Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2008, Az. IV ZB 14/07

[X.] BESCHLUSS IV ZB 14/07vom 20. Februar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] am 20. Februar 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivil-senats des [X.] vom 16. Mai 2007 wird auf Kosten der [X.] als unzulässig verworfen. Streitwert: 300 •

Gründe: [X.] Die Kläger behaupten, der zunächst durch Erbschein ausgewie-sene Vater der [X.] sei nicht Erbe seiner 1965 verstorbenen Tante (Erblasserin) geworden, sondern deren (von einer anderen Frau schon 1920 adoptierte) nachverstorbene Tochter; diese habe die Kläger als Er-ben eingesetzt. Zum Nachlass der Erblasserin gehörte ein Anteil am [X.] eines Grundstücks. Davon wurden an den Vater der [X.] im Dezember 1995 und März 1996 insgesamt 1.448.200,14 DM ausgezahlt. Das [X.] hat festgestellt, dass der Vater der [X.] in der Folgezeit jeweils ungefähr die Hälfte dieses Betrages an seine beiden Töchter weitergegeben habe. Die Kläger nehmen die Beklagte im Wege einer auf § 822 BGB gestützten Stufenklage in Anspruch. Das [X.] hat sie durch Teilurteil verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, "was 1 - 3 -

sie aus dem Nachlass" ihrer Großtante erhalten habe, insbesondere [X.] darüber zu erteilen, "welchen Betrag sie unentgeltlich" von ihrem Vater aus dessen vermeintlichem Anteil an dem zum Nachlass der Groß-tante gehörenden [X.] erhalten habe. Den für die Erteilung dieser Auskunft erforderlichen Aufwand hat das [X.] auf maximal 600 • geschätzt; es hat die Berufung nicht zugelassen.
Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der [X.] ist durch den angegriffenen Beschluss als unzulässig verworfen worden, weil der Wert des [X.] den Betrag von 600 • nicht übersteige (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dagegen richtet sich die Rechtsbe-schwerde der [X.]. 2 I[X.] Das Rechtsmittel ist nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen ei-nen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Mai 2006 - [X.]/04 - NJW 2006, 2637 [X.]. 5; Senatsbeschluss vom 23. Mai 2007 - [X.] - [X.], 1535 [X.]. 5), sind nicht erfüllt. Die Entscheidung des [X.] beruht nicht auf einer Verletzung der Hinweispflicht und verstößt daher nicht gegen das Recht der [X.] auf Gehör vor Ge-richt (Art. 103 Abs. 1 GG). 3 1. Dass der für den Wert des [X.] hier maß-gebliche Aufwand an [X.] und Kosten der zur Auskunft verurteilten [X.] (vgl. [X.]Z 128, 85 ff.) über 600 • hinausgehe, hat das [X.] zunächst mit dem Argument in Zweifel gezogen, wenn die 4 - 4 -

Beklagte nichts erhalten habe, könne sie mit minimalem Aufwand die ihr im Teilurteil des [X.]s aufgegebenen Fragen verneinen. Sie habe sich bisher im Rechtsstreit nicht dazu geäußert, ob sie überhaupt etwas von ihrem Vater aus dem Nachlass der Erblasserin erhalten habe.
Dieses Prozessverhalten hat das [X.] aber dahin gewertet, dass die Beklagte den Vortrag der Kläger, der Vater habe jeweils etwa die Hälfte des erhaltenen Betrages an seine beiden Töchter weitergege-ben, nicht bestritten habe. In ihrer Berufungsbegründung hat die [X.] lediglich geltend gemacht, das [X.] habe den Einwand der Verjährung zu Unrecht nicht für begründet gehalten, weil die [X.] als vom [X.] angenommen Kenntnis davon erlangt hätten, dass der Vater der [X.] das Geld an seine Töchter weitergegeben habe. Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Berufung hat die Beklagte be-tont, sie sei nicht etwa - lediglich - dazu verurteilt worden mitzuteilen, ob sie etwas aus dem Nachlass der Erblasserin von ihrem Vater unentgelt-lich erhalten habe, sondern was und welchen Betrag. Deshalb bedürfe es einer Überprüfung der Kontoauszüge der [X.]. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die titulierten Auskunftsfragen schlicht hätte verneinen können. 5 2. Das Berufungsgericht hält es weiter nicht für ausgeschlossen, dass das Geld vom Vater bar an die Beklagte weitergegeben worden sei, so dass die nach ihrem Vortrag von ihr bereits vernichteten Kontoauszü-ge des Jahres 1997 nicht wiederbeschafft zu werden brauchten. Auch [X.] wirke es sich nachteilig für die Beklagte aus, dass sie sich zum Erhalt des Geldes überhaupt nicht geäußert habe. Dem hält die Be-schwerde entgegen, jedenfalls fehlten Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] den gesamten, der [X.] zugedachten Betrag ihr [X.] - 5 -

