Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.10.2019, Az. 2 AZR 85/19

Die Parteien streiten vorrangig über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die [X.]eklagte und weitere Gesellschaften des [X.] vereinbarten mit der [X.] im März 2016 einen „Strukturtarifvertrag … nach § 3 [X.]“ (im Folgenden [X.]). Danach wurden die [X.]etriebsstätten der betreffenden Unternehmen in [X.], [X.] und L mit Wirkung ab Mai 2016 zu einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit ([X.]) zusammengefasst.

Die Klägerin war der [X.]etriebsstätte der [X.]eklagten in [X.] zugeordnet. Sie wurde in einer Wahl im März 2017 zum Ersatzmitglied des aufgrund des [X.] für die [X.] errichteten [X.]etriebsrats gewählt und nahm im April 2017 an einer [X.]etriebsratssitzung teil.

Im Februar 2017 schlossen die [X.]eklagte und weitere Gesellschaften des [X.] mit dem bei der [X.]eklagten bestehenden Gesamtbetriebsrat die „[X.] 2017/02 zugleich [X.] und Sozialplan [X.]“ (im Folgenden G[X.]V). Nach ihrer Präambel und ihrer Nr. 2 dient die G[X.]V ua. dazu, betriebsbedingte Kündigungen aufgrund der Einstellung der Geschäftstätigkeit der [X.]eklagten in [X.] zum 31. Mai 2017 zu vermeiden. Entsprechende Maßnahmen wurden in der G[X.]V „vollständig beschrieben und abschließend geregelt“. Nach ihrer Nr. 13 bleibt die G[X.]V „bis zum Abschluss der in ihr geregelten Maßnahmen und der Erfüllung der sich aus der Maßnahme ergebenden Pflichten in [X.] und kann bis dahin nicht gekündigt werden“. Nr. 5 G[X.]V ist überschrieben mit „Maßnahmen zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen“. Im Einleitungssatz sind sechs Maßnahmen aufgelistet, deren Durchführung in Nr. 5.1 bis Nr. 5.7 G[X.]V geregelt ist. Nr. 5.8 G[X.]V lautet auszugsweise wie folgt:

Der [X.]etriebsrat [X.] hat nach einer von der [X.]etriebsratsvorsitzenden unterzeichneten Erklärung „dieser Gesamtbetriebsvereinbarung im Sinne eines vorgezogenen [X.]s/Sozialplans“ zugestimmt.

Ab dem 7. Juni 2017 war die [X.]etriebsstätte der [X.]eklagten in [X.] geschlossen. Die Klägerin wurde angewiesen, verbleibende Tätigkeiten im Rahmen eines [X.]omeoffice zu verrichten. Sie nimmt seit Dezember 2017 als „ordentliches“ [X.]etriebsratsmitglied [X.]etriebsratsaufgaben wahr.

Die [X.]eklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Anhörung des [X.]etriebsrats mit Schreiben vom 28. November 2017 ordentlich zum 30. Juni 2018.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Die ordentliche Kündigung sei nach § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausgeschlossen gewesen.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die ordentliche Kündigung sei nach § 15 Abs. 4 [X.] zulässig und gemäß § 1 Abs. 2 [X.] sozial gerechtfertigt. Sie habe ihren einzigen [X.]etrieb in [X.] stillgelegt. Es habe keine Möglichkeit bestanden, die Klägerin an einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen weiterzubeschäftigen.

Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutz- und dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben. Das [X.] hat die dagegen gerichtete [X.]erufung der [X.]eklagten zurückgewiesen und diese auf die [X.]erufung der Klägerin verurteilt, deren Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung über 100 % Telearbeit/[X.]omeoffice gemäß Nr. 5.8 G[X.]V für die Dauer der Mitgliedschaft der Klägerin im [X.]etriebsrat (nicht aber für ein Jahr darüber hinaus) anzunehmen. Mit der Revision verfolgt die [X.]eklagte ihren Antrag weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Revision hat Erfolg. Mit der von ihm gegebenen [X.]egründung durfte das [X.] die [X.]erufung der [X.]eklagten gegen das dem Kündigungsschutzantrag stattgebende erstinstanzliche Urteil nicht zurückweisen. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitbefangene Kündigung aufgelöst worden ist, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO), auch soweit es auf die [X.]erufung der Klägerin den [X.] stattgegeben hat.

A. Mit der von ihm gegebenen [X.]egründung durfte das [X.]erufungsgericht dem Kündigungsschutzantrag nicht stattgeben. Die Kündigung der [X.]eklagten vom 28. November 2017 stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als unwirksam dar.

