Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.01.2019, Az. 7 AZR 733/16

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund einer sachgrundlosen Befristung.

Der Kläger war vom 19. März 2004 bis zum 30. September 2005 als gewerblicher Mitarbeiter bei der [X.], einer Automobilherstellerin, tätig. Mit Wirkung zum 19. August 2013 stellte die Beklagte ihn erneut auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 18. Juli 2013 befristet für den Zeitraum bis zum 28. Februar 2014 als Facharbeiter im Bereich „Produktion und Logistik“ ein. Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Begründung des Arbeitsverhältnisses gab der Kläger in einem Personalbogen der [X.] seine Vorbeschäftigung wahrheitsgemäß an. Mit Zusatzvereinbarungen vom 23. Januar 2014, 17. Juli 2014 und 12. Februar 2015 vereinbarten die Parteien jeweils eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses, zuletzt bis zum 18. August 2015.

Mit der am 17. August 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der [X.] am 24. August 2015 zugestellten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung zum 18. August 2015 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die Befristung sei wegen seiner Vorbeschäftigung nicht nach § 14 Abs. 2 [X.] gerechtfertigt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung gelte als wirksam, weil der Kläger die Klagefrist nicht gewahrt, sondern seine Klage zu früh erhoben habe. Unabhängig davon stehe das frühere Arbeitsverhältnis einer weiteren sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht entgegen, da das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses länger als drei Jahre zurückliege. Diese Rechtsauffassung habe bei Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Kläger im August 2013 im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] gestanden. Sie habe den Arbeitsvertrag mit dem Kläger im Vertrauen auf den Fortbestand dieser Rechtsprechung abgeschlossen. Eine mögliche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dürfe in solch einem Fall keine Berücksichtigung finden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der [X.]eklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der [X.]efristungskontrollklage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der [X.]en hat nicht aufgrund der in der Zusatzvereinbarung vom 12. Februar 2015 vereinbarten [X.]efristung mit Ablauf des 18. August 2015 geendet. [X.] fällt dem [X.] nicht zur Entscheidung an.

I. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der [X.]en nicht aufgrund [X.]efristung mit Ablauf des 18. August 2015 beendet worden ist, ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der jeweilige Streitgegenstand muss nach dieser Vorschrift so konkret umschrieben werden, dass der Umfang der [X.] nicht zweifelhaft ist ([X.] 27. Juli 2016 - 7 [X.] - Rn. 13 mwN). Zwar sollte das Datum des die [X.]efristung enthaltenden Vertrags neben dem streitbefangenen [X.] im Klageantrag bezeichnet werden, um die notwendige [X.]estimmtheit eindeutig zu gewährleisten (vgl. [X.]/[X.] 12. Aufl. § 17 [X.] Rn. 11; [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 17 Rn. 15). Es genügt aber, wenn sich der Vertrag, der die angegriffene [X.]efristung enthält, im Wege der Auslegung aus dem weiteren Klagevorbringen ergibt (vgl. [X.] 15. Mai 2012 - 7 [X.] - Rn. 9; 20. Januar 2010 - 7 [X.] - Rn. 9; [X.]/[X.] 5. Aufl. [X.] § 17 Rn. 55; [X.] [X.] 6. Aufl. § 17 Rn. 29).

Zwar hat der Kläger den Arbeitsvertrag, in dem die [X.]efristungsabrede enthalten ist, im Antrag nicht ausdrücklich genannt. Er hat jedoch bereits in der Klageschrift sowohl den Arbeitsvertrag vom 18. Juli 2013 als auch die Zusatzvereinbarungen vom 23. Januar 2014, vom 17. Juli 2014 und vom 12. Februar 2015 benannt und in Kopie zur Akte gereicht. Damit hat er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich mit seiner Klage gegen die in der Zusatzvereinbarung vom 12. Februar 2015 enthaltene [X.]efristung des Arbeitsverhältnisses zum 18. August 2015 wendet.

