Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2008, Az. IX ZB 232/08

[X.]BESCHLUSS [X.] 232/08 vom 11. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 240 Wird nach Einreichung der Klage bei Gericht, aber noch vor Zustellung an den [X.] das Insolvenzverfahren über dessen Vermögen eröffnet, findet eine Unter-brechung des Rechtsstreits nicht statt. [X.], [X.]uss vom 11. Dezember 2008 - [X.] 232/08 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] am 11. Dezember 2008 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des [X.] werden der [X.]uss des 11. Zivilsenats des [X.] vom 27. Dezember 2007 und der [X.]uss der 1. Zivilkammer des [X.] vom 4. Februar 2005 aufgehoben. Der Antrag des [X.]n, dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, wird abgelehnt. Der [X.] trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Der Streitwert wird auf 6.000 Euro festgesetzt. Gründe: Der Kläger hat am 6. Oktober 2003 bei dem [X.] eine auf Amts-pflichtverletzung gestützte Schadensersatzklage gegen den [X.]n, einen ehemaligen Notar, eingereicht. Über das Vermögen des [X.]n ist am 17. Oktober 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. A. zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Klageschrift ist dem [X.]n am 1 - 3 - 24. Oktober 2003 unter seiner ehemaligen Kanzleianschrift durch Einlegen in den Briefkasten übermittelt worden. Durch Schriftsatz vom 10. November 2003 haben die von dem [X.]n bevollmächtigten Rechtsanwälte für diesen [X.] angezeigt; ihnen ist die Klageschrift am 13. November 2003 zugestellt worden. Ebenfalls mit Schriftsatz vom 10. November 2003 hat sich der Insolvenzverwalter gemeldet und unter Hinweis auf die Insolvenzeröff-nung die Auffassung vertreten, dass der Rechtsstreit unterbrochen sei. Die [X.] des [X.]n sind in der Folgezeit der Klageforderung entge-gengetreten und haben einen Klageabweisungsantrag angekündigt. Der Kläger hat sich mit dem Insolvenzverwalter außergerichtlich dahin verständigt, dass er die Klage unter Verzicht auf die Geltendmachung einer [X.] aus dem Rechtsstreit resultierenden Masseforderung zurücknimmt und der Insolvenzverwalter im Gegenzug keinen [X.] stellt. Am 16. Januar 2004 hat der Kläger die Klage unter Hinweis auf das Insolvenzverfahren zu-rückgenommen und erklärt, der Insolvenzverwalter werde einen [X.] nicht stellen. Auf Antrag des [X.]n hat das [X.] dem Kläger die Kosten des Verfahrens auferlegt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Mit seiner zugelassenen Rechts-beschwerde begehrt der Kläger, die vordergerichtlichen Entscheidungen aufzu-heben und den [X.] des [X.]n abzuweisen. 2 - 4 - II. Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zu-lässige (§ 574 Abs. 3 Satz 2, § 575 ZPO) Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. 3 1. Das [X.] hat ausgeführt, zwischen den [X.]en sei [X.] durch die Zustellung der Klageschrift an die Prozessbevollmächtigten des [X.]n ein Prozessrechtsverhältnis begründet worden. Der [X.] habe seinen Anwälten nach Insolvenzeröffnung und darum ohne Verstoß gegen § 117 [X.] Prozessvollmacht erteilt. Eine Unterbrechung des Verfahrens sei nicht eingetreten, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] noch vor [X.] eröffnet worden sei. Eine Kostenentscheidung zugunsten des [X.] auf der Grundlage des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO komme nicht in Betracht, weil die Klageforderung in ihrem Bestand durch die Insolvenz-eröffnung nicht berührt werde und darum weder eine Erledigung der [X.] eingetreten noch der Anlass zur Klageerhebung entfallen sei. 4 2. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht Stand. Der [X.] kann nicht zu seinen Gunsten den Erlass einer Kostenentscheidung beantragen, weil der auf § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO beruhende prozessuale Kostenerstattungsanspruch Bestandteil der [X.] ist und darum der alleinigen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (§ 80 [X.]) unterliegt. Daraus folgt zugleich, dass der [X.] nach Maßgabe des von dem Insolvenzverwalter mit dem Kläger vereinbarten Vergleichs untergegangen ist. 5 - 5 - a) Die Klage ist dem [X.]n - wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat - nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen wirksam zugestellt worden. Der Mangel einer Zustellung unter der nicht mehr bestehenden Kanzleianschrift wurde geheilt, weil der [X.] die Klageschrift tatsächlich erhalten hat (§ 189 ZPO). 6 Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§ 80 Abs. 1 [X.]). Eine gleichwohl gegen den Schuldner erhobene Klage ist unzulässig, weil ihm die passive Prozessführungsbefugnis und dem Gläubiger, der seine Forderung nur noch durch Anmeldung im Insolvenzverfah-ren realisieren kann (§ 87 [X.]), das Rechtsschutzbedürfnis fehlt ([X.]/[X.], [X.]. § 10 Rn. 4; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. Rn. 42 vor §§ 85 bis 87; [X.], Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 10.40). Die [X.]- und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§ 50, 51 ZPO) wird jedoch durch die Insolvenzeröffnung nicht berührt ([X.], Urt. v. 26. Januar 2006 - [X.] ZR 282/03, Z[X.] 2006, 260). Mithin ist die der Wirksamkeit einer Zustel-lung an Prozessunfähige entgegenstehende Vorschrift des § 170 Abs. 1 Satz 2 ZPO unanwendbar und auch eine nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Schuldner bewirkte Zustellung gültig (KG ZIP 1990, 1092, 1093; MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl. § 80 Rn. 77; [X.] EWiR 1990, 917, 918; [X.], NJW 1995, 911, 912; im Ergebnis ebenso [X.] 127, 156, 163). 7 b) Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners am 17. Oktober 2003 und damit bereits vor der frühestens am 24. Oktober 2003 erfolgten Zustellung der Klageschrift eröffnet wurde, ist der Rechtsstreit in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung des [X.] nicht nach § 240 ZPO unterbrochen worden. Folglich hatte der Erlass der isolierten 8 - 6 - Kostenentscheidung (§ 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO) nicht wegen einer [X.] zu unterbleiben ([X.], [X.]. v. 2. Februar 2005 - [X.], Z[X.] 2005, 372, 373). [X.]) Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer [X.] wird gemäß § 240 Satz 1 ZPO das Verfahren, wenn es die [X.] betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird. Schon dem Wortsinn des § 240 ZPO ist zu entnehmen, dass die Unterbrechung ein rechtshängiges Verfahren voraussetzt, weil nur ein bereits durch Zustellung an den Gegner in Gang ge-setzter zweiseitiger prozessualer Vorgang unterbrochen werden kann. Unter "Verfahren" ist mithin ein durch [X.] rechtshängig gewordener [X.] (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 ZPO) zu verstehen. Allein diese Auslegung entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers: Danach muss der "anhängig gewordene Prozess" grundsätzlich ohne Stillstand zu Ende geführt werden [X.], Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Zwei-ter Band, Erste Abteilung, 2. Auflage herausgegeben von [X.] S. 248), es sei denn, dass vom Willen der [X.]en