Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.06.2019, Az. 2 AZR 38/19

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die [X.]eklagte und weitere Gesellschaften des [X.] vereinbarten mit der [X.] im März 2016 einen „Strukturtarifvertrag … nach § 3 [X.]“ (im Folgenden [X.]). Danach wurden die [X.]etriebsstätten der betreffenden Unternehmen in [X.], [X.] und L mit Wirkung ab Mai 2016 zu einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit zusammengefasst, für die ein [X.]etriebsrat gewählt werden sollte.

Der Kläger war der [X.]etriebsstätte der [X.]eklagten in [X.] zugeordnet. Zum 1. Mai 2016 gliederte die [X.]eklagte aus dieser den [X.]ereich Kundendienst/Customer aus und übertrug ihn auf eine andere Gesellschaft.

Der Kläger war - so die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts - Ersatzmitglied eines in einem „Gemeinschaftsbetrieb“ gewählten [X.]etriebsrats und nahm im April 2017 als Nachrücker an einer „[X.]etriebsratssitzung des Gesamtbetriebsrats“ teil.

Ab dem 7. Juni 2017 war die [X.]etriebsstätte der [X.]eklagten in [X.] geschlossen.

Die [X.]eklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Anhörung „des [X.]etriebsrats“ mit Schreiben vom 28. November 2017 ordentlich zum 30. Juni 2018.

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Die ordentliche Kündigung sei nach § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausgeschlossen gewesen.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die ordentliche Kündigung sei nach § 15 Abs. 4 [X.] zulässig und gemäß § 1 Abs. 2 [X.] auch sozial gerechtfertigt. Sie habe ihren einzigen [X.]etrieb in [X.] zum 31. Mai 2017 stillgelegt. Es habe keine Möglichkeit bestanden, den Kläger an einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen weiterzubeschäftigen. Der [X.]etriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die [X.]eklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg. Mit der von ihm gegebenen [X.]egründung durfte das [X.] die [X.]erufung der [X.]eklagten gegen das der Klage stattgebende erstinstanzliche Urteil nicht zurückweisen. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitbefangene Kündigung aufgelöst worden ist, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO).

A. Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger habe von der [X.]eklagten nicht nach § 15 Abs. 4 [X.] ordentlich gekündigt werden können, weil „der nach dem Strukturtarifvertrag gebildete [X.]sbetrieb … nicht insgesamt stillgelegt“ worden sei, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, vorliegend seien die Rechtsfolgen einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.]uchst. a [X.] zu beurteilen. Durch den [X.] sollte ein unternehmensübergreifender [X.]etriebsrat für [X.]etriebsstätten mehrerer Gesellschaften gebildet werden. Dies kann nur unter den Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] erfolgen. § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.]uchst. a [X.] lässt schon nach seinem Wortlaut lediglich die Errichtung einer auf das Unternehmen beschränkten Arbeitnehmervertretung zu.

II. Entgegen dem [X.]erufungsgericht haben die beteiligten Unternehmen sich im [X.] nicht zur Führung eines „[X.]sbetriebs“ zusammengeschlossen. Ein [X.]etrieb kann zwar von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer [X.]etrieb geführt werden (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 [X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.] ist von einem gemeinsamen [X.]etrieb mehrerer Unternehmen aber nur auszugehen, wenn die in einer [X.]etriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen [X.]etriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen [X.] gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in [X.] und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt dagegen nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den [X.] und personellen Angelegenheiten des [X.]etriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden ([X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 19 f.). Die im [X.] getroffene Abrede kann die für die Annahme eines [X.]sbetriebs notwendige Organisationsstruktur nicht ersetzen, sondern könnte allenfalls eine Führungsvereinbarung über die zu bildende [X.]etriebsstätte darstellen.

III. Ebenso fehl geht die Annahme des [X.]s, die beteiligten Unternehmen hätten durch den [X.] eine „Produktionsgemeinschaft“ gebildet. Es sollte lediglich nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] eine betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit errichtet und in dieser - abweichend von den tatsächlichen Gegebenheiten - ein einheitlicher [X.]etriebsrat gewählt werden.