2. Der [X.]efristungskontrollantrag ist begründet. Die zwischen den [X.]en vereinbarte [X.]efristung ist unwirksam.

a) Die [X.]efristung gilt nicht nach § 17 Satz 2 [X.] iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Der Kläger hat rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist nach § 17 Satz 1 [X.] [X.]efristungskontrollklage erhoben. Entgegen der Auffassung der [X.]eklagten ist es für die Wahrung der Klagefrist unerheblich, dass die Klageschrift bereits am 17. August 2015 und damit einen Tag vor dem vereinbarten Vertragsende beim Arbeitsgericht eingegangen ist.

aa) Nach § 17 Satz 1 [X.] muss der Arbeitnehmer, der die Rechtsunwirksamkeit der [X.]efristung seines Arbeitsvertrags geltend machen will, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags [X.]efristungskontrollklage beim Arbeitsgericht erheben. Die Erhebung der Klage erfolgt nach § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung der Klageschrift. [X.]ezüglich der Frist des § 17 Satz 1 [X.] kommt es daher - vorbehaltlich der Regelung des § 167 ZPO - grundsätzlich darauf an, wann die Klage zugestellt und damit rechtshängig geworden ist.

bb) Die Zustellung der Klage erfolgte vorliegend am 24. August 2015, mithin zu einem [X.]punkt nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit am 18. August 2015 und vor dem Ablauf der Dreiwochenfrist des § 17 Satz 1 [X.].

cc) Im Übrigen kann die [X.]efristungskontrollklage bei einer kalendermäßigen [X.]efristung entgegen der Rechtsansicht der [X.]eklagten auch schon vor Fristablauf erhoben werden (st. Rspr. vgl. nur [X.] 27. September 2017 - 7 [X.] - Rn. 11 mwN). Auch eine Klageerhebung vor dem 18. August 2015 hätte daher die Frist des § 17 Satz 1 [X.] gewahrt.

b) Ohne Rechtsfehler haben die Vorinstanzen angenommen, dass die [X.]efristung des Arbeitsvertrags nicht nach § 14 Abs. 2 [X.] gerechtfertigt ist. Zwar wurden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] genannten Grenzen mit der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von zwei Jahren und der dreimaligen Vertragsverlängerung eingehalten. Der Wirksamkeit der [X.]efristung steht jedoch § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die sachgrundlose [X.]efristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das [X.] hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das erste zwischen den [X.]en begründete Arbeitsverhältnis in der [X.] vom 19. März 2004 bis zum 30. September 2005 der Vereinbarung einer sachgrundlosen [X.]efristung des zum 19. August 2013 begründeten Arbeitsverhältnisses entgegenstand, obwohl zwischen dem Ende des ersten und der [X.]egründung des neuen Arbeitsverhältnisses ein [X.]raum von mehr als drei Jahren lag.

aa) Der [X.] hatte § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] in seiner jüngeren Rechtsprechung verfassungskonform dahingehend ausgelegt, dass die Vorschrift der sachgrundlosen [X.]efristung eines Arbeitsvertrags nicht entgegensteht, wenn ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien mehr als drei Jahre zurückliegt (vgl. [X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 23 ff., [X.]E 139, 213; ähnlich [X.] 6. April 2011 - 7 [X.] - Rn. 27, [X.]E 137, 275: verfassungsorientierte Auslegung).

bb) An dieser Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] kann nach dem [X.]eschluss des [X.] vom 6. Juni 2018 (- 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 -) nicht festgehalten werden. Danach überschreitet die Annahme, eine sachgrundlose [X.]efristung des Arbeitsvertrags sei nur dann unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliegt, die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben durch die Gerichte, weil der Gesetzgeber gerade dieses Regelungsmodell erkennbar nicht wollte ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 71, 76 ff.). In § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.]kommt die gesetzgeberische Grundentscheidung zum Ausdruck, dass sachgrundlose [X.]efristungen zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich nur bei der erstmaligen Einstellung zulässig sein sollen. Der Gesetzgeber hat sich damit zugleich gegen eine zeitliche [X.]egrenzung des Verbots entschieden ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 77). Das [X.] hat ausgeführt, der Regelungsgehalt des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.]ergebe sich zwar nicht eindeutig aus dem Wortlaut der Norm und auch die Systematik gebe kein zwingendes Ergebnis der Auslegung vor. Doch zeigten die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte, welche gesetzgeberische Konzeption der Norm zugrunde liege. Sie dokumentierten die konkrete Vorstellung von [X.]edeutung, Reichweite und Zielsetzung des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.], verliehen dessen Wortlaut („bereits zuvor“) seinen [X.]edeutungsgehalt und ordneten so dem Gesetzeszweck ein Mittel der Umsetzung zu ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 78 ff.).

cc) Allerdings verlangt auch das [X.] eine verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 62 f.).