I. Die Annahme des [X.]s, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin habe von der [X.]eklagten nicht nach § 15 Abs. 4 [X.] ordentlich gekündigt werden können, weil nicht der gesamte „[X.]etrieb“ iSd. Vorschrift stillgelegt worden sei, sondern unstreitig Teile der aufgrund des [X.] gebildeten Organisationseinheit fortbestünden, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das [X.]erufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass Ersatzmitglieder eines nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gebildeten [X.]etriebsrats den nachwirkenden Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] genießen können. Das folgt aus § 3 Abs. 5 Satz 2 [X.]. Danach finden auf sie ua. die Vorschriften über die Rechtsstellung von Mitgliedern eines „regulär“ errichteten [X.]etriebsrats Anwendung. Zu diesen Vorschriften zählt § 15 [X.].

2. Das [X.] hat auch zu Recht angenommen, dass während des [X.] eine arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung ausschließlich unter den besonderen Voraussetzungen von § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 [X.] zulässig ist. Danach konnte das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die ordentliche Kündigung der [X.]eklagten vom 28. November 2017 lediglich im Fall der Stilllegung eines [X.]etriebs oder doch einer [X.]etriebsabteilung aufgelöst werden.

3. Als rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die Annahme des [X.]erufungsgerichts, bei der im [X.] getroffenen Vereinbarung handele es sich um eine solche nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.]uchst. a [X.]. Durch den [X.] sollte ein unternehmensübergreifender [X.]etriebsrat für [X.]etriebsstätten mehrerer Gesellschaften gebildet werden. Dies kann nur unter den Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] erfolgen. § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.]uchst. a [X.] lässt schon nach seinem Wortlaut lediglich die Errichtung einer auf das Unternehmen beschränkten Arbeitnehmervertretung zu.

4. Dessen ungeachtet hat das [X.] rechtsfehlerhaft das Vorliegen einer [X.]etriebsstilllegung iSv. § 15 Abs. 4 [X.] verneint. Hierfür genügte es, wenn die [X.]eklagte den [X.]etrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] geschlossen haben sollte, in dem die Klägerin beschäftigt war.

a) Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützten Person (die Nichterwähnung von § 15 Abs. 3a [X.] beruht auf einem Redaktionsversehen, [X.] 4. November 2004 - 2 [X.]/04 - zu [X.] 2 der Gründe) ist gemäß § 15 Abs. 4 [X.] ohne besondere Voraussetzungen zulässig, wenn „der [X.]etrieb“ stillgelegt wird. § 15 [X.] enthält ebenso wie das gesamte [X.] keine eigene Definition des [X.]s. Es gilt daher der allgemeine [X.], der im Wesentlichen demjenigen des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] entspricht ([X.] 19. Juli 2016 - 2 [X.] - Rn. 12). Danach ist der [X.]etrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in [X.] mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der [X.]efriedigung von Eigenbedarf liegt ([X.] 2. März 2017 - 2 [X.] - Rn. 15). Eine aufgrund einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] errichtete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit stellt für sich genommen ohne entsprechende Organisationsstruktur keinen [X.]etrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar. Die [X.]eteiligten schaffen mit einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gerade eine von den tatsächlichen betrieblichen Strukturen abweichende betriebsverfassungsrechtliche Ordnung und lösen den [X.]etriebsrat vom „[X.]etrieb als ausschließliche Organisationsbasis“ ab ([X.]. 14/5741 S. 33).

b) [X.]ei der durch Tarifvertrag oder [X.]etriebsvereinbarung gewillkürten Einheit handelt es sich lediglich um die nach § 3 Abs. 5 Satz 1 [X.] ausdrücklich auf das [X.] begrenzte Fiktion eines [X.]etriebs, die für das [X.] ohne [X.]edeutung ist ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 123, 1). Das gilt auch für § 15 [X.]. Zwar enthält der Zweite Abschnitt des [X.]es [X.]estimmungen zum „Kündigungsschutz im Rahmen der [X.]etriebsverfassung“. Das ändert aber nichts daran, dass die Vorschrift im [X.] verortet ist. Es kann nicht angenommen werden, der historische Gesetzgeber des § 3 Abs. 5 Satz 1 [X.] habe die Fiktionswirkung über den eindeutigen Wortlaut der Norm hinaus auf § 15 [X.] als eine betriebsverfassungsrechtlich geprägte Vorschrift außerhalb des [X.]es (zu § 17 Abs. 2 [X.] [X.] 22. September 2016 - 2 [X.] - Rn. 37, [X.]E 157, 1) erstrecken wollen. Es erscheint ausgeschlossen, dass er § 15 [X.] übersehen hat. § 3 Abs. 5 [X.] ist durch das Gesetz zur Reform der [X.]etriebsverfassung vom 23. Juli 2001 ([X.] I S. 1852) im Zusammenhang mit einer erheblichen Ausweitung der Gestaltungsmöglichkeiten der [X.] in das [X.] aufgenommen worden. Durch das gleiche Gesetz ist § 15 [X.] um seinen Wahlinitiatoren betreffenden Abs. 3a ergänzt worden. Der Gesetzgeber musste deshalb die für den bestandsrechtlichen Schutz von Organen der [X.]etriebsverfassung zentrale Norm des § 15 [X.] deutlich vor Augen haben. Das belegt die zeitgleich eingeführte Regelung in § 3 Abs. 5 Satz 2 [X.] über die Rechtsstellung der Mitglieder eines [X.]etriebsrats, die gerade auch die betreffenden Vorschriften des [X.]es für anwendbar erklärt.

