Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2001, Az. V ZR 275/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:5. Oktober 2001K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB § 459 Abs. 2Die Grundsätze der Rechtsprechung, nach der die in einem Kaufve[X.]rag enthaltenenund ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarung gemachten Angaben über tat-sächlich erzielte Miete[X.]räge regelmäßig für die Zusicherung einer Eigenschaft spre-chen, finden auch bei freiwilliger Versteigerung eines Grundstücks Anwendung(Fo[X.]führung von zuletzt [X.], U[X.]. v. 30. März 2001, [X.], NJW 2001,2551).[X.], U[X.]. v. 5. Oktober 2001 - [X.]/00 - [X.] [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.], [X.], Prof. [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das U[X.]eil des [X.] in [X.] vom 28. Juli 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten der Revision einschließlich der Kosten [X.], an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Beklagte zu 2 war bis zum 4. November 1997 alleinve[X.]retungsbe-rechtigter Vorstand der [X.] zu 1. Zu deren Gunsten war die Auflassunghinsichtlich eines mit einem Wohn- und [X.]shaus bebauten [X.] erkl[X.] worden. Mit notariell beurkundetem [X.] beauftragte die Beklagte zu 1 den Auktionator Pl. mit [X.] des noch nicht auf ihr Eigentum umgeschriebenen [X.]s.Bei der Beschreibung des Anwesens ist unter § 1 Nr. 1 der Urkunde vermerkt:- 3 -"Das [X.] ist bebaut mit einem Wohn- und [X.]shaus.Es hat 2102 m² Wohn-/Gewerbeflche inklusive Garagenhof mit [X.] Jahresbruttokaltmiete von ca. 194.000 [X.] einem Sachverstigengutachten, das der Auktionator in Auftrag ge-geben ha[X.], wurde fr das [X.] nach dem E[X.]ragswe[X.]verfahren [X.] von 2.000.000 DM ermi[X.]lt. Der Sachverstige legte eine [X.] (Nettokaltmiete) von 152.652 DM zugrunde und [X.] einen [X.] und die gesamte [X.] mit [X.] monatlichen Nettokaltmiete von 4.980 DM. Dieser Mietve[X.]rag war [X.] 25. Juli 1996 zwischen der [X.] zu 1 und [X.], einem Be-kannten des [X.] zu 2 und jetzigen Abwickler der [X.] zu 1, mit [X.] Laufzeit bis zum 31. Dezember 2001 geschlossen worden. [X.] machte an-schließend von der Möglichkeit Gebrauch, die ihm in einer schriftlichen [X.] vom 8. August 1996 von der [X.] zu 1 eingermt [X.], und benannte die von ihm als [X.]sfrer geleitete [X.] mbH alsMieterin.Die [X.] erhielt als einzige Bieterin bei dem Mindestgebot [X.] DM den Zuschlag. Nach der notariellen Urkunde, dir die [X.] am 16. Dezember 1996 errichtet wurde, nahm der Auktionator aufdie ebenfalls notariell beurkundeten Versteigerungsbedingungen sowie [X.] im Katalog Bezug und "hob" neben anderen Einzelheiten"hervor":"Jahresmiete brutto ca. 199.928 DM. In der Bruttomiete enthaltenerBetriebskostenanteil ca. 48.950 DM ..."- 4 -Zum 1. Februar 1997 wurde das [X.] vereinbarungsgemß derKlrirgeben. Seit August 1997 ist sie auch als Eigentmerin eingetra-gen. Nach Zahlung der Februarmiete an die [X.] machte die [X.] mbHschon im Mrz 1997 ein Zurckbehaltungsrecht unter Berufung auf den weite-ren Inhalt der Zusatzvereinbarung zum Mietve[X.]rag vom 8. August 1996 geltendund zahlte von nun an keine Miete mehr. In der Zusatzvereinbarung ha[X.] [X.] Beklagte zu 1 auch dazu verpflichtet, bis zum 31. Mrz 1997 "die [X.] Genehmigung fr die Errichtung eines Werkstatts mit [X.] von mindestens 100 m² zu erwirken." Die [X.] hielt die E[X.]ei-lung einer solchen Baugenehmigung fr ausgeschlossen und konnte [X.] Februar 1998 mit der Mieterin einen [X.] schließen, mitdem sie auf die Zahlung des von Mrz 1997 bis Februar 1998 aufgelaufenenMietzinses in Höhe von 62.307 DM verzichtete.Die [X.] verlangt von den [X.] als Gesamtschuldnern Zahlungvon 314.283,20 DM als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz. Sie hat be-hauptet, die Zusatzvereinbarung zum Mietve[X.]rag habe beim [X.] nicht vorgelegen und sei dem Auktionator auch nicht rsandt worden.Den [X.] sei es im Zusammenwirken mit [X.] darum gegangen, einen [X.] E[X.]ragswe[X.] der Immobilie [X.]