digt und nicht wenigstens teilweise auch überwiesen habe. Eine nur auf Barzahlungen abstellende Auskunft wäre mithin weder vollständig noch sachdienlich. Im Hinblick darauf lässt sich nicht feststellen, dass eine Überprüfung der Kontoauszüge hier überflüssig wäre.
3. Weiter meint das Berufungsgericht, die Beklagte habe nicht [X.], warum sie die erforderlichen Informationen nicht bei ihrem Vater erfragen könne, der möglicherweise noch über entsprechende Kontoaus-züge verfüge und außerdem in einem anderen Verfahren den Klägern gegenüber zur Auskunft über den Verbleib des Nachlasses verurteilt worden sei. Demgegenüber weist die Beschwerde mit Recht darauf hin, dass der am 15. August 1905 geborene, also schon mehr als 100 Jahre alte Vater auch durch das von den Klägern gegen ihn erwirkte Urteil nicht der [X.] gegenüber zur Auskunft verpflichtet sei. Deshalb kann die Beklagte nicht auf eine Nachfrage bei ihrem Vater verwiesen werden. 7 4. Was die Kosten einer Beschaffung der Kontoauszüge der [X.] angeht, hat sie eine Bescheinigung der [X.]vorgelegt. Danach kostet die [X.], die älter als acht Jahre sind, für den [X.]raum eines ganzen Jahres mindestens 750 •. Außerdem hat die Beklagte vorgetragen, sie sei mittlerweile 70 Jahre alt und könne nacherstellte Kontoauszüge in Form tabellarischer, mit bank-internen Kürzeln versehener Übersichten nicht ohne Unterstützung etwa eines Steuerberaters auswerten. Deshalb belaufe sich ihr Aufwand auf mindestens 1.000 •. 8 a) Dieses Vorbringen hält das Berufungsgericht nicht für glaubhaft gemacht. Was die Notwendigkeit der Zuziehung eines Steuerberaters zur 9 - 6 -

Auswertung angehe, fehle es an jedem Mittel einer Glaubhaftmachung. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist es auch dem nicht besonders Kundigen mit geringem Aufwand möglich, den nacherstellten [X.] zumindest den überwiesenen Betrag, den [X.] und den Verwendungszweck zu entnehmen. Aus der vorgelegten Bestätigung der [X.] über den Preis für eine Nacherstellung von Kontoauszü-gen gehe nicht hervor, dass die Beklagte dort überhaupt eine Kontover-bindung unterhalte. Es könne sich um eine ganz allgemeine Auskunft zu den üblichen Kosten für derartige Leistungen handeln. Der [X.] von 750 • erscheine sehr hoch gegriffen. Es sei nicht ungewöhn-lich, dass langjährigen Kunden Sonderkonditionen eingeräumt würden. Obwohl die Kläger in ihrer Berufungserwiderung auf diesen Gesichts-punkt hingewiesen hätten, habe die Beklagte keine Auskunft vorgelegt, die sich auf eine tatsächlich bestehende Kontoverbindung der [X.] beziehe.
b) Die Beschwerde rügt, dass das Berufungsgericht die Beklagte darauf nicht vor seiner Entscheidung gemäß § 139 ZPO hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Darauf beruht der [X.] Beschluss jedoch nicht (zu dieser Voraussetzung vgl. [X.]Z 151, 221, 227; 154, 154, 165; [X.], Urteil vom 18. Juli 2003 - [X.] - NJW 2003, 3205 unter II 1 a bb). Deshalb braucht auch nicht geklärt zu werden, ob das Berufungsgericht im vorliegenden Fall etwa im Hinblick auf die Stellungnahme der Kläger zur Zulässigkeit der Berufung von einem eigenen Hinweis absehen konnte. 10 Die Beklagte hat in der Beschwerde zwar im Wortlaut mitgeteilt, was sie vor dem Berufungsgericht vorgetragen hätte, wenn ihr dazu Ge-legenheit gegeben worden wäre. Daraus geht aber nicht hervor, dass die 11 - 7 -

Beklagte überhaupt und insbesondere in dem hier fraglichen [X.]raum ein Konto bei der [X.]