(1) Die Vorschrift schränkt die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte [X.]erufsfreiheit und die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmern und Arbeitgebern ein. Diese [X.]eeinträchtigungen wiegen schwer. Sie erweisen sich jedoch in der Abwägung mit dem Schutz der [X.]eschäftigten im Arbeitsverhältnis (Art. 12 Abs. 1 GG) und den im Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG verankerten sozial- und beschäftigungspolitischen Zielsetzungen grundsätzlich als zumutbar. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] bezweckten Schutzes tatsächlich bedürfen, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der [X.]eschäftigten und auch eine Gefahr für die [X.] Sicherung durch eine Abkehr vom unbefristeten Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform besteht ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 53). Die mit § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] einhergehenden [X.]eeinträchtigungen der Rechte der [X.] und der Arbeitgeber, erneut einen Arbeitsvertrag sachgrundlos zu befristen, stehen auch nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zwecken, da die Arbeitsgerichte die Anwendung der Norm in verfassungskonformer Auslegung auf Fälle ausschließen können, in denen dies für die [X.]eteiligten unzumutbar wäre ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 55; kritisch hierzu [X.], 905, 908; [X.] RdA 2018, 321, 331 f.).

Ein Verbot der sachgrundlosen [X.]efristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber ist danach unzumutbar, soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der [X.]eschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen [X.]efristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Der mit § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] verfolgte Schutzzweck kann in diesen Fällen das Verbot einer sachgrundlos befristeten Wiedereinstellung nicht rechtfertigen, soweit das legitime Interesse der Arbeitssuchenden an einer auch nur befristeten [X.]eschäftigung und das ebenfalls legitime Flexibilisierungsinteresse der Arbeitgeber entgegensteht ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 62). Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 63). So liegt es nach Ansicht des [X.] etwa bei geringfügigen Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studien- oder Familienzeit (vgl. [X.]auer NZA 2011, 241 , 243; [X.] [X.][X.] 2001, 254 ; Rudolf [X.][X.] 2011, 2808 , 2810), bei [X.] und studentischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Rahmen ihrer [X.]erufsqualifizierung (vgl. dazu [X.] 6. April 2011 - 7 [X.]  - Rn. 2, [X.]E 137, 275 ) oder bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der [X.], die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht (vgl. [X.]/Preis [2016] § 620 Rn. 182; ähnlich [X.], 254 f.).

(2) Der Entscheidung des [X.] kommt nach § 31 Abs. 2 iVm. § 13 Nr. 11 [X.]G Gesetzeskraft zu. Jedenfalls dann, wenn der Tenor - wie hier - ausdrücklich auf die Entscheidungsgründe [X.]ezug nimmt, erstreckt sich die [X.]indungswirkung auch auf die Ausführungen des [X.] zu der verfassungskonformen Auslegung einer einfachgesetzlichen Norm (vgl. [X.] 30. Juni 1976 - 2 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 42, 258; 10. Juni 1975 - 2 [X.]vR 1018/74 - zu [X.] I 3 der Gründe, [X.]E 40, 88; [X.] 3. Aufl. § 20 Rn. 92; [X.]/Zuck [X.]G 7. Aufl. § 31 Rn. 32; differenzierend Seetzen NJW 1976, 1997, 1998 f.).

dd) Danach liegen die Voraussetzungen einer verfassungskonformen [X.]eschränkung des Anwendungsbereichs von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] im vorliegenden Fall nicht vor.

(1) Das [X.] hat nicht näher definiert, wann eine Vorbeschäftigung „sehr lang“ zurückliegt, „ganz anders“ geartet oder „von sehr kurzer“ Dauer war (zu [X.]edenken wegen erhöhter Rechtsunsicherheit durch die Rspr. des [X.] vgl. [X.], 905, 908; [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 14 Rn. 98). Dies ist unter [X.]erücksichtigung des Grundes für die verfassungskonforme Auslegung, den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf Fälle, in denen das Verbot der sachgrundlosen [X.]efristung unzumutbar wäre, einzuschränken, sowie unter [X.]erücksichtigung der vom [X.] genannten [X.]eispielsfälle zu beurteilen. Letztlich bedarf es hierzu einer Würdigung des Einzelfalls ([X.] SAE 2018, 36, 38; [X.] Anm. AP [X.] § 14 Nr. 170).

(2) Danach ist vorliegend das Verbot der sachgrundlosen [X.]efristung nicht unzumutbar.