. Der Mietve[X.]rag sei nur [X.] abgeschlossen und ein Bauantrag nie gestellt worden. Den Kaufpreishabe der Beklagte zu 2 selbst vereinnahmt.[X.] Erledigungserklrung eines weiteren, auf [X.] der Mieterin gerichteten [X.] ist die Klage in erster Instanz erfolgreich gewesen. Auf die Berufung der[X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet- 5 -sich die Revision der [X.], mit der sie die Wiederherstellung des [X.] erstrebt. Die [X.] beantragen die Zurckweisung [X.].[X.]:[X.] Berufungsgericht verneint einen Anspruch der [X.] auf Minde-rung des Kaufpreises. [X.] die Mieteinnahmen im [X.] angesetzt worden seien, begrkeinen Sachmangel des [X.]s.Nach den Versteigerungsbedingungen sei der [X.] auch nicht zugesi-che[X.] worden. [X.] die [X.] Jahresmieteinnahmen vonetwa 199.928 DM arglistig vorgespiegelt, insbesondere habe es sich bei demmit [X.] geschlossenen Mietve[X.]rag nicht um ein [X.] gehandelt. [X.] die Miete wegen der Zusatzvereinbarung und des nicht ernsthaft [X.] nicht zu erzielen gewesen, die [X.] [X.] nicht beweisen k, [X.] die [X.] ihre Aufklrungspflicht ver-letzt [X.]n, weil nur der Mietve[X.]rag, nicht aber auch die Zusatzvereinbarungan den Auktionator rsandt worden sei. Hiernach seien auch die [X.] einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1, der [X.] § 463 Satz 1 BGB oder wegen Verletzung der [X.] gelten gemacht werde, nicht gegeben. Der Beklagte zu 2 schulde eben-falls keinen Schadensersatz. [X.] seine persliche Haftung wegen eines [X.] wi[X.]schaftlichen Eigeninteresses reiche weder seine Beteiligung [X.] der [X.] zu 1 noch die Alleinaktirsstellung seiner Ehefrau- 6 -aus. [X.] der Beklagte zu 2 den von der [X.] gezahlten Kaufpreis fr sichvereinnahmt habe, [X.] eine Eigenhaftung begr,lasse sich aber nicht feststellen. Schlieûlich scheide eine deliktsrechtlicheHaftung des [X.] zu 2 aus, weil nach dem Ergebnis der [X.] zielgerichtete Verhinderung der [X.] den Ve[X.]ragsinhalt durchunvollstige Übersendung des [X.] an den Auktionator nicht nach-gewiesen sei. Dies lt einer revisionsrechtlichen [X.] nicht stand.[X.] Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der [X.]r der [X.] zu 1 ein Anspruch auf Kaufpreisminderung [X.] 459 Abs. 2, 462 BGB wegen Fehlens einer zugesiche[X.]en Eigenschaft zu-stehen.a) Zwischen der [X.] und der durch den Auktionator ve[X.]retenen [X.] zu 1 ist ein wirksamer Kaufve[X.]rag zustande gekommen (vgl. [X.], [X.]. 20. Oktober 1982, [X.], NJW 1983, 1186). Die notarielle [X.] 16. Dezember t dem Formerfordernis aus § 313 Satz 1 BGB,weil hier in Abweichung von § 156 BGB ein gesonde[X.]er Kaufve[X.]rag beurkun-det wurde (vgl. Senat, [X.]Z 138, 339, 345; Schwarz, [X.], 20, 21).b) Die Revision [X.] mit Erfolg Rechtsfehler bei der Auslegung [X.]. Das Berufungsgericht hat es [X.], die maûgeblichen [X.] 7 -stInteressen vollstig zu bercksichtigen und umfassend zu wrdi-gen (vgl. Senat, U[X.]. v. 14. Oktober 1994, [X.], [X.], 45, 46;[X.], U[X.]. v. 16. Oktober 1991, [X.], NJW 1992, 170). Entgegen [X.] des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 Miete[X.][X.]er Ein-schluû solcher aus dem [X.] mit der [X.] mbH im Sinne von § [X.]. 2 BGB zugesiche[X.].aa) Nach gefestigter - und von dem Berufungsgericht im Ansatz auchbeachteter - Rechtsprechung des Senats sind die in einem Kaufve[X.]rag ent-haltenen und [X.] zum Gegenstand der Vereinbarungen gemachtenAr tatschlich erzielte [X.] als Zusicherung [X.] Eigenschaft zu verstehen (Senat, U[X.]. v. 8. Februar 1980, [X.]/78,[X.], 1456, 1457; U[X.]. v. 19. September 1980, [X.], NJW 1981,45, 46; U[X.]. v. 2. Dezember 1988, [X.], NJW 1989, 1795; U[X.]. v.3. November 1989, [X.], NJW 1990, 902; U[X.]. v. 30. Mrz 2001, [X.], NJW 2001, 2551, 2552; vgl. auch [X.], U[X.]