c) Aus § 3 Abs. 5 Satz 2 [X.] folgt ebenfalls nicht, dass die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] errichteten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten zugunsten der Mitglieder der „in ihnen“ gebildeten Arbeitnehmervertretungen als „[X.]etrieb“ iSv. § 15 Abs. 4 [X.] zu gelten hätten. § 3 Abs. 5 Satz 2 [X.] betrifft nur die persönliche Rechtsstellung der Mitglieder eines gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gewählten [X.]etriebsrats. Die Norm enthält keine Aussage darüber, auf welche Einheit bei der Prüfung einer [X.]etriebsstilllegung abzustellen ist. Ihren Vorgaben wird dadurch genügt, dass die [X.] bezogen auf die Stilllegung eines [X.]etriebs iSd. allgemeinen [X.]s den gleichen Schutz genießen wie die Mitglieder eines nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 [X.] errichteten [X.]etriebsrats.

d) Der Annahme, eine gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gebildete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit sei als [X.]etrieb iSv. § 15 Abs. 4 [X.] anzusehen, stünden auch die Rechtspositionen der in anderen, nicht von der Stilllegung betroffenen [X.]etrieben beschäftigten Arbeitnehmer entgegen.

aa) Ordentliche Kündigungen, die vom Arbeitgeber auf § 15 Abs. 4 [X.] gestützt werden, sind Kündigungen aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 [X.] ([X.] 14. Oktober 1982 - 2 [X.] - zu [X.]I 1 der Gründe, [X.]E 41, 72). Die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 4 [X.] muss deshalb im Kontext dieser [X.]estimmungen beurteilt werden, die insgesamt der individualrechtlichen Zuweisung von [X.]eschäftigungsrisiken für die betroffenen Arbeitnehmer dienen (vgl. Preis RdA 2000, 257, 264).

bb) Das [X.] wird gekennzeichnet durch eine im Wesentlichen auf den [X.] lokalisierte [X.]etrachtungsweise ([X.] 14. Oktober 1982 - 2 [X.] - zu [X.]I 3 a der Gründe, [X.]E 41, 72). Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] muss die Kündigung bedingt sein durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem [X.]etrieb entgegenstehen. Steht dies fest, ist die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] gleichwohl sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben [X.]etrieb oder in einem anderen [X.]etrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] enthält eine Ausnahmeregelung als Ausprägung des [X.] und betrifft nur freie Arbeitsplätze ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] -Rn. 16, [X.]E 123, 1; 15. Dezember 2005 - 6 [X.] - Rn. 24). Es erfolgt dementsprechend keine betriebsübergreifende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern. Zu einer „Verdrängung“ kann es nur nach den Grundsätzen der [X.] gemäß § 1 Abs. 3 [X.] kommen. Die [X.] erfolgt stets innerhalb des [X.]etriebs. Sie erstreckt sich auch dann nicht auf Arbeitnehmer anderer [X.]etriebe des Unternehmens, wenn eine betriebsübergreifende [X.] vereinbart ist ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] - aaO; 15. Dezember 2005 - 6 [X.] - aaO). Zum einen wirkte eine betriebsübergreifende [X.] ansonsten als Vertrag zulasten Dritter. Zum anderen besteht für Arbeitnehmer anderer [X.]etriebe kein auf ihren [X.] bezogenes Erfordernis, das eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 [X.] sozial rechtfertigen könnte ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] - aaO). Damit ist das Kündigungsrisiko im Sinn einer gegenseitigen „Verdrängung“ strikt auf solche Arbeitnehmer begrenzt, die in demselben [X.]etrieb beschäftigt sind. Zwar kann es sogar zu einer rechtsträgerübergreifenden [X.] kommen, wenn mehrere Unternehmen einen gemeinsamen [X.]etrieb führen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Damit wird der [X.] der [X.] aber nicht aufgegeben, sondern wegen der einheitlichen [X.]etriebsstruktur gerade aufrechterhalten. Hingegen scheidet eine unternehmensübergreifende „Verdrängung“ aus, wenn der gemeinsame [X.]etrieb bei Zugang der Kündigung aufgelöst ist oder feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein wird. Mangels gemeinsamer Leitungsstruktur ist der Unternehmer des [X.] dann nicht mehr rechtlich in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten [X.]etrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (vgl. [X.] 18. Oktober 2012 - 6 [X.] - Rn. 53; 23. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 35).