(a) Im [X.]punkt der erneuten Einstellung des [X.] lag seine Vorbeschäftigung entgegen der Ansicht der [X.]eklagten nicht so lange zurück, dass die Nichtanwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] verfassungsrechtlich geboten wäre. Nach der Entscheidung des [X.] genügt es nicht, dass das Vorbeschäftigungsverhältnis lang zurückliegt, es muss vielmehr sehr lang zurückliegen. Das kann bei einem [X.]raum von acht Jahren nicht angenommen werden. Aufgrund dieses [X.]ablaufs ist das Verbot der sachgrundlosen [X.]efristung für die Arbeitsvertragsparteien nicht unzumutbar. Zwar dürfte bei dieser [X.]spanne eine Gefahr der Kettenbefristung eher gering sein. Allerdings würde die Möglichkeit der sachgrundlosen [X.]efristung bei einer erneuten Einstellung acht Jahre nach dem Ende der Vorbeschäftigung allein wegen des [X.]ablaufs den vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] verfolgten Zweck, das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten, gefährden. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren [X.] Sicherung und insbesondere auch die Versorgung im Alter maßgeblich an die Erwerbstätigkeit anknüpft, sind auf langfristige und unbefristete Arbeitsverhältnisse angewiesen ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 46). Die sachgrundlose [X.]efristung soll daher nach der gesetzgeberischen Konzeption die Ausnahme bleiben, weil dies dazu beiträgt, das unbefristete Dauerarbeitsverhältnis als Regelfall der [X.]eschäftigung zu erhalten ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 49). Dies ist auch bei der [X.]eurteilung, ob das Verbot der sachgrundlosen [X.]efristung bei der erneuten Einstellung eines Arbeitnehmers bei demselben Arbeitgeber für die Arbeitsvertragsparteien unzumutbar ist, zu berücksichtigen, denn die von den Gerichten ggf. im Wege verfassungskonformer Auslegung vorzunehmende Einschränkung des Anwendungsbereichs des in § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierten Verbots muss im Einklang mit dem sozialpolitischen Zweck des Schutzes der unbefristeten [X.]eschäftigung als Regelfall stehen ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 33). [X.]ei der Frage, ob der Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] einer verfassungskonformen Einschränkung bedarf, ist daher zu beachten, dass die sachgrundlose [X.]efristung bei der erneuten Einstellung eines Arbeitnehmers bei demselben Arbeitgeber auf Ausnahmefälle beschränkt ist. Das wäre nicht gewährleistet, wenn dieselben Arbeitsvertragsparteien nach Ablauf von acht Jahren erneut einen Arbeitsvertrag mit einer sachgrundlosen [X.]efristung abschließen könnten. Da ein Erwerbsleben bei typisierender [X.]etrachtung mindestens 40 Jahre umfasst (vgl. [X.] 18. März 2014 - 3 [X.] - Rn. 27, [X.]E 147, 279), könnte ein Arbeitgeber jedenfalls vier sachgrundlos befristete Arbeitsverträge von jeweils zweijähriger Dauer mit demselben Arbeitnehmer schließen. Damit wäre die sachgrundlose [X.]efristung nicht mehr die Ausnahme. Dadurch würde das angestrebte Ziel einer langfristigen und dauerhaften [X.]eschäftigung gefährdet.

(b) Die vom Kläger während seiner Vorbeschäftigung in den Jahren 2004 und 2005 geschuldeten Tätigkeiten waren auch keine ganz anderen als jene, die der Kläger ab dem 19. August 2013 zu erbringen hatte. Ausweislich des zu den Akten gereichten „[X.]“ ist der Kläger ausgebildeter Kfz-Mechaniker. Seine Funktion während des [X.] bei der [X.]eklagten bezeichnet er als „Montagearbeiter“, seine wichtigsten Aufgaben als „Schweiß- und Montagearbeiten“. Ausweislich des Arbeitsvertrags vom 18. Juli 2013 hat der Kläger in dem ab dem 19. August 2013 begründeten Arbeitsverhältnis die Funktion eines Facharbeiters im [X.]ereich „Produktion und Logistik“ übernommen. Dies sind im Vergleich zur Vorbeschäftigung keine ganz anders gearteten Aufgaben.