. v. 8. Oktober 1997, [X.], [X.], 445, 446). Der [X.] ist nicht allein fr den obligatori-schen Anspruch gegen die Mieter bedeutsam. Da sich ein ve[X.]raglich verein-ba[X.]er Mietzins in der Regel nach marktwi[X.]schaftlichen Gesichtspun[X.]n [X.] bildet, gilt der zur Zeit des Ve[X.]ragsabschlusses tatschlich aus [X.] gezogene Nutzen nach der Verkehrsanschauung als ein si-cherer Maûstab und als eine der wichtigsten Grundlagen fr die E[X.]ragsfig-keit und damit fr die We[X.]sctzung eines Hausgrundstcks. Dies ist auch [X.] dafr, [X.] die tatschlichen Miete[X.]rin [X.]skaufve[X.]raufgef[X.] werden (vgl. Senat, U[X.]. v. 8. Februar und 19. September 1980, [X.] -Das Berufungsgericht verkennt, [X.] dies bei einer (freiwilligen) [X.] nicht anders ist. [X.] hier keine individuellen Ve[X.]ragsverhandlungenmit Interessenten stattfinden, [X.] nichts daran, [X.] bei einer Versteigerungdie Angabe des [X.]es ebenfalls [X.] r die E[X.]ragsfigkeit [X.] gibt, sich die E[X.]ragsfigkeit nach der Verkehrsanschauung auf dieWe[X.]sctzung eines Hausgrundstcks auswirkt und daher fr den [X.] ist. [X.] hat auch der von dem Auktionator hin-zugezogene Sachverstige den Verkehrswe[X.] des [X.]s nach demE[X.]ragswe[X.]verfahren auf der Grundlage der Mieteinnahmen ermi[X.]lt. [X.] die Bedeutung des [X.]es bei einer Versteigerung ferner durch [X.] der [X.] in der Zeitungsanzeige, mit der der [X.] die Versteigerung auch des von der [X.] zu 1 eingeliefe[X.]en Grund-stcks aufmerksam gemacht hat (vgl. Senat, U[X.]. v. 8. Februar 1980, aaO).Selbst wenn die [X.] von Anfang an beabsichtigt haben sollte, daserworbene Hausgrundstck nach einer Instandsetzung und aufgeteilt in [X.] und [X.] zu [X.], [X.] dies an einer Eigen-schaftszusicherung nichts rn. Um eine Zusicherung auszuschlieûen, [X.]die [X.] aufgrund besonderer Umstre Vorstellr denWe[X.] des [X.] hegen mssen, als die nach der [X.] bei solchen Obje[X.]n mit dem zugesiche[X.]en [X.] verbundenen (vgl.Senat, U[X.]. v. 3. November 1989, aaO). Dies war aber nicht der Fall. Durch dieetwaigen Plwurde weder die Bedeutung des [X.]es fr die Bestim-mung des Verkehrswe[X.]es ber[X.], noch das Interesse der [X.], den vonihr zu zahlenden Kaufpreis an dem Verkehrswe[X.] des Anwesens zu [X.] -bb) Angaben r den [X.] [X.] zum einen die Urkunde vom16. Dezember 1996 unter [X.]. a durch die Aufnahme der Hr Jahresbrut-tomiete mit 199.928 DM. Selbst wenn man annehmen wollte, [X.] diese Passa-ge noch nicht Bestandteil des zwischen den Pa[X.]eien geschlossenen Kaufver-trages sei, ergibt sich ein [X.] mit ca. 194.000 DM in vergleichbarer undnur unter Bercksichtigung des [X.] mit [X.] zu [X.] Grûen-ordnung aus § 1 Nr. 1 des Einlieferungsve[X.]rages vom 5. November 1996.Nach Nr. 7 Abs. 1 der in den Kaufve[X.]rag einbezogenen Versteigerungsbedin-gungen (Seite 7 [X.]. e der Urkunde vom 16. Dezember 1996) gilt diese Angabeder [X.] zu 1 auch zugunsten der [X.] und ist damit Gegenstand [X.] zwischen den Pa[X.]eien.cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer Eigen-schaftszusicherung stehe der [X.] nach [X.] der [X.] entgegen, ist aus mehreren Grzutreffend. [X.] betrifft [X.] die Richtigkeit der von dem Auktionator veranlaû-ten Feststellung des [X.] und damit nicht die Angaben, die der Ver-kfer selbst zum [X.] gemacht hat. [X.] wird nur die Haftung [X.] geregelt, nicht aber die des [X.]. [X.] die Auslegung [X.] der [X.] zu 1 ist der [X.] in den [X.] mithin ohne Bedeutung.Ebensowenig wird die Zusicherung der Miete[X.]rrch die [X.], die die Beklagte zu 1 zu ihrer fehlenden Kenntnis von nicht [X.] und weiteren Ums[X.]r § 1 Nr. 3 des Einlieferungsve[X.]ra-ges machte, ausgeschlossen. Abgesehen davon, [X.] nichts fr die - nichtweiter beg[X.]e - Annahme des Berufungsgerichts spricht, die aufgezlten- 10 -Pun[X.] seien abschlieûend gemeint, kann diese Ve[X.]ragsklausel schon nachihrem Regelungsgehalt keinen Hinweis fr die Auslegung der Angaben zum[X.] geben. Die Beklagte zu 1 versiche[X.] do[X.] lediglich die Richtigkeit [X.] zu ihrem Kenntnisstand, mit denen aber auch hinsichtlich ver-stec[X.]r Ml nicht die Zusicherung einer Eigenschaft verbunden ist (vgl.Senat, U[X.]. v. 9. November 1990, [X.] 194/89 NJW 1991, 1181, 1182; U[X.]