cc) In den in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] bestimmten Fällen kommt regelmäßig nur eine außerordentliche Kündigung in [X.]etracht, die zudem ggf. der Zustimmung des [X.]etriebsrats nach § 103 [X.] bedarf. Die geschützten Personen sollen mit Rücksicht auf ihre besondere Stellung grundsätzlich von der [X.]edrohung durch eine ordentliche Kündigung ausgenommen sein ([X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] - Rn. 13). Eine solche ist allerdings ausnahmsweise zulässig, wenn der Arbeitgeber einen [X.]etrieb (§ 15 Abs. 4 [X.]) oder doch eine [X.]etriebsabteilung (§ 15 Abs. 5 [X.]) stilllegt. Der Gesetzgeber hat die wegen der Stilllegung ausgesprochene Kündigung für in der Regel „unverdächtig“ erachtet und typisierend angenommen, es gehe dem Arbeitgeber nicht (nur) darum, sich von unliebsamen Akteuren der [X.]etriebsverfassung zu trennen. Dementsprechend hat er es bei der Anknüpfung des Kündigungsschutzes an den [X.] belassen. Wird dieser insgesamt stillgelegt, kann das Arbeitsverhältnis einer geschützten Person zum Zeitpunkt der Stilllegung nach den allgemeinen Grundsätzen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt werden. Der Amtsträger kann - wie andere betriebsangehörige Arbeitnehmer - nur verlangen, auf einem Arbeitsplatz in einem anderen [X.]etrieb des Unternehmens beschäftigt zu werden, wenn dieser frei ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Eine betriebsübergreifende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern findet nicht statt. Wird „lediglich“ eine Abteilung des [X.]s geschlossen, werden die betreffenden geschützten Personen gegenüber den allgemeinen Grundsätzen allein durch die Pflicht des Arbeitgebers bessergestellt, sie in eine andere [X.]etriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 [X.]). Die besondere Übernahmepflicht bezieht sich ggf. auch auf nicht freie Arbeitsplätze ([X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.] - Rn. 37, [X.]E 133, 226; 13. Juni 2002 - 2 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, [X.]E 101, 328). Sie hat zur Folge, dass nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützte Personen andere Arbeitnehmer desselben [X.]etriebs nicht nur nach den Grundsätzen der [X.], also nicht bloß innerhalb der Grenzen ihres bestehenden Arbeitsvertrags und nicht allein nach den durch § 1 Abs. 3 [X.] vorgegebenen Kriterien „verdrängen“ können. [X.]eides ändert indes nichts daran, dass eine den [X.] übersteigende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern in den § 15 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] zugrunde liegenden Fällen nicht stattfindet. Dies gilt gleichermaßen, wenn mehrere Unternehmen einen [X.]sbetrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] führen. Auch dann bilden ausschließlich Arbeitnehmer ein und desselben [X.]etriebs eine „Risikogemeinschaft“ (vgl. [X.] [X.] 2003, 693, 705). Überdies liegt ein Fall der [X.]etriebsstilllegung iSv. § 15 Abs. 4 [X.] vor, wenn eines der an dem gemeinsamen [X.]etrieb beteiligten Unternehmen seinen [X.]etrieb bei Zugang der Kündigung stillgelegt hat oder im Kündigungszeitpunkt feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein wird (vgl. [X.] 5. März 1987 - 2 [X.] - zu [X.]I bis IV der Gründe, [X.]E 55, 117).

dd) Wäre eine betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] hingegen als „[X.]etrieb“ iSv. § 15 Abs. 4 [X.] anzusehen, bedeutete dies einen [X.]ruch mit dem allgemeinen Prinzip, dass keine „Verdrängung“ von Arbeitnehmern über die Grenzen ihres [X.]s hinweg stattfindet. Da ein [X.]etrieb iSd. allgemeinen [X.]s durch eine kollektivrechtliche Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] nicht seiner Identität beraubt wird (zu § 1 [X.] vgl. [X.] 7. Juni 2011 - 1 A[X.]R 110/09 - Rn. 14; 18. März 2008 - 1 [X.] - Rn. 28, [X.]E 126, 161) und er deshalb zumindest als „Abteilung“ der gewillkürten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit anzusehen wäre, blieben die durch § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützten Personen im Fall der Stilllegung (nur) ihres [X.]s nicht etwa ordentlich unkündbar. Vielmehr käme dann eine ordentliche Kündigung nach § 15 Abs. 5 [X.] in [X.]etracht. Es bestünde ggf. die Pflicht des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit einem „eigentlich“ in einem anderen [X.]etrieb tätigen Arbeitnehmer zu beenden, um die geschützte Person auf dem „freigemachten“ Arbeitsplatz [X.] zu können. Dafür gäbe es wohl kein dringendes, auf seinen [X.] bezogenes Erfordernis, das eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 [X.] sozial rechtfertigen könnte (vgl. Rn. 24). Wollte man annehmen, der Kündigungsgrund liege insofern in § 15 [X.], ginge eine Regelung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] zulasten von Arbeitnehmern, die ohne eine solche vom Wegfall des [X.] in einem anderen [X.]etrieb nicht betroffen wären. Die von § 3 [X.] bezweckte Verbesserung der betriebsverfassungsrechtlichen Vertretung ihrer Interessen wirkte sich dann als Verschlechterung ihrer bestandsrechtlichen Position aus. Diese Konsequenz hätte einer ausdrücklichen Anordnung bedurft, an der es gerade fehlt (vgl. Preis RdA 2000, 257, 263), weil die Fiktion des § 3 Abs. 5 Satz 1 [X.] auf die Regelungen des [X.]es begrenzt ist (Rn. 20).