unabhängige Umstände wie die "[X.]" einen "vollständigen Stillstand des Prozesses" fordern [X.], [X.]O S. 249). Da von einem Rechtsstreit und damit einem Prozess nur nach Zustellung der Klage gesprochen werden kann (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 ZPO), kommt folgerichtig eine Unterbrechung des Verfahrens ebenfalls erst nach Zustellung der Klage in Betracht. Dementsprechend ist bereits unmittelbar nach Inkrafttreten der Zivilprozessordnung - soweit ersichtlich einhellig - die Auffassung vertreten worden, dass eine Verfahrensunterbrechung die Zustel-lung der Klage erfordert ([X.] ZZP 13 (1889), 184, 215). "Anhängigkeit" des Prozesses wurde sowohl im Rahmen des § 240 ZPO als auch der darauf bezo-genen konkursrechtlichen Vorschriften als "Rechtshängigkeit" gedeutet ([X.], 9 - 7 - Der Einfluss des Konkurses auf die schwebenden Prozesse des [X.], 1903 S. 8; [X.], [X.] 1899 S. 179 f; [X.] [X.] § 146 KO Nr. 1 Satz 2 f; vgl. auch [X.], 354, 356; [X.], 1138, 1139) und folglich angenommen, dass eine Unter-brechung nicht stattfindet, wenn über das Vermögen einer der [X.]en vor [X.] das Konkursverfahren eröffnet wurde ([X.], [X.]O S. 9 m.w.N.; [X.], [X.]O). [X.]) Diese Würdigung liegt ebenso dem Verständnis des Gesetzgebers der [X.] zugrunde, wonach durch die Eröffnung des [X.] ein "Rechtsstreit" unterbrochen wird (BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Die Unterbrechung eines Verfahrens infolge einer Insolvenzeröffnung setzt also ein durch Zustellung der Klageschrift begründetes rechtshängiges zivilrechtliches Streitverfahren voraus ([X.], [X.]. v. 14. August 2008 - [X.], [X.], 1941, 1942 Rn. 10). Damit übereinstimmend wird von der ganz überwie-genden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum für die Unterbrechung des Verfahrens die Zustellung der Klage und damit Rechtshängigkeit verlangt (KG [X.]O S. 1093; OLG [X.]furt OLGR 2006, 935 ([X.]), Rn. 22 (juris); [X.] ZIP 2007, 2052; [X.], [X.]O; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. Rn. 6 vor § 85 bis 87; [X.], [X.] 12. Aufl. § 85 Rn. 4; [X.] in [X.]/Bork, [X.] § 85 Rn. 21; [X.], [X.] 2. Aufl. Rn. 9 vor §§ 85 bis 87; [X.]/[X.], [X.]. § 32 Rn. 2; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 85 Rn. 10; [X.] Z[X.] 2007 1034 ff; Wiecorek/Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl. § 240 Rn. 5; [X.], ZPO 22. Aufl. § 240 Rn. 6 i.V.m. Rn. 1 vor § 239; Musielak/[X.], ZPO 6. Aufl. § 240 Rn. 6; [X.]/[X.], 3. Aufl. § 240 Rn. 6; [X.], 2. Aufl. § 240 Rn. 2; [X.]/ [X.]/[X.], ZPO 29. Aufl. § 240 Rn. 3; a.A. OLG Brandenburg NJW-RR 10 - 8 - 1999, 1428, 1429; [X.], [X.] 10. Aufl. § 17 Rn. 3; [X.]/[X.], § 17 [X.] Rn. 2). [X.]) Diese an die Zustellung der Klageschrift als unabdingbare Voraus-setzung einer Unterbrechung anknüpfende Rechtsauffassung steht mit allge-meinen prozessualen Grundsätzen in Einklang. Eine Klageänderung (§ 263 ZPO), die Erhebung einer Widerklage (§ 33 ZPO) wie auch einer Zwischenfest-stellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) setzt Rechtshängigkeit und damit die Zustel-lung der Klage voraus. Eine Erledigung der Hauptsache kann erst nach Rechtshängigkeit eintreten ([X.] 83, 12, 13 f; 127, 156, 163; [X.], Urt. v. 17. Juli 2003 - [X.] ZR 268/02, NJW 2003, 3134; Urt. v. 19. Juni 2008 - [X.] ZR 84/07, [X.], 1736 f Rn. 10). Auch die Entstehung des prozessualen [X.]s erfordert - abgesehen von dem Ausnahmetatbestand des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO - ein Prozessrechtsverhältnis, also die Rechts-hängigkeit eines prozessualen Anspruchs einer [X.] gegen die andere ([X.], Urt. v. 6. Dezember 1974 - [X.], [X.], 97, 98; v. 21. April 1988 - [X.] ZR 191/87, NJW 1988, 3204, 3205; Musielak/[X.], [X.]O Rn. 14 vor § 91; [X.], [X.], 106 f.). In Anknüpfung an diese prozessualen Gege-benheiten ist eine Unterbrechung des Verfahrens ebenfalls nur bei einer nach [X.] erfolgten Insolvenzeröffnung gerechtfertigt ([X.] Z[X.] 2007, 1034, 1035). 