. [X.] November 1991, [X.] 215/90, NJW-RR 1992, 333).c) Gegenstand der Zusicherung ist allerdings nur, [X.] die Mieten - ne-ben ihrer Erwi[X.]schaftung in [X.] - im Zeitpunkt des [X.] auch tatschlich gezahlt werden (vgl. Senat, U[X.]. v. 22. Juni 1990, [X.]126/89, NJW-RR 1990, 1161, 1162; [X.], U[X.]. v. 8. Oktober 1997, aaO). [X.] hier der Fall; denn nach der Übergabe des Anwesens am 1. Februar 1997konnte die [X.] die fllige Miete fr den laufenden Monat unstreitig verein-nahmen. Dagegen ist eine Zusicherung, die den Eintritt zukftiger [X.] bestimmter Miete[X.]rls sicher darstellt, nicht mlich (vgl. [X.],U[X.]. v. 8. Februar 1995, [X.], [X.], 1547,1548).d) Anders liegen die Dinge jedoch, sollte es sich bei dem Mietve[X.]rag umein [X.] gehandelt haben. Dann wre ein [X.] unter Ein-schluû des [X.]ses mit [X.] bzw. der [X.] mbH tatschlich nicht gege-ben, woran die Zahlung der "Februarmiete", die dann ohne rechtlichen Grundgeleistet wurde, nichts rn [X.].aa) Das Berufungsgericht verneint ein [X.], weil die Ve[X.]rags-pa[X.]eien mit Rechtsbindungswill[X.]n handeln mssen, um durch einen[X.]en Mietwe[X.] den [X.]swe[X.] steigern zu k. Dies beanstan-- 11 -det die Revision zu Recht. Ob ein [X.] ernst gemeint ist oder nurScheinchara[X.]r hat, ist zwar rwiegend Tatfrage und als solche der Nach-prfung in der Revisionsinstanz weitgehend entzogen (vgl. [X.], U[X.]. v. 31. Ja-nuar 1991, [X.], NJW 1991, 3095, 3098). Zu prfen ist aber, ob [X.] bei seiner Entscheidung alle relevanten [X.] und gewrdigt hat (vgl. [X.], U[X.]. v. 29. Oktober 1996,XI ZR 319/95, NJW-RR 1997, 238). Das ist im angefochtenen U[X.]eil nicht [X.]. Entscheidend fr die Annahme eines [X.]s ist der fehlen-de [X.] und damit die [X.]age, ob die Ve[X.]ragspa[X.]eien zur [X.] mit dem [X.] erstrebten Erfolges ein [X.] fr gen-gend oder ein ernstgemeintes [X.] fr notwendig erachtet haben(Senat, [X.]Z 36, 84, 88). Um eiren [X.]swe[X.] vorzuspiegeln,bedurfte es aber keines wirksamen [X.]. Es reichte ohne weiteresaus, [X.] die [X.] den [X.] eines [X.] erwec[X.]n. Hier ist ein [X.] mithin [X.] ausgeschlossen, sondern insbesondere dann anzunehmen, wenn- wie die [X.] behauptet hat - [X.] bzw. die [X.] mbH nach dem rein-stimmenden Willen der Ve[X.]ragspa[X.]eien tatschlich keine Miete schuldensollten (vgl. [X.], U[X.]. v. 22. Oktober 1981, [X.], NJW 1982, 569, 570;U[X.]. v. 29. Oktober 1996, [X.]) Indizien, die den [X.] auf diesen Willen der Ve[X.]ragspa[X.]eien zu-lassen, hat die [X.] vorgetragen und unter Beweis gestellt. So soll der vonder [X.] als Zeuge benannte Streithelfer der [X.] besttigen, [X.]von den [X.] ein [X.]sbetrieb der Mieterin, der [X.] mbH, nur vor-getscht worden und rdies keine Mietzahlung erfolgt sei. [X.] bewiesen werden, so kommt nach dem gegenw[X.]igen [X.] -gen ein anderer [X.] als der auf ein [X.] nicht in Betracht, [X.] wre damit rzeugungskrftig (vgl. [X.], U[X.]. v. 14. [X.], [X.], NJW 1993, 935, 938). Dies gilt um so mehr, als das Be-rufungsgericht selbst festgestellt hat, [X.] von der [X.] zu 1 das [X.] ernsthaft betrieben wur-de. Zusammen mit den anderen Indizien besttigt dies die Annahme eines[X.]s. [X.] die Vereinbarungen tatschlich gewollt gewesen,[X.] sich die Beklagte zu 1 schon im eigenen Interesse mit Nachdruck um dierechtzeitige E[X.]eilung der Baugenehmigung bemmssen.Der [X.]folgerung auf ein [X.] steht nicht entgegen, [X.]mit der Zusatzvereinbarung durch den Eintritt einer Gesellschaft mit be-schr[X.]r Haftung in das [X.] und die Verpflichtung zur [X.] Baugenehmigung eine Konstruktion geschaffen wurde, die die Inan-spruchnahme einer natrlichen Person verhinde[X.]e und es zudem ermlichte,das [X.] vorzeitig zu beenden. Dies war vielmehr erforderlich, [X.] im [X.] zur [X.] (§ 571 BGB a.F.) zu entgehen,ohne ihr den nur vorgetschten Mietve[X.]rag offenbaren zu [X.]) Das Berufungsgericht wird daher den Beweisangeboten der [X.]nachzugehen haben. Zwar darf und [X.] der Tatrichter vor einer Beweisauf-nahmr Hilfstatsachen zchst prfen, ob der [X.] schlssigist, ob also die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien, ihre Richtigkeit unter-stellt, ihn von der Wahrheit der [X.] ([X.]Z 53,245, 261). Ist diese [X.]age aber - wie hier - zu bejahen, so ist die Beweisauf-nahme zur Ausscfung aller zu Gebote stehender [X.] er-- 13 -forderlich (vgl. [X.], U[X.]