ee) In den Fällen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 [X.] stünde der Arbeitgeber zudem vor einem unlösbaren Problem. Er könnte die ggf. geforderte Übernahme einer geschützten Person in einen anderen [X.]etrieb eines anderen Rechtsträgers - zumal unter „Freikündigen“ eines dortigen Arbeitsplatzes - regelmäßig nicht durchsetzen. Für eine entsprechende Rechtsmacht böte eine auf die betriebsverfassungsrechtlichen [X.] beschränkte Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] für sich genommen keine Grundlage.

ff) Es wäre überdies widersprüchlich, auch dann eine rechtsträgerübergreifende Übernahmepflicht anzunehmen, wenn ein an eine Kollektivvereinbarung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] gebundener Arbeitgeber seinen (einzigen) der betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit angehörenden [X.]etrieb stilllegte. Man hielte ihn dann an einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] und der bloßen Fiktion eines rechtsträgerübergreifenden [X.]etriebs stärker fest als an der Abrede, einen „echten“ gemeinsamen [X.]etrieb zu führen (Rn. 25).

e) Durch die am kündigungsrechtlichen [X.] orientierte Auslegung wird der Zweck von § 15 [X.] nicht beeinträchtigt.

aa) Die Vorschrift soll zum einen den dort geschützten Personen die erforderliche Unabhängigkeit bei der Ausübung ihres Amts gewährleisten ([X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] - Rn. 13). Sie sollen nicht aus Furcht vor einer ordentlichen Kündigung davor zurückschrecken, Aufgaben im Rahmen des [X.]es zu übernehmen oder übernommene Aufgaben ordnungsgemäß wahrzunehmen, auch wenn dabei Konflikte mit dem Arbeitgeber auszutragen sind ([X.] 29. August 2013 - 2 [X.] - Rn. 29). Dieser Zweck wird auch erreicht, wenn die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gebildete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit für sich genommen keinen „[X.]etrieb“ iSv. § 15 [X.] darstellt. Es verbleibt bei dem Grundsatz der ordentlichen Unkündbarkeit. § 15 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] gelangen weiterhin nur zur Anwendung, wenn ein [X.]etrieb oder doch eine [X.]etriebsabteilung iSd. allgemeinen [X.]egriffe stillgelegt wird. Diese Fälle hat der Gesetzgeber bei typisierender [X.]etrachtung für „unverdächtig“ gehalten (Rn. 25). An dieser Einschätzung ändert eine abweichende Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] nichts.

bb) § 15 [X.] soll zum anderen die Kontinuität der [X.]etriebsratsarbeit sichern ([X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] - Rn. 13) und das Kollegialorgan für die Dauer der Wahlperiode vor einer personellen Auszehrung schützen ([X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.] - Rn. 43, [X.]E 133, 226). Auch insofern gilt, dass es nur bei Stilllegung eines [X.]etriebs (§ 15 Abs. 4 [X.]) oder doch einer [X.]etriebsabteilung (§ 15 Abs. 5 [X.]) iSd. allgemeinen [X.]egriffe zu einer personellen Ausdünnung des Gremiums durch den Ausspruch ordentlicher Kündigungen kommen kann. Insoweit gilt ebenfalls das gleiche Schutzniveau, wie es ohne eine Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] bestünde.