(c) Das erste zwischen den [X.]en begründete Arbeitsverhältnis war auch nicht von sehr kurzer Dauer. Die Laufzeit betrug ca. 1,5 Jahre. Die Höchstdauer eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] beträgt zwei Jahre. Ein Arbeitnehmer erwirbt gemäß § 1 Abs. 1 KSchG nach Ablauf von sechs Monaten Kündigungsschutz. Mit einer vorübergehenden Aushilfe kann gemäß § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 [X.]G[X.] einzelvertraglich keine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist vereinbart werden, wenn das Arbeitsverhältnis über die [X.] von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird. Im Hinblick auf diese Fristen ist ein [X.]raum von etwa 18 Monaten im vorliegenden Zusammenhang keinesfalls als sehr kurz anzusehen.

(d) Sonstige Umstände, die im vorliegenden Fall eine verfassungskonforme Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] gebieten könnten, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.

ee) Der [X.] kann selbst darüber entscheiden, ob die Vorbeschäftigung des [X.] bei der [X.]eklagten der streitgegenständlichen sachgrundlosen [X.]efristung entgegensteht. Zwar hat das [X.] in dem [X.]eschluss vom 6. Juni 2018 (- 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 -) andere Kriterien für die Ausnahme von dem Verbot der erneuten sachgrundlosen [X.]efristung aufgestellt als der [X.] in seinen im [X.] getroffenen Entscheidungen. Die vom [X.] aufgestellten Kriterien enthalten Wertungsspielräume („sehr lang“ zurückliegend, „ganz anders“ geartet, „von sehr kurzer“ Dauer). Grundsätzlich obliegt diese [X.]ewertung den Tatsacheninstanzen. Sind alle für die [X.]ewertung maßgeblichen Tatsachen festgestellt, kann der [X.] diese [X.]ewertung allerdings auch selbst vornehmen. [X.]ei der verfassungskonformen Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] handelt es sich um eine Rückausnahmevorschrift (vgl. [X.] Anm. AP [X.] § 14 Nr. 170). Der Vortrag von entsprechenden Tatsachen obliegt grundsätzlich demjenigen, der sich darauf beruft. Das ist hier die [X.]eklagte. Die Entscheidung des [X.] wurde mit den [X.]en in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erörtert. Die [X.]eklagte hat dabei insbesondere die Auffassung vertreten, die Vorbeschäftigung liege im vorliegenden Fall bereits „ganz lang“ zurück. Sie hat jedoch nicht geltend gemacht, in [X.]ezug auf die weiteren Kriterien des [X.] noch neue Tatsachen vortragen zu wollen. Einer Zurückverweisung an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung bedurfte es daher nicht.

ff) Auch die Durchführung eines [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten.

(1) Die im Vergleich zur früheren Rechtsprechung des [X.]s weitergehende [X.]eschränkung der Möglichkeit zur (erneuten) sachgrundlosen [X.]efristung von Arbeitsverhältnissen steht im Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie 1999/70/[X.] zu der [X.][X.]-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (vgl. [X.]/[X.]rose [X.] 2. Aufl. Rn. 13.181). Es kann dahingestellt bleiben, ob der nationale Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] über das beabsichtigte Ziel der Richtlinie hinausgegangen ist. Eine Überschreitung des Schutzstandards, den eine Richtlinie gewährleisten will, bleibt dem nationalen Gesetzgeber unbenommen ([X.] 13. Mai 2004 - 2 [X.] [X.] I 2 [X.] der Gründe; 6. November 2003 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 [X.] der Gründe, [X.]E 108, 269; aA wohl - ohne nähere [X.]egründung - [X.] RdA 2012, 361, 362). Ausdrücklich bestimmt § 8 der [X.][X.]-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, dass die Mitgliedstaaten günstigere [X.]estimmungen für Arbeitnehmer bei der Umsetzung beibehalten oder einführen können, als sie in der Rahmenvereinbarung vorgesehen sind.

(2) Es bedarf keiner Klärung der Frage, ob das in der Richtlinie 2000/78/[X.] geregelte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verlangt, an der früheren Rechtsprechung des [X.]s festzuhalten, wie die [X.]eklagte meint. Selbst wenn die Richtlinie es gebieten würde, eine sachgrundlose [X.]efristung nach einer dreijährigen Karenzzeit zu ermöglichen, könnte § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht in diesem Sinne richtlinienkonform ausgelegt werden.