. v. 29. Juni 1982, [X.], NJW 1982, 2447,2448).Sollte die [X.] ein [X.] beweisen k, [X.] es aufdie [X.]age, ob die Beklagte zu 1 den Auktionator r die [X.] Mietve[X.]rag unterrichtet ha[X.], nicht mehr an. Zu dem Betrag, um den [X.] nach § 472 BGB zu mindern ist, hat die [X.] vorgetragen. [X.] hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge-richtig - noch nicht getroffen. Dies kann, wenn sich ein Anspruch dem Grundenach feststellen [X.], nachgeholt werden.2. [X.] den Fall, [X.] das Berufungsgericht r den - zulssig (vgl. [X.],U[X.]. v. 28. Februar 1996, [X.], NJW 1996, 1962, 1963) - hilfsweisegeltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB zu entscheidenhat, weist der Senat darauf hin, [X.] die Ablehnung dieses Anspruchs nicht freivon [X.] erfolgt [X.]) Allerdings hat die Beklagte zu 1 keinen Fehler der [X.] ver-schwiegen. Da der [X.] nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsverein-barung sein kann (Senat, U[X.]. v. 8. Februar 1980, [X.]/78, [X.],1456, 1458), vermag der - hier wegen der Zusatzvereinbarstige -Inhalt eines [X.] keinen Fehler (§ 459 Abs. 1 BGB) des verkauftenAnwesens zu begr. Auch ist in dem behaupteten Verschweigen der Zu-satzvereinbarung zum Mietve[X.]rag kein [X.] einer nicht vorhandenenEigenschaft zu sehen. Inhalt der Zusicherung ist die Zahlung des [X.] zum Zeitpunkt des Gefahrrgangs, und dies war - wie ausgef[X.]- trotz der Zusatzvereinbarung [X.]) Wurde der Mietve[X.]rag allerdings nur zum Schein abgeschlossen, sofehlte nicht nur eine zugesiche[X.]e Eigenschaft (§ 463 Satz 1 BGB), sondern eswurde auf diese Weise von der [X.] zu 1 auch eire E[X.]ragsfig-keit des Anwesens und damit eine nicht vorhandene Eigenschaft arglistig vor-gespiegelt. [X.] einen Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB ist [X.] die Beweisaufnahme zum Vorliegen eines [X.]s ebenfalls er-forderlich.3. Auch einen Schadensersatzansprucr der [X.] zu 1wegen Verschuldens bei Ve[X.]ragsschluû konnte das Berufungsgericht mit dergegebenen Begricht verneinen.a) Da die Beklagte zu 1 bei einem mit [X.] nur zum Schein abgeschlos-senen Mietve[X.]rag mit Vorsatz handelte, wre ein Anspruch aus culpa in con-trahendo nicht durch die spezielleren Vorschriften der §§ 459 ff BGB ausge-schlossen (vgl. Senat, [X.]Z 60, 319, 231; U[X.]. v. 3. Juli 1992, [X.] 97/91,NJW 1992, 2564, 2565). Wenn durch das [X.] einer e[X.]en E[X.]rags-figkeit unrichtige Tatsachenangaben gemacht werden, die fr den [X.] von Bedeutung sein k, so sind damit zugleich vorve[X.]raglichePflichten verletzt (vgl. Senat, U[X.]. v. 20. November 1987, [X.] 66/86, NJW-RR1988, 458, 459; U[X.]. v. 26. September 1997, [X.] 29/96, [X.], 302).Sollte ein [X.] bewiesen werden, [X.] die [X.] - wrde sienicht vorrangig auf Minderung klagen - daher auch einen ihr entstandenenVe[X.]rauensschaden wegen Verschuldens bei Ve[X.]ragsschluû ersetzt [X.] 15 -b) Falls sich ein nur zum Schein abgeschlossener Mietve[X.]rag nicht fest-stellen [X.], kommt eine schuldhafte Verletzung vorve[X.]raglicher Aufklrungs-pflichten der [X.] zu 1 in Betracht. Wurde die [X.], wie sie behaup-tet, wegen der fehlenden Übersendung der Zusatzvereinbarung von der Ver-kferin nur unvollstir den Inhalt des mit der [X.] mbH bestehenden[X.]ses unterrichtet, so ist die Beklagte zu 1 der sie treffenden [X.] nicht nachgekommen. Es bedarf keiner Entscheidung dar-r, ob die Beklagte zu 1 [X.] die [X.] deshalb ungefragt informieren [X.]te, weil es sich um einen Umstandhandelte, der zur Vereitelung des Ve[X.]ragszwecks geeignet und fr die Wil-lensbildung des Ve[X.]ragspa[X.]ners daher offensichtlich von ausschlaggebenderBedeutung war (vgl. [X.], U[X.]