IV. Das [X.]erufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kläger zum Ersatzmitglied eines aufgrund des [X.] für die [X.]etriebsstätten in [X.], [X.] und L errichteten [X.]etriebsrats gewählt worden ist und im April 2017 als Nachrücker an einer Sitzung dieses Gremiums teilgenommen hat.

V. Selbst wenn dies zugunsten des [X.] unterstellt würde, hätte das [X.] mit rechtsfehlerhafter [X.]egründung angenommen, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe von der [X.]eklagten nicht gemäß § 15 Abs. 4 [X.] ordentlich gekündigt werden können.

1. Das [X.]erufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass Ersatzmitglieder eines nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gebildeten [X.]etriebsrats den nachwirkenden Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] genießen können. Das folgt aus § 3 Abs. 5 Satz 2 [X.]. Danach finden auf sie ua. die Vorschriften über die Rechtsstellung von Mitgliedern eines „regulär“ errichteten [X.]etriebsrats Anwendung. Zu diesen Vorschriften zählt § 15 [X.].

2. Das [X.] hat auch zu Recht angenommen, dass während des [X.] eine arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung ausschließlich unter den besonderen Voraussetzungen von § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 [X.] zulässig ist. Danach konnte das Arbeitsverhältnis des [X.] durch die am 30. November 2017 zugegangene ordentliche Kündigung der [X.]eklagten vom 28. November 2017 lediglich im Fall der Stilllegung eines [X.]etriebs oder doch einer [X.]etriebsabteilung aufgelöst werden.

3. Das [X.]erufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft das Vorliegen einer [X.]etriebsstilllegung iSv. § 15 Abs. 4 [X.] verneint. [X.]ierfür genügte es, wenn die [X.]eklagte den [X.]etrieb geschlossen haben sollte, in dem der Kläger beschäftigt war.

a) Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützten Person (die Nichterwähnung von § 15 Abs. 3a [X.] beruht auf einem Redaktionsversehen, [X.] 4. November 2004 - 2 [X.]/04 - zu [X.] I 2 der Gründe) ist gemäß § 15 Abs. 4 [X.] ohne besondere Voraussetzungen zulässig, wenn „der [X.]etrieb“ stillgelegt wird. § 15 [X.] enthält ebenso wie das gesamte [X.] keine eigene Definition des [X.]etriebsbegriffs. Es gilt daher der allgemeine [X.]etriebsbegriff, der im Wesentlichen demjenigen des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] entspricht ([X.] 19. Juli 2016 - 2 [X.] - Rn. 12). Danach ist der [X.]etrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren [X.]ilfe der Arbeitgeber allein oder in [X.] mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der [X.]efriedigung von Eigenbedarf liegt ([X.] 2. März 2017 - 2 [X.] - Rn. 15). Eine aufgrund einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] errichtete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit stellt für sich genommen ohne entsprechende Organisationsstruktur keinen [X.]etrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar. Die [X.]eteiligten schaffen mit einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gerade eine von den tatsächlichen betrieblichen Strukturen abweichende betriebsverfassungsrechtliche Ordnung und lösen den [X.]etriebsrat vom „[X.]etrieb als ausschließliche Organisationsbasis“ ab ([X.]T-Drs. 14/5741 S. 33).