unterhalten hätte. Vielmehr macht die Beklagte geltend, "die Kosten für die Nacherstellung von Kontoauszü-gen, welche älter als 8 Jahre sind, betragen bei der [X.] min-destens 750,00 •". Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht angespro-chenen Sonderkonditionen für langjährige Kunden heißt es lediglich: "Die Klägerin hätte keinen Nachlaß erhalten." Im Folgenden führt die Beklagte hinsichtlich des Betrages von 750 • aus, "die allgemein hohen Kosten für die Nacherstellung von alten Kontoauszügen" ergäben sich daraus, dass in einem "meist" nicht am Ort der angefragten Bank befindlichen Archiv der richtige Mikrofilm ermittelt und mit Hilfe von Lesegeräten durch Bankangestellte durchgesehen werden müsse. Diese Ausführungen be-sagen nichts zu den konkreten Verhältnissen einer bestimmten Bank.
Außerdem bezieht sich die Beklagte zur Glaubhaftmachung ihres neuen Vortrags in der Beschwerdebegründung nur auf das Zeugnis eines Mitarbeiters der [X.]

in B. sowie auf Sachverständigengut-achten. Auch der Vortrag zur Notwendigkeit einer Auswertung [X.] durch einen Steuerberater wird allein durch Be-zugnahme auf Sachverständigengutachten belegt. Die Beklagte hat den Wert des [X.] jedoch nach § 511 Abs. 3 ZPO glaubhaft zu machen. Dazu bedarf es präsenter Beweismittel (§ 294 Abs. 2 ZPO); deren Beibringung ist allein Sache der [X.], der die Last der Glaubhaftmachung obliegt; die Einholung eines [X.] wegen kommt nicht in Betracht (vgl. [X.], [X.] vom 13. Dezember 1995 - [X.] - FamRZ 1996, 408 un-ter II 2 b; Urteil vom 20. Oktober 1997 - [X.] - NJW-RR 1998, 573 unter 1 a.E.; [X.]Z 156, 139, 141). Für die Prüfung der Zulässigkeit einer Berufung ist eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben 12 - 8 -

(§ 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Mithin eignen sich die von der [X.] in der Beschwerde angeführten Beweismittel, selbst wenn sie den Zeugen und einen Sachverständigen stellen würde, hier von vornherein nicht zur Glaubhaftmachung. Die Beklagte hätte die vom Berufungsgericht gefor-derte nähere Bankauskunft vorlegen müssen oder aber ein von ihr ein-geholtes schriftliches Sachverständigengutachten sowie eine eidesstatt-liche Versicherung des Zeugen.
c) Danach wäre die Entscheidung des Berufungsgerichts, wenn ihm das in der Beschwerdebegründung wörtlich wiedergegebene [X.] der [X.] schon vor seiner Entscheidung vorgelegen hätte, nicht anders ausgefallen. Seine Auffassung, ein 600 • übersteigender Aufwand der [X.] sei nicht glaubhaft gemacht, ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden. 13 Den Wert des zur Auskunftserteilung erforderlichen Aufwands setzt das Berufungsgericht gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen fest; das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht von seinem Ermessen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht hat ([X.], Beschlüsse vom 9. Juli 2004 - [X.]/04 - NJW-RR 2005, 219 unter [X.]; vom 31. Januar 2007 - [X.] 133/06 - NJW-RR 2007, 724 [X.]. 5). Das macht die Beschwerde nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Kläger haben vorgetragen, üblicherweise verlangten Banken für die Nacherstel-lung von Kontoauszügen maximal 10 • pro Monat. Also wären für die von der [X.] für erforderlich gehaltene Nacherstellung der Kontoauszü-ge eines Jahres 120 • anzusetzen. Gegen die Annahme des Berufungs-gerichts, die Beklagte sei trotz ihres Alters in der Lage, aus nacherstell-ten Kontoauszügen jedenfalls den überwiesenen Betrag, den Überwei-senden und den Verwendungszweck ohne fremde Hilfe zu entnehmen, 14 - 9 -

bringt die Beschwerde nichts vor. Für diese Arbeit hat das Berufungsge-richt einen [X.]aufwand von immerhin 10 Stunden geschätzt und in [X.] an §§ 20, 22 [X.] mit insgesamt 170 • bewertet. Unter Berück-sichtigung von Fahrt- und Telefonkosten hat es den Aufwand der [X.]n und mithin den Streitwert ihrer Berufung nachvollziehbar auf insge-samt 300 • festgesetzt. Mithin bleibt die Rechtsbeschwerde unabhängig davon, ob das Be-rufungsgericht seine Hinweispflicht verletzt hat, ohne Erfolg. 15 [X.] [X.] [X.]
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.06.2006 - 12 O 710/04 - [X.], Entscheidung vom 16.05.2007 - 2 U 94/06 -