. v. 8. Mai 1980, [X.], [X.], 2460,2461). Die Offenlegung der Zusatzvereinbarung war schon deshalb erforder-lich, weil die Nichterfllung der nur aus ihr ersichtlichen Pflicht des [X.] kurzfristigen Beschaffung einer Baugenehmigung die kftigen Mietein-nahmen insbesondere fr die Überlassung der [X.] schon vor Beendi-gung des [X.]ses gefrden konnte. Ohne diese Information warendie Angaben, die die Beklagte zu r das betreffende [X.] durchVorlage nur des [X.] vom 25. Juli 1996 gemacht ha[X.], mithin im Er-gebnis unzutreffend. Hingegen bedurfte es einer zustzlichen Unterrichtungr die eigenen, aus Sicht der [X.] unzureichenden Bemr[X.] zu 1 zur Erlangung der Baugenehmigung nicht. [X.] die [X.]um die Bedeutung der Baugenehmigung fr die Wi[X.]schaftlichkeit des Objekts,so war sie in ihrem eigenen Interesse gehalten, sich selbst durch [X.] den Stand des Genehmigungsverfahrens zu [X.] den gegebenen [X.] es zur Erfllung der Aufkl-rungspflicht aus, wenn die Beklagte zu 1 dem Auktionator die Unterlagen zum[X.] vollstig, also unter [X.] der Zusatzvereinbarung, r-geben ha[X.]. Da eine freiwillige Versteigerung des [X.]s stattfindensollte, kam es nicht zu Ve[X.]ragsverhandlungen unmi[X.]lbar zwischen den ste-ren Ve[X.]ragspa[X.]eien, bei denen die [X.] ihren Verpflicht[X.] nach-kommen k. An deren Stelle trat insoweit die Ausigung der Unterla-gen an den Auktionator, zu der sich die Beklagte zu 1 unter § 1 Nr. 4 des Ein-lieferungsve[X.]rages auch [X.] verpflichtet ha[X.], verbunden mit derMlichkeit der Einsichtnahme fr die Kaufinteressenten beim Auktionator. [X.]dieser nicht alle der ihm vollstirsandten Ve[X.]ragsunterlagen den Inter-essenten zlich machte, ist nicht behauptet worden, weshalb sich die [X.]a-ge nicht stellt, ob sich die Beklagte zu 1 ein Verschulden des Auktionators ent-sprechend § 278 BGB zurechnen lassen [X.] (vgl. Senat, [X.]Z 140, 111,116; U[X.]. v. 24. November 1995, [X.] 40/94, NJW 1996, 451, 452 fr Maklerals Erfllungsgehilfen). Ob die bersendung der vollstigen Ve[X.]ragsunter-lagen an den von dem Auktionator mit der We[X.]ermittlung beauftragten [X.] ausreichen kann, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung; dennnach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dem [X.] Zusatzvereinbarung nicht ausigt. Dies [X.] Rechtsfehler nicht er-kennen und wird von der Revision als ihr stig hingenommen.[X.] den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklrungs-pflicht [X.] vorstzliches Handeln nicht festgestellt werden. Vielmehr ist Fahr-lssigkeit ausreichend, weil die Angaben zu den kftig erzielbaren Mietein-nahmen keine zusicherungsfige Eigenschaften der [X.] gemû § [X.]. 2 BGB zum Gegenstand haben. Der Anspruch aus culpa in contrahendo- 17 -kann daher nicht von den Vorschriften der §§ 459 ff BGB als vorgehender Son-derregelung fr die Haftung des [X.] verd[X.] werden (vgl. Senat,[X.]Z 60, 319, 322 f; 114, 263, 266; U[X.]. v. 3. Juli 1992, [X.] 97/91, [X.], 2564, 2565).c) Soweit sie diesen Schadensersatzanspruch betreffen, sind die [X.] im Berufungsu[X.]eil ebenfalls nicht frei von [X.]. Die Revi-sion [X.] zu Recht die Beweiswrdigung des Berufungsgerichts, das die ber-sendung einer unvollstigen Fassung des [X.] - ohne die [X.] - nicht hat feststellen k.aa) [X.] berprfung unterliegt auch das Beweismaû([X.], U[X.]. v. 14. Januar 1993, [X.], NJW 1993, 935, 937). Zwar hatder Tatrichter nach § 286 ZPO ohne Bindung an [X.] und nur seinemGewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mlicheZweifel rwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahrrzeugen kann. Jedoch setzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie ber-zeugung nicht voraus. Das Gericht darf keine unerfllbaren Beweisanforderun-gen stellen und keine unumstûliche [X.] bei der [X.] verlangen, obeine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und [X.] sich der Rich-ter in tatschlich zweifelhaften Fllen mit einem fr das praktische Lebenbrauchbaren Grad von [X.] , der den Zweifeln Schweigen ge-bietet, ohne sie vllig auszuschlieûen (vgl. [X.]Z 53, 245, 255 f; [X.], U[X.]