(a) Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt, dass die nationalen Gerichte unter [X.]erücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel im Einklang steht ([X.] 6. November 2018 - [X.]/16, [X.]/16 - [X.]. 67; 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 27). Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts bestimmten Schranken. So findet die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ihre Schranken und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen ([X.] 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 25; [X.] 7. August 2012 - 9 [X.] - Rn. 31 mwN, [X.]E 142, 371). Mit dem Verbot, das nationale Recht contra legem auszulegen, konkretisiert der [X.] die verfassungsrechtlichen Prinzipien der richterlichen Gesetzesbindung und der Gewaltenteilung, die es den nationalen Gerichten untersagen, an die Stelle des Gesetzgebers zu treten ([X.]/Sagan [X.] 2. Aufl. Rn. 1.151 mwN).

(b) [X.]ei Anwendung dieser Grundsätze kommt die von der [X.]eklagten geforderte richtlinienkonforme Auslegung nicht in [X.]etracht. Eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] würde gegen das Verbot verstoßen, contra legem zu judizieren. Die frühere Annahme des [X.]s, eine sachgrundlose [X.]efristung des Arbeitsvertrags sei nur dann unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliege, überschreitet die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben durch die Gerichte, weil der Gesetzgeber gerade dies klar erkennbar nicht wollte ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 71, 76 ff.).

(3) Es stellt sich auch keine entscheidungserhebliche Frage bezüglich der Auslegung des Art. 21 Abs. 1 [X.]. Aus der Vorschrift ergibt sich keine Verpflichtung der [X.] Arbeitsgerichte, § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der verfassungskonformen Auslegung durch das [X.] unangewendet zu lassen (vgl. zur Pflicht, nationale Vorschriften bei einem Konflikt mit Art. 21 Abs. 1 [X.] unangewendet zu lassen [X.] 17. April 2018 - [X.]/16 - [Egenberger] Rn. 79).

(a) Zwar schützt die Vorschrift auch gegen mittelbare Diskriminierungen (vgl. [X.]/Mohr 2. Aufl. [X.] Art. 21 Rn. 94 mwN). Die [X.]eklagte hat jedoch schon nicht dargetan, dass es sich bei § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der Auslegung durch das [X.] um eine dem Anschein nach neutrale Vorschrift handelt, die Personen eines bestimmten Alters in besonderer Weise benachteiligen könnte. Die [X.]eklagte hat für ihre [X.]ehauptung, die „statistische Wahrscheinlichkeit, dass ein älterer [X.]ewerber zufällig bereits in weit entfernter Vergangenheit beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt war, … signifikant höher [sei] als bei einem jungen [X.]ewerber, der aufgrund seines Lebensalters noch keine weit entfernte berufliche Vergangenheit aufweisen“ könne, keine statistischen Nachweise vorgelegt. Zwar können mittelbare Diskriminierungen nicht nur statistisch nachgewiesen werden, sondern sich auch aus anderen Umständen ergeben ([X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 966/08 - Rn. 20, [X.]E 134, 160). Es reicht aus, wenn das fragliche Kriterium bei wertender, typisierender [X.]etrachtung geeignet ist, diskriminierend zu wirken. Ein weitgehend unbeschränktes Verbot zum Abschluss eines erneuten sachgrundlos befristeten Vertrags bei jeder Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber führt aber bei einer typisierenden [X.]etrachtung nicht notwendig zu einer [X.]enachteiligung älterer Arbeitnehmer. Zwar erhöht sich mit zunehmendem Lebensalter die Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitnehmer bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis hatte. Im Hinblick auf die hohe Anzahl von Arbeitgebern in [X.] ist aber nicht erkennbar, dass sich aufgrund des Lebensalters auch die Wahrscheinlichkeit signifikant erhöht, gerade bei dem Arbeitgeber beschäftigt gewesen zu sein, der nun die sachgrundlos befristete Stelle besetzen will. Dies hängt vielmehr von zahlreichen anderen Kriterien ab (Ausbildung, [X.]ranche, regionale Strukturen etc.).