b) [X.]ei der durch Tarifvertrag oder [X.]etriebsvereinbarung gewillkürten Einheit handelt es sich lediglich um die nach § 3 Abs. 5 Satz 1 [X.] ausdrücklich auf das [X.]etriebsverfassungsgesetz begrenzte Fiktion eines [X.]etriebs, die für das [X.] ohne [X.]edeutung ist ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 123, 1). Das gilt auch für § 15 [X.]. Zwar enthält der Zweite Abschnitt des [X.]es [X.]estimmungen zum „Kündigungsschutz im Rahmen der [X.]etriebsverfassung“. Das ändert aber nichts daran, dass die Vorschrift im [X.] verortet ist. Es kann nicht angenommen werden, der historische Gesetzgeber des § 3 Abs. 5 Satz 1 [X.] habe die Fiktionswirkung über den eindeutigen Wortlaut der Norm hinaus auf § 15 [X.] als eine betriebsverfassungsrechtlich geprägte Vorschrift außerhalb des [X.]etriebsverfassungsgesetzes (zu § 17 Abs. 2 [X.] [X.] 22. September 2016 - 2 [X.] - Rn. 37, [X.]E 157, 1) erstrecken wollen. Es erscheint ausgeschlossen, dass er § 15 [X.] übersehen hat. § 3 Abs. 5 [X.] ist durch das Gesetz zur Reform der [X.]etriebsverfassung vom 23. Juli 2001 ([X.]G[X.]l. I S. 1852) im Zusammenhang mit einer erheblichen Ausweitung der Gestaltungsmöglichkeiten der [X.] in das [X.]etriebsverfassungsgesetz aufgenommen worden. Durch das gleiche Gesetz ist § 15 [X.] um seinen Wahlinitiatoren betreffenden Abs. 3a ergänzt worden. Der Gesetzgeber musste deshalb die für den bestandsrechtlichen Schutz von Organen der [X.]etriebsverfassung zentrale Norm des § 15 [X.] deutlich vor Augen haben. Das belegt die zeitgleich eingeführte Regelung in § 3 Abs. 5 Satz 2 [X.] über die Rechtsstellung der Mitglieder eines [X.]etriebsrats, die gerade auch die betreffenden Vorschriften des [X.]es für anwendbar erklärt.

c) Aus § 3 Abs. 5 Satz 2 [X.] folgt ebenfalls nicht, dass die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] errichteten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten zugunsten der Mitglieder der „in ihnen“ gebildeten Arbeitnehmervertretungen als „[X.]etrieb“ iSv. § 15 Abs. 4 [X.] zu gelten hätten. § 3 Abs. 5 Satz 2 [X.] betrifft nur die persönliche Rechtsstellung der Mitglieder eines gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gewählten [X.]etriebsrats. Die Norm enthält keine Aussage darüber, auf welche Einheit bei der Prüfung einer [X.]etriebsstilllegung abzustellen ist. Ihren Vorgaben wird dadurch genügt, dass die [X.] bezogen auf die Stilllegung eines [X.]etriebs iSd. allgemeinen [X.]etriebsbegriffs den gleichen Schutz genießen wie die Mitglieder eines nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 [X.] errichteten [X.]etriebsrats.

d) Der Annahme, eine gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gebildete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit sei als [X.]etrieb iSv. § 15 Abs. 4 [X.] anzusehen, stünden auch die Rechtspositionen der in anderen, nicht von der Stilllegung betroffenen [X.]etrieben beschäftigten Arbeitnehmer entgegen.

aa) Ordentliche Kündigungen, die vom Arbeitgeber auf § 15 Abs. 4 [X.] gestützt werden, sind Kündigungen aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 [X.] ([X.] 14. Oktober 1982 - 2 [X.] - zu [X.] II 1 der Gründe, [X.]E 41, 72). Die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 4 [X.] muss deshalb im Kontext dieser [X.]estimmungen beurteilt werden, die insgesamt der individualrechtlichen Zuweisung von [X.]eschäftigungsrisiken für die betroffenen Arbeitnehmer dienen (vgl. [X.], 257, 264).