. v.27. Mai 1982, [X.], NJW 1982, 2874, 2875; U[X.]. v. 14. Januar 1993,aaO). Daran gemessen hat das Berufungsgericht die [X.] 18 -Das Berufungsgericht tendie[X.] zwar dahin, den Zeugen Pl., der [X.], er habe die Zusatzvereinbarung zum Mietve[X.]rag nicht zugesandt erhalten,als glaubwrdig [X.], [X.] diese [X.]age aber letztlich mit den Wo[X.]enoffen, von seiner Aussage, die Zusatzvereinbarung habe ihm nicht vorgelegen,solle "ausgegangen" werden. Selbst nach dem Inhalt der Aussage des ZeugenPl. meint das Berufungsgericht mlich nicht feststellen zu k, [X.] weni-ger als die zehn Seiten, die sich aus einem Vorblatt sowie dem Mietve[X.]ragnebst [X.], der Anlage vom 25. Juli 1996 und der [X.] vom 8. August 1996 ergeben, rsandt wurden. Da sich ausdem Protokoll des Telefaxge[X.]es des [X.]. und den mit der [X.] verbundenen Seitenzahlen ergebe, [X.] zehn Seiten per Telefax r-mi[X.]lt worden seien, msse es bei der denkbaren und praktisch nicht aus-schlieûbaren Mlichkeit einer vollstigen bersendung und des [X.] Verlustes einzelner Bl[X.]r vor der Vorlage an den Zeugen Pl. verbleiben.Zwar ist es unter den Besonderheiten des konkreten Falls von dem tatrichterli-chen Ermessen gedeckt, [X.] das Berufungsgericht den Zugang von zehn [X.] beim Empfr angenommen hat. Ein Verlust der einzelnen Seiten [X.] aber nur vorstellbar, wenn die Brokrfte des Zeugen Pl. gegen die ihnene[X.]eilte - und von dem Zeugen ebenfalls bekundete - Weisung, ihm alle einge-henden Telefaxe ohne Vorso[X.]ierung zrgeben, verstoû[X.]n. [X.] bercksichtigt, [X.] in diesem Fall gerade und ohne erkennbaren Grunddie aus Sicht von Kaufinteressenten nachteiligen Ve[X.]ragsbestandteile, insbe-sondere die Zusatzvereinbarung zum Mietve[X.]rag, ausgesonde[X.] worden wren,und ferner beachtet, [X.] die nicht fo[X.]laufende Seitennumerierung bei der [X.] eine Manipulation - etwa durch bersendung [X.] oder doppelter Seiten - als fr eine komple[X.] bersendung in un-geordneter Reihenfolge spricht, so ist der [X.] der [X.] hinsichtlich der unvollstigen [X.] des [X.] erreicht. Insoweit schadet es - entgegen der offenbarvon dem Berufungsgericht ve[X.]retenen Ansicht - nicht, [X.] die Mlichkeit [X.] vollstigen bersendung nicht vllig ausgeschlossen werden kann (vgl.[X.], U[X.]. v. 14. Dezember 1993, [X.], NJW-RR 1994, 567, 568). DasBerufungsgericht wird daher eine Entscheir die Glaubwrdigkeit [X.] Pl. sowie erforderlichenfalls auch zur Glaubhaftigkeit seiner Aussage(vgl. [X.], U[X.]eil v. 13. Mrz 1991, I[X.] 74/90, NJW 1991, 3284) nachzuholenhaben.bb) Unerheblich fr die Entscheidung des Rechtsstreits r der[X.] zu 1 ist die - von dem Berufungsgericht problematisie[X.]e - [X.]age, obder Beklagte zu 2 oder der Zeuge Al. den Mietve[X.]rag per Telefax an den [X.] rmi[X.]lte. Nach der eigenen, im Verhandlungstermin vor dem [X.] gemachten Darstellung des [X.] zu 2 war der Zeuge Al. frdie Beklagte zu 1 bei dem fraglichen [X.] als Verhandlungsgehilfe ttig,so [X.] sie sich auch dessen Verschulden bei der Ankfung der Ve[X.]ragsbe-ziehungen nach § 278 BGB zurechnen lassen [X.] ([X.]Z 72, 92, 97; Senat,[X.]Z 114, 263, 269).cc) Mit der [X.] Schadensersatzanspruchs hat sich das [X.] - folgerichtig - noch nicht befaût. Sollten hierzu [X.] werden, wird zu beachten sein, [X.] der Anspruch aus culpa incontrahendo regelmûig auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet ist([X.]Z 114, 87, 94; 142, 51, 62). Schaden ist danach der Betrag, um den die[X.] im Streitfall wegen der fehlenden Unterrichtr die Zusatzver-einbarung das [X.] zu teuer erworben hat (vgl. Senat, U[X.]. v. 6. [X.] -2001, [X.] 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.[X.]). Schwierigkeiten bei [X.] dieses Betrages sind nicht zu erwa[X.]en. Die [X.] ist mlichr Umsttscht worden, die fr den Verkehrswe[X.] maûgeblich sind.So ki der We[X.]ermittlung nach dem E[X.]ragswe[X.]verfahren nur nach-haltig erzielbare Mieteinnahmen Bercksichtigung finden (Senat, U[X.]