11 [X.]) Überdies scheidet eine Unterbrechung stets aus, wenn das Insol-venzverfahren schon vor Klageeinreichung und damit vor Anhängigkeit eröffnet wurde ([X.] [X.]O; OLG [X.]furt ZIP 1980, 629; MünchKomm-[X.]/[X.] [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O; [X.] Z[X.] 2002, 917, 918). Dies wird auch von den Vertretern der Gegenauffassung anerkannt (vgl. nur [X.]/[X.] [X.]O § 85 Rn. 8). Da mithin trotz Insolvenzeröffnung Raum für 12 - 9 - gegen den Schuldner geführte - höchstpersönliche - Rechtsstreitigkeiten bleibt, erscheint es im Interesse der Rechtsklarheit geboten, für die Frage einer Unter-brechung allein auf den Zeitpunkt der [X.] abzustellen. c) Der Prozessbevollmächtigte des [X.]n hat infolge der ihm erteil-ten Vollmacht - wie auch das Beschwerdegericht annimmt - wirksam einen Kos-tenantrag nach § 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO gestellt. 13 Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt zwar gemäß § 117 Abs. 1 [X.] eine von dem Schuldner seinem Prozessbevollmächtigten erteilte Prozessvollmacht ([X.], [X.]. v. 11. Oktober 1988 - [X.], [X.], 1584, 1585). Die durch § 240 ZPO angeordnete Verfahrensunterbrechung ist notwendige Folge des auf § 117 [X.] beruhenden Wegfalls der Prozessvoll-macht ([X.]/[X.], [X.]O § 240 Rn. 5). Im Streitfall ist § 117 [X.] jedoch schon tatbestandlich nicht einschlägig, weil der [X.] seine Rechtsanwälte erst nach Insolvenzeröffnung mandatiert hat. Der Schuldner ist sogar berechtigt, einen Prozessvertreter, dessen Vollmacht kraft § 117 [X.] erloschen war, nach Insolvenzeröffnung zur weiteren Wahrnehmung seiner ver-fahrensmäßigen Rechte erneut zu bevollmächtigen ([X.], [X.]. v. 14. Juli 1982 - [X.], [X.], 1054; v. 14. Mai 1998 - [X.] ZR 256/96, [X.], 2364, 2365). 14 d) Der [X.] des [X.]n ist jedoch - wie die [X.] mit Erfolg rügt - unbeachtlich, weil der Kostenerstattungsanspruch als [X.] (§ 35 [X.]) zur Insolvenzmasse gehört und gemäß § 80 Abs. 1 [X.] allein von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann. Überdies ist der aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO folgende Kostenerstattungsanspruch entfal-len, weil der Insolvenzverwalter im Rahmen des mit dem Kläger geschlossenen 15 - 10 - Vergleichs - auch mit Wirkung für den [X.]n - darauf verzichtet hat ([X.], [X.]. v. 24. Juni 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1506, 1507 m.w.N.). [X.]) Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über prozessuale Ansprüche des Schuldners unabhängig davon auf den Insolvenzverwalter über, ob dieser in den Rechtsstreit eintritt ([X.], Urt. v. 16. Januar 1997 - [X.] ZR 220/96, [X.], 473). Deswegen kann der Schuldner als [X.] eines Rechtsstreits nur noch die Rechte geltend ma-chen, die einem Schuldner nach Insolvenzeröffnung verbleiben (vgl. [X.] 155, 87, 91). 