bb) Das [X.] wird gekennzeichnet durch eine im Wesentlichen auf den [X.]eschäftigungsbetrieb lokalisierte [X.]etrachtungsweise ([X.] 14. Oktober 1982 - 2 [X.] - zu [X.] II 3 a der Gründe, [X.]E 41, 72). Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] muss die Kündigung bedingt sein durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem [X.]etrieb entgegenstehen. Steht dies fest, ist die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] gleichwohl sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben [X.]etrieb oder in einem anderen [X.]etrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] enthält eine Ausnahmeregelung als Ausprägung des [X.] und betrifft nur freie Arbeitsplätze ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.]E 123, 1; 15. Dezember 2005 - 6 [X.] - Rn. 24). Es erfolgt dementsprechend keine betriebsübergreifende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern. Zu einer „Verdrängung“ kann es nur nach den Grundsätzen der [X.] gemäß § 1 Abs. 3 [X.] kommen. Die [X.] erfolgt stets innerhalb des [X.]etriebs. Sie erstreckt sich auch dann nicht auf Arbeitnehmer anderer [X.]etriebe des Unternehmens, wenn eine betriebsübergreifende [X.] vereinbart ist ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] - aaO; 15. Dezember 2005 - 6 [X.] - aaO). Zum einen wirkte eine betriebsübergreifende [X.] ansonsten als Vertrag zulasten Dritter. Zum anderen besteht für Arbeitnehmer anderer [X.]etriebe kein auf ihren [X.]eschäftigungsbetrieb bezogenes Erfordernis, das eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 [X.] sozial rechtfertigen könnte ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] - aaO). Damit ist das Kündigungsrisiko im Sinn einer gegenseitigen „Verdrängung“ strikt auf solche Arbeitnehmer begrenzt, die in demselben [X.]etrieb beschäftigt sind. Zwar kann es sogar zu einer rechtsträgerübergreifenden [X.] kommen, wenn mehrere Unternehmen einen gemeinsamen [X.]etrieb führen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Damit wird der [X.]etriebsbezug der [X.] aber nicht aufgegeben, sondern wegen der einheitlichen [X.]etriebsstruktur gerade aufrechterhalten. [X.]ingegen scheidet eine unternehmensübergreifende „Verdrängung“ aus, wenn der gemeinsame [X.]etrieb bei Zugang der Kündigung aufgelöst ist oder feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein wird. Mangels gemeinsamer Leitungsstruktur ist der Unternehmer des stillzulegenden [X.]etriebs dann nicht mehr rechtlich in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten [X.]etrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (vgl. [X.] 18. Oktober 2012 - 6 [X.] - Rn. 53; 23. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 35).

cc) In den in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] bestimmten Fällen kommt regelmäßig nur eine außerordentliche Kündigung in [X.]etracht, die zudem ggf. der Zustimmung des [X.]etriebsrats nach § 103 [X.] bedarf. Die geschützten Personen sollen mit Rücksicht auf ihre besondere Stellung grundsätzlich von der [X.]edrohung durch eine ordentliche Kündigung ausgenommen sein ([X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] - Rn. 13). Eine solche ist allerdings ausnahmsweise zulässig, wenn der Arbeitgeber einen [X.]etrieb (§ 15 Abs. 4 [X.]) oder doch eine [X.]etriebsabteilung (§ 15 Abs. 5 [X.]) stilllegt. Der Gesetzgeber hat die wegen der Stilllegung ausgesprochene Kündigung für in der Regel „unverdächtig“ erachtet und typisierend angenommen, es gehe dem Arbeitgeber nicht (nur) darum, sich von unliebsamen Akteuren der [X.]etriebsverfassung zu trennen. Dementsprechend hat er es bei der Anknüpfung des Kündigungsschutzes an den [X.]eschäftigungsbetrieb belassen. Wird dieser insgesamt stillgelegt, kann das Arbeitsverhältnis einer geschützten Person zum Zeitpunkt der Stilllegung nach den allgemeinen Grundsätzen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt werden. Der Amtsträger kann - wie andere betriebsangehörige Arbeitnehmer - nur verlangen, auf einem Arbeitsplatz in einem anderen [X.]etrieb des Unternehmens beschäftigt zu werden, wenn dieser frei ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Eine betriebsübergreifende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern findet nicht statt. Wird „lediglich“ eine Abteilung des [X.]eschäftigungsbetriebs geschlossen, werden die betreffenden geschützten Personen gegenüber den allgemeinen Grundsätzen allein durch die Pflicht des Arbeitgebers bessergestellt, sie in eine andere [X.]etriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 [X.]). Die besondere Übernahmepflicht bezieht sich ggf. auch auf nicht freie Arbeitsplätze ([X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.] - Rn. 37, [X.]E 133, 226; 13. Juni 2002 - 2 [X.] - zu [X.] I 3 a der Gründe, [X.]E 101, 328). Sie hat zur Folge, dass nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützte Personen andere Arbeitnehmer desselben [X.]etriebs nicht nur nach den Grundsätzen der [X.], also nicht bloß innerhalb der Grenzen ihres bestehenden Arbeitsvertrags und nicht allein nach den durch § 1 Abs. 3 [X.] vorgegebenen Kriterien „verdrängen“ können. [X.]eides ändert indes nichts daran, dass eine den [X.]eschäftigungsbetrieb übersteigende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern in den § 15 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] zugrunde liegenden Fällen nicht stattfindet. Dies gilt gleichermaßen, wenn mehrere Unternehmen einen [X.]sbetrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] führen. Auch dann bilden ausschließlich Arbeitnehmer ein und desselben [X.]etriebs eine „Risikogemeinschaft“ (vgl. [X.], 693, 705). Überdies liegt ein Fall der [X.]etriebsstilllegung iSv. § 15 Abs. 4 [X.] vor, wenn eines der an dem gemeinsamen [X.]etrieb beteiligten Unternehmen seinen [X.]etrieb bei Zugang der Kündigung stillgelegt hat oder im Kündigungszeitpunkt feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein wird (vgl. [X.] 5. März 1987 - 2 [X.] - zu [X.] II bis IV der Gründe, [X.]E 55, 117).