. v.25. Oktober 1996, [X.] 212/95, NJW 1997, 129, 130; vgl. auch § 17 Abs. 1We[X.]V 1988 sowie zur Anwendbarkeit der We[X.]V 1988 Senat, U[X.]. v. 12. [X.], [X.] 420/99, [X.], 997 f). Durch die Zusatzvereinbarung wird aberdie Nachhaltigkeit der Miete[X.]r, mlich deren Erzielbarkeit bei ordnungs-gemûer Bewi[X.]schaftung irschaubarer Zukunft (vgl. Senat, U[X.]. v.25. Oktober 1996, aaO), in [X.]age gestellt.4. Auch die Abweisung der gegen den [X.] zu 2 gerichteten Klageist von [X.] beeinfluût.a) Die Haftung des [X.] zu 2 kann im Falle eines [X.]swegen der damit verbundenen arglistigen Tscr die Miete[X.]rsDeliktsrecht, insbesondere gemû § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, be-g[X.] sein (vgl. Senat, U[X.]. v. 11. Oktober 1991, [X.] 341/89, [X.], 253, 254). Auch wenn die Beklagte zu 1 - entsprechend dem vorrangigenZiel der [X.] - auf Minderung haften sollte, steht dies einer Gesamtschuld-nerschaft mit dem [X.] zu 2 nicht entgegen (vgl. [X.]Z 51, 275, 278;auch Senat, U[X.]. v. 11. Oktober 1991, aaO). Sollte sich eine Tscrden [X.] beweisen lassen, schuldet der Beklagte zu 2 der am Ve[X.]ragfesthaltenden [X.] als Schadensersatz den Betrag, um den sie im Ve[X.]rau-en auf die Richtigkeit der Ar die Miete[X.]rs Wohn- und Ge-scftshaus zu teuer erworben hat. Insoweit hat fr die Eigenhaftung des ge-- 21 -setzlichen Ve[X.]reters aus unerlaubter Handlung nichts anderes zu gelten als frdie aus derselben arglistigen Tschung infolge deren Zurechnung fr die Ver-kferin sich ergebende ve[X.]ragliche Gewrleistungshaftung aus § 463 Satz [X.] oder fr die quasi ve[X.]ragliche Haftung aus culpa in contrahendo (vgl. [X.], U[X.]. v. 11. Oktober 1991, [X.]) Eine deliktsrechtliche Haftung des [X.] zu 2 kommt auch dannin Betracht, wenn sich zwar ein [X.] nicht feststellen lassen sollte,der Beklagte zu 2 die [X.] als Kaufinteressentin aber durch die [X.] bermittlung des [X.] ohne die Zusatzvereinbarung vorstzlichgetscht haben [X.]) Daneben ist eine Eigenhaftung des [X.] zu 2 wegen Verschul-dens bei Ve[X.]ragsschluû mlich, wenn er selbst an dem Ve[X.]ragsabschluûwi[X.]schaftlich stark interessie[X.] war und aus dem [X.] eigenen Nutzen er-strebte (Senat, U[X.]. v. 20. Mrz 1987, [X.] 27/86, NJW 1987, 2511, 2512m.w.[X.]). Sollte diese Anspruchsgrundlage fr die Entscheidung Bedeutung er-langen, wird zu beachten sein, [X.] die Revision mit ihrer R, das [X.] habe die Voraussetzungen einer Eigenhaftung des [X.] zu 2aus culpa in contrahendo zu Unrecht verneint, auf der Grundlage des bisheri-gen Sachvo[X.]rages nicht durchdringen kann. [X.] ein eigenes wi[X.]schaftlichesInteresse des [X.] zu 2 als Vorstand der [X.] zu 1 ist erforderlich,[X.] er "gleichsam in eigener Sache" handelte, insbesondere schon bei Ab-schluû des Kaufve[X.]rages mit der [X.] die Absicht ha[X.], deren [X.] nicht ordnungsgemû an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern siezum eigenen Nutzen dafr geeigneten Zwecken zuzufren (vgl. [X.]Z 126,181, 184 f; [X.], U[X.]. v. 23. Oktober 1985, [X.], NJW 1986, 586,- 22 -588; U[X.]. v. 27. Mrz 1995, [X.], [X.], 1544). [X.] eine von [X.] an beabsichtigte Vereinnahmung der Gelder durch den [X.] zu [X.] aber - mangels eines planmûigen Vorgehens - zumindest dann keinAnhalt, wenn der Zeuge Al. die [X.] eigenmchtig durch die [X.] den Mietve[X.]rag tschte. Der nach Ablsung der Grund-stcksbelastung und Abzug der Kosten verbleibende Restbetrag des [X.] wurde bereits am 19. Februar 1997 von dem Notar unstreitig an die [X.] zu 1 gezahlt. Danach vergingen bis zum Wechsel im [X.] und zur anschlieûenden Beantragung des [X.] das [X.] [X.] zu 1 nahezu neun Monate, in [X.] erwerbswi[X.]schaftlich ttig werden und eine Investition der vereinnahm-ten Gelder beabsichtigt gewesen sein konnte.[X.] alledem ist das Berufungsu[X.]eil aufzuheben. Die Sache ist an dasBerufungsgericht zurckzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufge-- 23 -zeigten rechtlichen Erwie notwendigen Feststellungen treffen kann(§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).Tropf[X.] KrrKleinGaier