16 [X.]) Unter der Geltung der Konkursordnung ist die Auffassung vertreten worden, dass dem verklagten Schuldner nach Rücknahme der Klage ein pro-zessualer Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger zusteht, wenn die [X.] nach Konkurseröffnung zugestellt wurde und der Konkursverwalter mangels einer Verfahrensunterbrechung nicht in den Rechtsstreit eingetreten ist (KG, [X.]O; OLG [X.]furt, [X.]O S. 630; [X.], [X.]O). Dieser Rechtsmeinung kann jedenfalls nach Inkrafttreten der [X.] nicht mehr gefolgt werden, weil § 35 [X.] im Gegensatz zur Konkursordnung auch das von dem Schuldner während des Insolvenzverfahrens erlangte Vermögen ("Neuerwerb") der [X.] und damit dem [X.] unterwirft. Da der Kostenerstat-tungsanspruch mit der Rechtshängigkeit und folglich der Zustellung der Klage aufschiebend bedingt durch eine mindestens vorläufig vollstreckbare Kosten-grundentscheidung entsteht ([X.], Urt. v. 22. Mai 1992 - [X.], [X.], 2575; Ganter, [X.]O), handelt es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch des [X.]n aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO wegen der erst nach Insolvenzer-öffnung bewirkten [X.] um einen Neuerwerb (vgl. [X.], [X.]O Rn. 15 [X.]. 34 vor § 91). 17 - 11 - [X.]) Dieser Kostenerstattungsanspruch ist Bestandteil der [X.] (§ 35 [X.]), die sich auf alle pfändbaren Forderungen des Schuldners er-streckt (MünchKomm-[X.]/Lwowski/[X.], [X.]O § 35 Rn. 383; [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 35 Rn. 81). 18 Eine Forderung ist nach § 851 Abs. 1 ZPO insoweit der Pfändung [X.], als sie übertragbar ist. Aus dieser Regelung ergibt sich im Streitfall kein Pfändungsverbot, weil der prozessuale Kostenerstattungsanspruch uneinge-schränkt abtretbar ist ([X.], Urt. v. 21. April 1988, [X.]O; Ganter, [X.]O S. 108). Über den Wortlaut des § 851 ZPO hinaus sind auch zweckgebundene Forde-rungen der Pfändung entzogen, weil eine - im Rahmen einer Insolvenz nicht zu vermeidende ([X.], [X.]O § 36 Rn. 3) - zweckwidrige Verwendung zu ei-ner Veränderung ihres [X.] und damit zur Unpfändbarkeit führt. Während dem Prozesskostenvorschuss aus § 1360a Abs. 4 BGB wegen eines aus diesen Mitteln zu [X.] künftigen Rechtsstreits eine Zweckbindung innewohnt ([X.] 94, 316, 322), ist dem mit der vorläufig vollstreckbaren [X.] auflösend bedingt und fällig werdenden ([X.], Urt. v. 8. Januar 1976 - [X.], [X.], 460, 461; Urt. v. 21. April 1988, [X.]O; [X.], [X.]O vor § 91 Rn. 13; [X.]/Giebel, [X.]O Rn. 15 vor §§ 91 ff; [X.]/[X.], ZPO Rn. 10 vor § 91; Musielak/[X.], [X.]O vor § 91 Rn. 14; Ganter, [X.]O [X.]) prozessualen Kostenerstattungsanspruch eine derartige Zweckbindung im allgemeinen fremd. Anderes könnte allenfalls [X.], sofern der durch den Kostenerstattungsanspruch begünstigte Anwalt noch nicht befriedigt ist. Entsprechendes ist freilich nicht vorgetragen. 19 Aus diesen Erwägungen wird der prozessuale Kostenerstattungsan-spruch grundsätzlich als pfändbar erachtet ([X.], 13, 15; Musielak/[X.], 20 - 12 - [X.]O Rn. 14 vor § 91; Musielak/[X.], [X.]O § 829 Rn. 37; [X.]/Giebel, [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O; [X.] in [X.]/Walker, Voll-streckung und vorläufiger Rechtsschutz 4. Aufl. § 829 Rn. 7; [X.], [X.]O Rn. 15 vor § 91; [X.], [X.]O § 829 Rn. 6; [X.], [X.]O Rn. 12 vor §§ 91 bis 107; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O Rn. 9 vor § 91; Ganter, [X.]O S. 108; ebenso im Ergebnis [X.], Urt. v. 21. April 1988, [X.]O), so dass er in die Insolvenzmasse fällt (KG Z[X.] 2003, 802; [X.] Z[X.] 2005, 383). Mithin ist der [X.] nicht zur Geltendmachung des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs berechtigt, der überdies durch den von dem [X.] mit dem Kläger geschlossenen Vergleich entfallen ist. [X.][X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.02.2005 - 1 O 12/04 - [X.], Entscheidung vom 27.12.2007 - 11 W 18/05 -