dd) Wäre eine betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] hingegen als „[X.]etrieb“ iSv. § 15 Abs. 4 [X.] anzusehen, bedeutete dies einen [X.]ruch mit dem allgemeinen Prinzip, dass keine „Verdrängung“ von Arbeitnehmern über die Grenzen ihres [X.]eschäftigungsbetriebs hinweg stattfindet. Da ein [X.]etrieb iSd. allgemeinen [X.]etriebsbegriffs durch eine kollektivrechtliche Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] nicht seiner Identität beraubt wird (zu § 1 [X.] vgl. [X.] 7. Juni 2011 - 1 A[X.]R 110/09 - Rn. 14; 18. März 2008 - 1 A[X.]R 3/07 - Rn. 28, [X.]E 126, 161) und er deshalb zumindest als „Abteilung“ der gewillkürten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit anzusehen wäre, blieben die durch § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützten Personen im Fall der Stilllegung (nur) ihres [X.]eschäftigungsbetriebs nicht etwa ordentlich unkündbar. Vielmehr käme dann eine ordentliche Kündigung nach § 15 Abs. 5 [X.] in [X.]etracht. Es bestünde ggf. die Pflicht des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit einem „eigentlich“ in einem anderen [X.]etrieb tätigen Arbeitnehmer zu beenden, um die geschützte Person auf dem „freigemachten“ Arbeitsplatz [X.] zu können. Dafür gäbe es wohl kein dringendes, auf seinen [X.]eschäftigungsbetrieb bezogenes Erfordernis, das eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 [X.] sozial rechtfertigen könnte (vgl. Rn. 26). Wollte man annehmen, der Kündigungsgrund liege insofern in § 15 [X.], ginge eine Regelung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] zulasten von Arbeitnehmern, die ohne eine solche vom Wegfall des [X.]eschäftigungsbedarfs in einem anderen [X.]etrieb nicht betroffen wären. Die von § 3 [X.] bezweckte Verbesserung der betriebsverfassungsrechtlichen Vertretung ihrer Interessen wirkte sich dann als Verschlechterung ihrer bestandsrechtlichen Position aus. Diese Konsequenz hätte einer ausdrücklichen Anordnung bedurft, an der es gerade fehlt (vgl. [X.], 257, 263), weil die Fiktion des § 3 Abs. 5 Satz 1 [X.] auf die Regelungen des [X.]etriebsverfassungsgesetzes begrenzt ist (Rn. 23).

ee) In den Fällen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 [X.] stünde der Arbeitgeber zudem vor einem unlösbaren Problem. Er könnte die ggf. geforderte Übernahme einer geschützten Person in einen anderen [X.]etrieb eines anderen Rechtsträgers - zumal unter „Freikündigen“ eines dortigen Arbeitsplatzes - regelmäßig nicht durchsetzen. Für eine entsprechende Rechtsmacht böte eine auf die betriebsverfassungsrechtlichen [X.] beschränkte Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] für sich genommen keine Grundlage.