cc) Entgegen [X.] ([X.] 2010, 2615, 2618) lässt sich aus einem [X.]surteil vom 4. November 2004 (- 2 [X.]/04 - zu [X.]I 2 b der Gründe) nicht folgern, der zweite Zweck von § 15 [X.] verlange, stets auf die Einheit abzustellen, für die ein [X.]etriebsrat gewählt wurde. Der [X.] hat dort eine einschränkende Auslegung von § 15 Abs. 5 [X.] vorgenommen. Er hat gemeint, bei der Stilllegung eines [X.]etriebsteils, der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] als selbstständiger [X.]etrieb gilt und für den ein eigener [X.]etriebsrat errichtet wurde, bestehe keine Übernahmepflicht nach § 15 Abs. 5 [X.] in den Hauptbetrieb. Mit der Stilllegung des gesetzlich fingierten [X.]etriebs ende das Amt des für ihn errichteten [X.]etriebsrats. [X.] eine Übernahmepflicht, würden dessen Mitglieder in eine betriebliche Einheit wechseln, der sie zuvor nicht angehört und deren [X.]elegschaft sie nicht repräsentiert haben. Der Schutzzweck von § 15 [X.] würde verfehlt. Dies besagt nicht umgekehrt, der Gesetzgeber müsse mit § 15 [X.] das Ziel verfolgt haben, die Kontinuität der [X.]etriebsratsarbeit umfassend und gleichsam „um jeden Preis“, also auch dann zu gewährleisten, wenn in „unverdächtigen“ Fällen aufgrund einer Abrede der [X.] die bestandsrechtliche Position von nicht durch § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützten Arbeitnehmern verschlechtert würde. Das gilt umso mehr, als nach der [X.]srechtsprechung die Übernahmepflicht gemäß § 15 Abs. 5 [X.] grundsätzlich für alle nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützten Personen gilt (vgl. [X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 25 ff.), also ua. auch für ehemalige [X.]etriebsratsmitglieder sowie [X.], Mitglieder des Wahlvorstands und Wahlinitiatoren im jeweiligen [X.]. Insoweit kann es zumindest nicht unmittelbar um den Schutz der personellen Zusammensetzung (noch) bestehender Gremien gehen. Dies spricht gleichfalls dafür, dass der Gesetzgeber eine mögliche „Verdrängung“ durch eine besondere Übernahmepflicht nur in den Grenzen eines [X.]etriebs iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] und ggf. sogar nur innerhalb des [X.]etriebsteils iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] zulassen wollte, für den die geschützte Person Aufgaben der [X.]etriebsverfassung übernommen hat. Hiernach bedarf es keiner Entscheidung, ob der Zweck des § 15 [X.] lediglich dann vollständig erreicht würde, wenn selbst fehlerhafte, aber nicht angefochtene (§ 19 [X.]) [X.] zulasten „normaler“ Arbeitnehmer auf [X.] durchschlügen (vgl. Preis RdA 2000, 257, 263).

dd) Ein anderes Ergebnis lässt sich schließlich nicht mit dem Einwand begründen, innerhalb einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] könnten unliebsame [X.]etriebsratsmitglieder ohne das Erfordernis einer Zustimmung des Gremiums gemäß § 103 Abs. 3 [X.] in einen zur Stilllegung vorgesehenen [X.]etrieb versetzt werden, weil ein „[X.]etriebswechsel“ in diesen Fällen nicht zum Verlust des Amts führe. Zunächst gilt § 103 Abs. 3 [X.] nur für Versetzungen kraft Direktionsrechts nach § 106 GewO. [X.]ei Versetzungen, die einer außerordentlichen Änderungskündigung bedürfen, bleibt es bei dem Zustimmungserfordernis gemäß § 103 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] (Fitting 29. Aufl. § 103 Rn. 65). Eine ordentliche Änderungskündigung kommt lediglich unter den Voraussetzungen von § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 [X.] in [X.]etracht (vgl. [X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 17 ff.; [X.]/[X.] 5. Aufl. [X.] § 103 Rn. 53). Eine rechtsträgerübergreifende Versetzung wird regelmäßig weder vom Direktionsrecht des [X.] gedeckt sein noch könnte sie von ihm durch eine Änderungskündigung bewirkt werden. Soweit die Versetzung eines [X.]etriebsratsmitglieds sich innerhalb einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit und in den Grenzen des bestehenden Arbeitsvertrags vollzöge, wäre sie nach § 78 Satz 2 [X.] iVm. § 134 [X.]G[X.] gleichwohl nichtig, wenn sie das alleinige Ziel verfolgte, sich durch eine anschließende [X.]etriebsstilllegung des betreffenden Mandatsträgers entledigen zu können. Zugleich entspräche eine solche Maßnahme nicht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO.

II. Die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts über den Kündigungsschutzantrag stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die streitbefangene Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die [X.]eklagte gegen Regelungen der [X.] verstoßen hat.

1. Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie - entsprechend den Feststellungen des Arbeitsgerichts - Ersatzmitglied eines für einen [X.]sbetrieb errichteten [X.]etriebsrats war und für diesen am 19. Oktober 2016 [X.]etriebsratsaufgaben wahrgenommen hat.

