Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2006, Az. IX ZB 312/04

[X.] [X.]/04 vom 28. September 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 55 Abs. 1 Nr. 1, §§ 179, 180 Abs. 2; ZPO § 93 Zur Verteilung der Kosten in einem Verfahren auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle, wenn der Insolvenzverwalter den Anspruch nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Gläubiger anerkannt hat. [X.], [X.]uss vom 28. September 2006 - [X.]/04 - [X.] [X.]- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] am 28. September 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 9. Zivilsenats des [X.] vom 7. Oktober 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 1.641,52 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Ver-mögen der Schuldnerin, eines Bauunternehmens. Der Kläger war für die Schuldnerin als Subunternehmer tätig. Mit der Klage begehrte er für [X.] an zwei Bauvorhaben restlichen Werklohn von insgesamt 36.409,28 •. Die Schuldnerin trat der Klage im schriftlichen Vorverfahren ent-gegen und berief sich unter anderem auf unberechtigte Mehrforderungen, erhob Mängelansprüche, machte wegen eines in anderer Sache angeblich überzahl-ten Betrages Rückforderungsansprüche geltend und wandte Zurückbehaltungs- sowie Aufrechnungsrechte in Höhe von 40.500 • ein. Danach wurde der 1 - 3 - Rechtsstreit unterbrochen (§ 240 ZPO). Im Insolvenzverfahren meldete der Kläger die eingeklagte Forderung zur Tabelle an. Der Beklagte bestritt die [X.] vorläufig. Mit [X.] vom 29. Juni 2004 hat der Kläger das Verfahren gegen den Beklagten aufgenommen und die Feststellung der Forderung zur [X.] beantragt. Der Beklagte hat mit [X.] vom 30. Juli 2004 einen [X.] angekündigt. Er hat die nicht ordnungsgemäße Anmel-dung der Forderung beanstandet und sich die Einwendungen der Schuldnerin wegen Schlechtleistung zu eigen gemacht. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte den [X.] unter Verwahrung gegen die Kostenlast aner-kannt. Das Landgericht hat [X.] erlassen und die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt. Die hiergegen gerichtete sofortige Be-schwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. 2 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Eine Kostenüber-bürdung auf den Beklagten gemäß § 93 ZPO scheidet aus; dessen Kostener-stattungsanspruch stellt insgesamt eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] dar. 3 1. Das Beschwerdegericht meint: Für das sofortige Anerkenntnis sei nicht allein auf das Verhalten des Insolvenzverwalters abzustellen. Das auf Feststellung gerichtete Verfahren nach § 180 Abs. 2 [X.] bilde mit dem nach 4 - 4 - § 240 ZPO unterbrochenen Verfahren kostenrechtlich eine Einheit. Dann könne aber für die Kostenentscheidung nicht mehr von einem Anerkenntnis ausge-gangen werden, wenn das Verfahren gegen die Schuldnerin bereits vor der Un-terbrechung in eine Phase getreten sei, in der ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO nicht mehr in Betracht gekommen wäre. Dies sei hier der Fall, weil die Schuldnerin nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens in der Klage-erwiderungsschrift die Abweisung der Klage beantragt habe. Eine [X.] Anwendung des § 86 Abs. 2 [X.] auf andere als die im Absatz 1 der Vor-schrift genannten Passivprozesse mit der Folge, dass die Kostenforderung des Insolvenzgläubigers nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden könne, scheide mangels einer Regelungslücke aus. Auf die Frage, ob das Anerkennt-nis des Beklagten für sich allein als sofortiges zu werten sei, komme es daher letztlich nicht an. 2. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. 