ff) Es wäre überdies widersprüchlich, auch dann eine rechtsträgerübergreifende Übernahmepflicht anzunehmen, wenn ein an eine Kollektivvereinbarung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] gebundener Arbeitgeber seinen (einzigen) der betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit angehörenden [X.]etrieb stilllegte. Man hielte ihn dann an einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] und der bloßen Fiktion eines rechtsträgerübergreifenden [X.]etriebs stärker fest als an der Abrede, einen „echten“ gemeinsamen [X.]etrieb zu führen (Rn. 27).

e) Durch die am kündigungsrechtlichen [X.]etriebsbegriff orientierte Auslegung wird der Zweck von § 15 [X.] nicht beeinträchtigt.

aa) Die Vorschrift soll zum einen den dort geschützten Personen die erforderliche Unabhängigkeit bei der Ausübung ihres Amts gewährleisten ([X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] - Rn. 13). Sie sollen nicht aus Furcht vor einer ordentlichen Kündigung davor zurückschrecken, Aufgaben im Rahmen des [X.]etriebsverfassungsgesetzes zu übernehmen oder übernommene Aufgaben ordnungsgemäß wahrzunehmen, auch wenn dabei Konflikte mit dem Arbeitgeber auszutragen sind ([X.] 29. August 2013 - 2 [X.] - Rn. 29). Dieser Zweck wird auch erreicht, wenn die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gebildete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit für sich genommen keinen „[X.]etrieb“ iSv. § 15 [X.] darstellt. Es verbleibt bei dem Grundsatz der ordentlichen Unkündbarkeit. § 15 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] gelangen weiterhin nur zur Anwendung, wenn ein [X.]etrieb oder doch eine [X.]etriebsabteilung iSd. allgemeinen [X.]egriffe stillgelegt wird. Diese Fälle hat der Gesetzgeber bei typisierender [X.]etrachtung für „unverdächtig“ gehalten (Rn. 27). An dieser Einschätzung ändert eine abweichende Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] nichts.

bb) § 15 [X.] soll zum anderen die Kontinuität der [X.]etriebsratsarbeit sichern ([X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] - Rn. 13) und das Kollegialorgan für die Dauer der Wahlperiode vor einer personellen Auszehrung schützen ([X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.] - Rn. 43, [X.]E 133, 226). Auch insofern gilt, dass es nur bei Stilllegung eines [X.]etriebs (§ 15 Abs. 4 [X.]) oder doch einer [X.]etriebsabteilung (§ 15 Abs. 5 [X.]) iSd. allgemeinen [X.]egriffe zu einer personellen Ausdünnung des Gremiums durch den Ausspruch ordentlicher Kündigungen kommen kann. Insoweit gilt ebenfalls das gleiche Schutzniveau, wie es ohne eine Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] bestünde.