2. Selbst wenn die Klägerin bei Abschluss der [X.] über (nachwirkenden) Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] verfügt haben und ihr gleichwohl kein Angebot iSv. Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] unterbreitet worden sein sollte, hätte dies keine Auswirkungen auf ihre bestandsschutzrechtliche Position. Durch die vorgenannte Regelung sollte der Kündigungsschutz für Mandatsträger im Fall einer [X.]etriebsstilllegung nicht über die in § 15 Abs. 4, § 1 [X.] enthaltenen Vorgaben hinaus erweitert werden. Das ergibt die Auslegung der [X.].

a) Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] sieht vor, dass die vertragschließenden Unternehmen Mandatsträgern bis zum 31. März 2017 ihren bisherigen Positionen gleichwertige Positionen in einem der Unternehmen anbieten werden. Dabei sollte es ersichtlich um Arbeitsplätze gehen, die nicht durch die Stilllegung der [X.]etriebsstätte der [X.]eklagten in [X.] wegfielen. Andernfalls hätte auch kein Grund für eine neue „[X.]etriebszuordnung“ unter Vermeidung eines [X.] iSv. Nr. 5.8 Abs. 4 [X.] bestanden.

b) Der Wortlaut von Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die vom Gesetz eröffnete [X.] der [X.]eklagten von einem vorherigen Angebot abhängig sein sollte.

c) Dagegen spricht auch die Systematik der [X.].

aa) Gegenstand der [X.] sind ausweislich ihrer Präambel und ihrer Nr. 13 ausschließlich „Maßnahmen“, um betriebsbedingte Kündigungen aus Anlass bestimmter Restrukturierungen zu vermeiden. Diese „Maßnahmen“ sind in der Einleitung zu Nr. 5 [X.] abschließend aufgezählt. Angebote an Mandatsträger, auf anderen, nicht durch die Stilllegung der [X.]etriebsstätte der [X.]eklagten in [X.] in Wegfall geratenden Positionen weiterbeschäftigt zu werden, finden sich in dieser Auflistung nicht. Nr. 5.8 [X.] regelt auch keine „Maßnahmen“, sondern ist überschrieben mit „Lösungen für [X.]eschäftigte mit Sonderkündigungsschutz“.

bb) Dem in Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] genannten Personenkreis wird kein (klagbarer) Rechtsanspruch auf Abgabe eines Angebots eingeräumt, zumal auch dessen Schuldner nicht bestimmt wäre. Ersichtlich wollten die Unternehmen insofern nicht als Gesamtschuldner haften. Dies hätte zur Folge, dass der einzelne Arbeitnehmer sich ggf. dasjenige Unternehmen aussuchen könnte, das er auf Abgabe eines Angebots in Anspruch nehmen möchte. Es sind auch keine Rechtsfolgen für den Fall bestimmt, dass keines der Unternehmen ein Angebot unterbreiten sollte. Namentlich ist nicht vorgesehen, dass die [X.]eklagte für das Ausbleiben eines jeden Angebots durch das Eingreifen eines Kündigungsverbots oder einer Kündigungserschwerung einstehen wolle, die noch über den für die betreffenden Arbeitnehmer ohnehin bestehenden Sonderkündigungsschutz hinausginge.

cc) Soweit Ansprüche einzelner Arbeitnehmer bestehen sollen, ist dies in der [X.] ausdrücklich bestimmt. Nr. 5.2.5 [X.] sieht vor, dass die in der Anlage 2 benannten [X.]eschäftigten einen „Rechtsanspruch auf Abschluss eines [X.]“ haben. In Nr. 5.8 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] sind für die Arbeitnehmer, welche sich mit einem der Unternehmen gemäß Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] auf einen anderweitigen Einsatz geeinigt haben, Ansprüche auf Abschluss einer Telearbeitsvereinbarung vorgesehen. Damit sollten die Arbeitnehmer, denen eines der vertragschließenden Unternehmen eine [X.]eschäftigung an einem anderen Ort tatsächlich angeboten hat, motiviert werden, diese Offerte anzunehmen (vgl. Rn. 51 betreffend die auf Abschluss einer „Homeoffice-Abrede“ gerichteten [X.]).

d) Vorliegend kann offenbleiben, ob Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] überhaupt eine rechtliche [X.]edeutung hat oder ob es sich nur um eine unverbindliche Mitteilung handelt, auf welche Weise die [X.]eklagte - auch - in ihrem eigenen Interesse dem Eingreifen verschiedener Arten von Sonderkündigungsschutz Rechnung tragen, also das Problem der erschwerten Kündigungsmöglichkeiten „lösen“ wolle.

e) Ebenfalls bedarf es keiner Entscheidung, ob die [X.] von den jeweils zuständigen Arbeitnehmervertretungen abgeschlossen worden ist und die Vereinbarung angesichts der auf beiden Seiten beteiligten Mehrzahl von Rechtsträgern dem Grundsatz der Rechtsquellenklarheit genügt ([X.] 15. April 2008 - 1 [X.] - Rn. 18 ff., [X.]E 126, 251).

[X.]. Die Zurückverweisung umfasst die [X.], soweit sie vom [X.] nicht rechtskräftig abgewiesen worden sind.