5 a) Bislang hat der [X.] nicht entschieden, ob der [X.] in den Fällen, in denen dem Schuldner ein sofortiges Anerkennt-nis im Zeitpunkt der Unterbrechung des Rechtsstreits durch Eröffnung des [X.] schon versagt war, nach Aufnahme des Verfahrens gemäß §§ 179, 180 Abs. 2 [X.] noch ein Anerkenntnis mit den Rechtsfolgen aus § 93 ZPO abgeben kann. Der Senatsbeschluss vom 9. Februar 2006 ([X.] ZB 160/04, [X.], 576) hat nur klargestellt, dass unter den Voraussetzungen des § 93 ZPO jedenfalls innerhalb der Instanz keine Aufteilung der Kosten danach [X.], ob sie vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Danach kann der Insolvenzverwalter nach Aufnahme des gegen den 6 - 5 - Schuldner gerichteten Prozesses erster Instanz die Wirkung des § 93 ZPO noch insgesamt herbeiführen. b) Damit ist noch nicht entschieden, ob ihm diese Möglichkeit auch dann eröffnet ist, wenn der Schuldner den Anspruch vor der Eröffnung des [X.] nicht mehr mit den Wirkungen des § 93 ZPO hätte anerkennen können, weil sein Anerkenntnis nicht mehr als sofortiges anzusehen gewesen wäre. 7 [X.]) Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gericht das schriftliche Vorverfahren (§ 276 ZPO) angeordnet hatte und die Schuldnerin sich gegen die Klage verteidigt hat. Jedenfalls mit Einreichung der [X.] im schriftlichen Vorverfahren, mit der ein Antrag auf Klageabweisung angekündigt wird, verliert der Beklagte das [X.] des § 93 ZPO (vgl. [X.] NJW-RR 1996, 392, 393; [X.] 2002, 421 f; [X.] NJW 2002, 2254 f; [X.] NJW-RR 1998, 285; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. § 93 Rn. 5; [X.]/[X.], ZPO § 93 Rn. 27; [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. Rn. 4). 8 [X.]) Nach zutreffender Auffassung wird der durch die Insolvenzeröffnung unterbrochene Prozess in der Lage aufgenommen, in der sich dieser befindet (vgl. [X.], in [X.] 3. Aufl. § 32 Rn. 26; [X.], in [X.], [X.] § 85 Rn. 57; MünchKomm-[X.]/[X.], § 80 Rn. 84; [X.], in [X.]/[X.], [X.] § 85 Rn. 18, 22). Der Insolvenzverwalter muss deshalb die vorherige Prozessführung des Schuldners, einschließlich eventueller Anerkenntnisse, Verzichte, Geständnisse und [X.] gegen sich gelten lassen, sofern er nicht im Einzelfall solche Rechtshandlungen gemäß §§ 129 ff [X.] wegen objektiver Gläubigerbenachteiligung anfechten 9 - 6 - kann. Andererseits steht es dem Insolvenzverwalter frei, sämtliche dem Schuldner bei Eintritt der Unterbrechung noch zustehende Angriffs- und [X.] vorzubringen (vgl. [X.], in [X.] [X.]O; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O). Daraus ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter auch die prozessualen Wirkungen der [X.] gegen sich [X.] lassen muss, es sei denn, in ihr läge eine anfechtbare Rechtshandlung. Dies ist hier nicht der Fall. 3. Hat der Beklagte danach die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen, stellt sich die weitere vom Beschwerdegericht geprüfte Frage, ob der Kostenerstattungsanspruch des Klägers insgesamt als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) oder hinsichtlich der vor Verfahrenseröffnung bereits vollendeten Gebührentatbestände nur als Insolvenzforderung (§ 38 [X.]) zu behandeln ist. Der [X.] hat sich ausdrücklich hierzu noch nicht geäußert (vgl. [X.], [X.]. v. 28. Oktober 2004 - [X.], [X.], 33, 34; v. 9. Februar 2006 - [X.] ZB 160/04, [X.]O S. 578). 10 a) Die Beantwortung dieser Frage kann nicht in das Kostenfestsetzungs-verfahren (§§ 103 ff ZPO) verlagert werden. Die Organe dieses Verfahrens sind an die Kostengrundentscheidung gebunden. Werden einer [X.] die gesamten Prozesskosten unterschiedslos auferlegt, ist eine Differenzierung in der nach-folgenden Verfahrensstufe grundsätzlich nicht mehr zulässig (vgl. [X.] JurBüro 1990, 1482, 1483; MünchKomm-[X.]