cc) Entgegen [X.] (D[X.] 2010, 2615, 2618) lässt sich aus einem [X.]surteil vom 4. November 2004 (- 2 [X.]/04 - zu [X.] II 2 b der Gründe) nicht folgern, der zweite Zweck von § 15 [X.] verlange, stets auf die Einheit abzustellen, für die ein [X.]etriebsrat gewählt wurde. Der [X.] hat dort eine einschränkende Auslegung von § 15 Abs. 5 [X.] vorgenommen. Er hat gemeint, bei der Stilllegung eines [X.]etriebsteils, der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] als selbstständiger [X.]etrieb gilt und für den ein eigener [X.]etriebsrat errichtet wurde, bestehe keine Übernahmepflicht nach § 15 Abs. 5 [X.] in den [X.]auptbetrieb. Mit der Stilllegung des gesetzlich fingierten [X.]etriebs ende das Amt des für ihn errichteten [X.]etriebsrats. [X.]estünde eine Übernahmepflicht, würden dessen Mitglieder in eine betriebliche Einheit wechseln, der sie zuvor nicht angehört und deren [X.]elegschaft sie nicht repräsentiert haben. Der Schutzzweck von § 15 [X.] würde verfehlt. Dies besagt nicht umgekehrt, der Gesetzgeber müsse mit § 15 [X.] das Ziel verfolgt haben, die Kontinuität der [X.]etriebsratsarbeit umfassend und gleichsam „um jeden Preis“, also auch dann zu gewährleisten, wenn in „unverdächtigen“ Fällen aufgrund einer Abrede der [X.] die bestandsrechtliche Position von nicht durch § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützten Arbeitnehmern verschlechtert würde. Das gilt umso mehr, als nach der [X.]srechtsprechung die Übernahmepflicht gemäß § 15 Abs. 5 [X.] grundsätzlich für alle nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a [X.] geschützten Personen gilt (vgl. [X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 25 ff.), also ua. auch für ehemalige [X.]etriebsratsmitglieder sowie [X.], Mitglieder des Wahlvorstands und Wahlinitiatoren im jeweiligen [X.]. Insoweit kann es zumindest nicht unmittelbar um den Schutz der personellen Zusammensetzung (noch) bestehender Gremien gehen. Dies spricht gleichfalls dafür, dass der Gesetzgeber eine mögliche „Verdrängung“ durch eine besondere Übernahmepflicht nur in den Grenzen eines [X.]etriebs iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] und ggf. sogar nur innerhalb des [X.]etriebsteils iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] zulassen wollte, für den die geschützte Person Aufgaben der [X.]etriebsverfassung übernommen hat. [X.]iernach bedarf es keiner Entscheidung, ob der Zweck des § 15 [X.] lediglich dann vollständig erreicht würde, wenn selbst fehlerhafte, aber nicht angefochtene (§ 19 [X.]) [X.]etriebsbildungen zulasten „normaler“ Arbeitnehmer auf [X.] durchschlügen (vgl. [X.], 257, 263).

dd) Ein anderes Ergebnis lässt sich schließlich nicht mit dem Einwand begründen, innerhalb einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] könnten unliebsame [X.]etriebsratsmitglieder ohne das Erfordernis einer Zustimmung des Gremiums gemäß § 103 Abs. 3 [X.] in einen zur Stilllegung vorgesehenen [X.]etrieb versetzt werden, weil ein „[X.]etriebswechsel“ in diesen Fällen nicht zum Verlust des Amts führe. Zunächst gilt § 103 Abs. 3 [X.] nur für Versetzungen kraft Direktionsrechts nach § 106 GewO. [X.]ei Versetzungen, die einer außerordentlichen Änderungskündigung bedürfen, bleibt es bei dem Zustimmungserfordernis gemäß § 103 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] (Fitting 29. Aufl. § 103 Rn. 65). Eine ordentliche Änderungskündigung kommt lediglich unter den Voraussetzungen von § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 [X.] in [X.]etracht (vgl. [X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 17 ff.; [X.]/[X.] 5. Aufl. [X.] § 103 Rn. 53). Eine rechtsträgerübergreifende Versetzung wird regelmäßig weder vom Direktionsrecht des [X.] gedeckt sein noch könnte sie von ihm durch eine Änderungskündigung bewirkt werden. Soweit die Versetzung eines [X.]etriebsratsmitglieds sich innerhalb einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit und in den Grenzen des bestehenden Arbeitsvertrags vollzöge, wäre sie nach § 78 Satz 2 [X.] iVm. § 134 [X.]G[X.] gleichwohl nichtig, wenn sie das alleinige Ziel verfolgte, sich durch eine anschließende [X.]etriebsstilllegung des betreffenden Mandatsträgers entledigen zu können. Zugleich entspräche eine solche Maßnahme nicht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO.