C. Für das fortgesetzte [X.]erufungsverfahren sind folgende weitere Hinweise veranlasst:

I. Das [X.] wird im Rahmen des [X.] prüfen müssen, ob die [X.]eklagte in [X.] einen [X.]etrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] geführt und diesen vor dem oder jedenfalls zum Kündigungstermin insgesamt stillgelegt hat. Für das Vorliegen eines gemeinsamen [X.]etriebs der [X.]eklagten mit einem anderen Unternehmen bestehen derzeit keine Anhaltspunkte. Sie folgen insbesondere nicht aus dem [X.] (vgl. [X.] 27. Juni 2019 - 2 [X.] - Rn. 14). Im Übrigen gelänge § 15 Abs. 4 [X.] auch zur Anwendung, wenn ein gemeinsamer [X.]etrieb bei Zugang der Kündigung nicht mehr bestanden haben sollte (Rn. 25).

II. Sollte der [X.] der Klägerin vor dem Kündigungstermin stillgelegt worden sein, wäre die ordentliche Kündigung gleichwohl sozial nicht gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 [X.], wenn die [X.]eklagte die Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen [X.]etrieb ihres Unternehmens einschließlich solcher [X.]etriebe, die nicht der durch den [X.] errichteten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit angehörten, - ggf. zu geänderten Vertragsbedingungen - hätte [X.] können (vgl. [X.] 22. September 2005 - 2 [X.] - Rn. 33). Hingegen musste die [X.]eklagte für die Klägerin nicht einen Arbeitsplatz in einem anderen, weiterhin der nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] gebildeten Einheit angehörenden [X.]etrieb ihres Unternehmens „freimachen“. Hinsichtlich des Vorliegens eines anderen, freien Arbeitsplatzes gelten die allgemeinen Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und [X.]eweislast gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.] (dazu [X.] 24. Mai 2012 - 2 [X.] - Rn. 28, [X.]E 142, 36).

III. Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] verbessert die bestandsschutzrechtliche Position der Klägerin nicht (Rn. 36 ff.). Sollte diese kein Angebot auf eine anderweitige [X.]eschäftigung erhalten haben, wäre sie nicht deshalb so zu behandeln, als sei sie von der behaupteten Stilllegung des [X.]etriebs der [X.]eklagten in [X.] nicht betroffen gewesen. Auch ist nicht allein aufgrund von Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] davon auszugehen, die Klägerin habe auf einem bestehenden freien Arbeitsplatz in einem anderen [X.]etrieb des Unternehmens der [X.]eklagten weiterbeschäftigt werden können. Erst recht begründet Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] keinen „konzerndimensionalen Kündigungsschutz“.

IV. Die [X.]eklagte stützt sich - soweit ersichtlich - bisher nicht hilfsweise darauf, zumindest eine eigenständige [X.]etriebsabteilung iSd. allgemeinen [X.]egriffs (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.] - Rn. 29, [X.]E 133, 226) stillgelegt zu haben.

V. Die verbliebenen, auf den Abschluss einer „Homeoffice-Abrede“ gerichteten [X.] dürften, so sie zur Entscheidung anfallen sollten, unbegründet sein. [X.]isher ist nicht festgestellt, dass die [X.]eklagte der Klägerin gemäß Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] bis zum 31. März 2017 eine gleichwertige, nicht infolge der Stilllegung der [X.]etriebsstätte in [X.] wegfallende Position in ihrem Unternehmen angeboten und die Klägerin diese Offerte angenommen hat. Die Ansprüche auf vorübergehende [X.]eschäftigung in Telearbeit nach Nr. 5.8 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] setzen indes den - durch den einzelnen Arbeitnehmer nicht klagbaren - Abschluss einer Vereinbarung über einen anderweitigen Einsatz iSv. Nr. 5.8 Abs. 1 [X.] voraus. Die Führung der neu zugewiesenen Positionen als 100 % Telearbeit soll für den betreffenden Arbeitnehmer ggf. den Wechsel in die „Zielregion“ aufschieben und ihm dadurch vorübergehend längere Wegstrecken ersparen und seine Zuordnung zur [X.] vorerst erhalten (vgl. Nr. 5.8 Abs. 1 Satz 2 iVm. Nr. 5.4.1 [X.]). Hingegen begründet Nr. 5.8 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] keinen Anspruch des jeweiligen Arbeitnehmers, mit seinen bisherigen, vermeintlich durch die vollständige Einstellung der Geschäftstätigkeit der [X.]eklagten in [X.] zum 31. Mai 2017 weggefallenen Tätigkeiten im Rahmen eines Homeoffice über den [X.] hinaus weiterbeschäftigt zu werden.

VI. Gegebenenfalls wird darüber zu befinden sein, ob die Klägerin auch dann ihre vorläufige Weiterbeschäftigung verlangen kann, wenn sie keinen Anspruch hat, im Homeoffice eingesetzt zu werden.