/[X.], § 85 Rn. 19). 11 b) Die vom Beschwerdegericht abgelehnte Aufteilung der Forderung aus dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch in eine Insolvenzforderung und eine Masseverbindlichkeit ist nicht unbestritten (zum [X.] vgl. [X.], [X.]. v. 28. Oktober 2004 - [X.], [X.]O [X.]). Liegt - wie hier - kein 12 - 7 - sofortiges Anerkenntnis des Insolvenzverwalters vor, kann sie sich nicht aus § 86 Abs. 2 [X.], sondern nur aus allgemeinen Grundsätzen des [X.] ergeben. [X.]) Nach der herkömmlichen, noch zur Konkursordnung entwickelten Auffassung ist die Kostentragungspflicht des Insolvenzverwalters vollumfäng-lich, also auch hinsichtlich der vor Unterbrechung (§ 240 ZPO) entstandenen Kosten, eine Masseverbindlichkeit (vgl. FK-[X.]/App, 4. Aufl. § 85 Rn. 16, § 86 Rn. 15 f; [X.], in [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 85 Rn. 56, 60; [X.], in [X.], ZPO 22. Aufl. § 240 Rn. 21, 24; [X.], [X.] 17. Aufl., § 10 KO Anm. 8; § 11 KO Anm. 3; [X.], [X.] 2. Aufl. § 85 Rn. 14). Dies wird damit begründet, dass der Insolvenzverwalter mit der Fortführung des Prozesses zur Hauptsache das einheitliche Kostenrisiko des Schuldners auf die Masse übernehme (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 10 Rn. 119). Es werden auch praktische Gesichtspunkte angeführt: Die Gerichts- und Anwaltsgebühren deckten, soweit es sich um Verfahrensgebühren handele, nicht einzelne, son-dern eine Gesamtheit gleichartiger Tätigkeiten und Prozesshandlungen ab (vgl. [X.] JurBüro 1990, 1482, 1483; s. auch MünchKomm-[X.]/[X.], § 85 Rn. 19). Demgegenüber sieht eine andere Auffassung jedenfalls im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung einen Wertungswider-spruch zu der in § 105 [X.] getroffenen Regelung. Diese Vorschrift verhindere bei teilbaren Leistungen eine insolvenzrechtlich unerwünschte und sachlich nicht gerechtfertigte Privilegierung des Gläubigers, der eine teilbare Leistung schulde, und eine entsprechende Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubi-ger (vgl. [X.] ZIP 2001, 2145 f; HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 85 Rn. 10; [X.] Kommentar/Kuleisa, [X.] § 85 Rn. 14; [X.], in [X.]/Prütting [X.]O § 85 Rn. 59; MünchKomm-[X.]/[X.], § 85 Rn. 20; Uh-lenbruck ZIP 2001, 1988, 1989). 13 - 8 - [X.]) Die Kritik an der undifferenzierten Behandlung des Kostenerstat-tungsanspruchs als Masseverbindlichkeit mag in den Fällen berechtigt sein, in denen das Insolvenzereignis den Rechtsstreit in einer höheren Instanz oder nach Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. [X.] ZIP 2002, 770, 771 f) unterbricht. Hieraus kann der Beklagte jedoch nichts für sich herleiten. Denn im Streitfall ist die Unterbrechung des Verfahrens vor Abschluss der ersten Instanz und sogar noch vor der mündlichen Verhandlung eingetre-ten. Eine Auflösung des einheitlichen Kostenerstattungsanspruchs [X.], dass auch in diesem frühen Stadium des Verfahrens die Qualifizierung als Masseverbindlichkeit auf die Mehrkosten nach der Aufnahme des Verfah-rens beschränkt wird, kommt im Blick auf die durch Verfahrensgebühren ge-prägten Gebührenordnungen nicht in Betracht (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], § 85 Rn. 19). Dies folgt letztlich auch aus der Entscheidung 14 - 9 - des Senats für eine einheitliche Behandlung der Kosten bei sofortigem Aner-kenntnis gemäß § 93 ZPO (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Februar 2006 - [X.] ZB 160/04, [X.]O S. 578). Ganter [X.] [X.]

[X.] Fischer Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.08.2004 - 24 O 16471/03 - [X.], Entscheidung vom 07.10.2004 - 9 W 2449/04 -