[X.]. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der [X.] kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 [X.] unwirksam ist, wofür allerdings wenig spricht. Der Kläger hat nicht in Abrede gestellt, dass die [X.]eklagte das zuständige Gremium zu ihrer Kündigungsabsicht angehört habe. Er hat - soweit ersichtlich - auch nicht behauptet, „der [X.]etriebsrat“ habe ihn wegen der versehentlichen Angabe einer falschen Personalnummer nicht eindeutig identifizieren können. Ernsthafte Identitätszweifel dürften jedenfalls dann ausgeschlossen gewesen sein, wenn die [X.]eklagte den richtigen Namen des [X.] und seinen Status als Ersatzmitglied des anzuhörenden Gremiums mitgeteilt haben sollte. Das Geburtsdatum des [X.] hätte sowohl aus Sicht der [X.]eklagten als auch objektiv zumindest dann keine Rolle gespielt, wenn die [X.]eklagte den gesamten [X.]eschäftigungsbetrieb des [X.] stillgelegt haben sollte. Überdies könnte es sich um eine in jedem Fall unschädliche Falschangabe gehandelt haben. So läge es bei einer lediglich geringfügigen, selbst bei einer durchzuführenden [X.] für die [X.]eurteilung durch die Arbeitnehmervertretung unerheblichen Abweichung um wenige Tage oder Wochen.

C. Die Kündigungsschutzklage ist andererseits nicht zugunsten der [X.]eklagten zur Abweisung reif. Es ist schon nicht eindeutig festgestellt, dass der Kläger hilfsweise behauptet hat, sein Arbeitsverhältnis sei vor Zugang der streitbefangenen Kündigung nach § 613a [X.]G[X.] auf eine andere Gesellschaft übergegangen. Im Übrigen könnte die Klage aus diesem Grund nur abgewiesen werden, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Kündigungszeitpunkt nach den festgestellten Umständen tatsächlich nicht mehr bestanden haben sollte (vgl. [X.] 15. Dezember 2005 - 8 [X.] - Rn. 37).

D. Für das fortgesetzte [X.]erufungsverfahren sind folgende weitere [X.]inweise veranlasst:

I. Nach dem zutreffenden Verständnis von § 15 Abs. 4 [X.] kommt es nicht darauf an, ob der Kläger im fraglichen Zeitraum Ersatzmitglied eines allein für seinen [X.]eschäftigungsbetrieb oder eines nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] für eine darüber hinausgehende betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit gewählten [X.]etriebsrats war. In beiden Fällen ist § 15 Abs. 4 [X.] in gleicher Weise zu prüfen. Maßgeblich ist die Stilllegung des [X.]eschäftigungsbetriebs.

II. Das [X.] wird deshalb prüfen müssen, ob die [X.]eklagte in [X.] einen [X.]etrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] geführt und diesen vor dem oder jedenfalls zum Kündigungstermin insgesamt stillgelegt hat. Für das Vorliegen eines gemeinsamen [X.]etriebs der [X.]eklagten mit einem anderen Unternehmen bestehen derzeit keine Anhaltspunkte. Sie folgen insbesondere nicht aus dem [X.] (Rn. 14). Im Übrigen gelänge § 15 Abs. 4 [X.] auch zur Anwendung, wenn ein gemeinsamer [X.]etrieb bei Zugang der Kündigung nicht mehr bestanden haben sollte (Rn. 27).

III. Sollte der [X.]eschäftigungsbetrieb des [X.] vor dem Kündigungstermin stillgelegt worden sein, wäre die ordentliche Kündigung gleichwohl sozial nicht gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 [X.], wenn die [X.]eklagte den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen [X.]etrieb ihres Unternehmens einschließlich solcher [X.]etriebe, die nicht der durch den [X.] errichteten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit angehörten, - ggf. zu geänderten Vertragsbedingungen - hätte [X.] können (vgl. [X.] 22. September 2005 - 2 [X.] - Rn. 33). [X.]ingegen musste die [X.]eklagte für den Kläger nicht einen Arbeitsplatz in einem anderen, weiterhin der nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 [X.] gebildeten Einheit angehörenden [X.]etrieb ihres Unternehmens „freimachen“. [X.]insichtlich des Vorliegens eines anderen, freien Arbeitsplatzes gelten die allgemeinen Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und [X.]eweislast gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.] (dazu [X.] 24. Mai 2012 - 2 [X.] - Rn. 28, [X.]E 142, 36).

IV. Die [X.]eklagte stützt sich - soweit ersichtlich - bisher nicht hilfsweise darauf, zumindest eine eigenständige [X.]etriebsabteilung iSd. allgemeinen [X.]egriffs (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.] - Rn. 29, [X.]E 133, 226) stillgelegt zu haben.