(b) Eine etwaige Ungleichbehandlung wegen des Alters stünde im Übrigen im Einklang mit Art. 21 Abs. 1 [X.], weil sie den in Art. 52 Abs. 1 [X.] angeführten Kriterien entspräche. Der [X.] hat darauf hingewiesen, dass gemäß Art. 52 Abs. 1 [X.] jede Einschränkung der Ausübung der in der [X.] anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten muss. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der [X.] anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen ([X.] 5. Juli 2017 - [X.]/16 - [[X.]] Rn. 36). Dies ist vorliegend der Fall. Die Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist gerechtfertigt, um die Gefahr einer Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der [X.]eschäftigten auszuschließen und die unbefristete [X.]eschäftigung als Regelfall zu sichern. Insofern kann auf die Ausführungen des [X.] zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs [X.]ezug genommen werden ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 53). Diese Ziele sind von der Europäischen [X.] anerkannt. Ausweislich der Präambel der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge sollen unbefristete Arbeitsverträge die übliche Form des [X.]eschäftigungsverhältnisses zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern darstellen. Nach § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden.

Im Übrigen dürfte eine Unvereinbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] mit den Vorgaben des Art. 21 Abs. 1 [X.] nicht zu einer Nichtanwendung der Regelung führen. Dem stünde entgegen, dass dies letztlich die unbeschränkte Möglichkeit zur wiederholten sachgrundlosen [X.]efristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] zur Folge hätte. Dieses Ergebnis wäre mit den Vorgaben der Richtlinie 1999/70/[X.] nicht zu vereinbaren (vgl. [X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 34, [X.]E 139, 213). Die von § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] eröffnete Möglichkeit sachgrundloser [X.]efristungen muss schon wegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung notwendig beschränkt werden.

c) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage nicht deshalb abzuweisen, weil die [X.]eklagte den Arbeitsvertrag mit dem Kläger im Vertrauen auf die Rechtsprechung des [X.]s in den Urteilen vom 6. April 2011 (- 7 [X.] - [X.]E 137, 275) und vom 21. September 2011 (- 7 [X.] - [X.]E 139, 213) abgeschlossen hat. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der [X.] schon aufgrund der Gesetzeswirkung der Entscheidung des [X.] gehindert wäre, § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] im vorliegenden Fall abweichend von den Vorgaben des [X.] zur Anwendung zu bringen, nachdem das [X.] die Wirkungen seiner Entscheidung in zeitlicher Hinsicht nicht beschränkt hat. Das Vertrauen der [X.]eklagten ist jedenfalls nicht derart schützenswert, dass die Klage entgegen der objektiven Rechtslage abzuweisen wäre.

aa) [X.] ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Die über den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Soweit durch gefestigte Rechtsprechung ein Vertrauenstatbestand begründet wurde, kann diesem erforderlichenfalls durch [X.]estimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit oder [X.]illigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung getragen werden ([X.] 25. April 2015 - 1 [X.]vR 2314/12 - Rn. 13; 15. Januar 2009 - 2 [X.]vR 2044/07 - Rn. 85 mwN, [X.]E 122, 248; vgl. dazu auch [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] 954/11 - Rn. 24, [X.]E 144, 306; 19. Juni 2012 - 9 [X.] 652/10 - Rn. 27 mwN, [X.]E 142, 64). Dabei ist zu beachten, dass im Zivilprozess die [X.]egünstigung der einen [X.] durch die Gewährung von Vertrauensschutz stets zu einer [X.]elastung der anderen [X.] führt (Koch SR 2012, 159, 160).

Die Gewährung von Vertrauensschutz in eine aufgegebene höchstrichterliche Rechtsprechung setzt zunächst voraus, dass die betroffene [X.] auf die Fortgeltung einer bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte ([X.] 29. August 2007 - 4 [X.] 765/06 - Rn. 31; 23. März 2006 - 2 [X.] 343/05 - Rn. 33, [X.]E 117, 281; 1. Februar 2007 - 2 [X.] 15/06 - Rn. 8 ff., beachte dazu aber [X.] 10. Dezember 2014 - 2 [X.]vR 1549/07 -). Dem kann etwa entgegenstehen, dass die frühere Rechtsprechung auf so erhebliche Kritik gestoßen ist, dass der unveränderte Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht gesichert erscheinen konnte (vgl. [X.] 26. Juni 1991 - 1 [X.]vR 779/85 - Rn. 43, [X.]E 84, 212).

bb) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob in [X.]ezug auf die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] überhaupt eine gefestigte Rechtsprechung vorlag (zum Erfordernis einer ständigen Rechtsprechung vgl. Koch SR 2012, 159, 161). Immerhin hatte das [X.]undesarbeitsgericht § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] zunächst über Jahre dahin ausgelegt, dass dieselben Arbeitsvertragsparteien nur bei der erstmaligen Einstellung eine sachgrundlose [X.]efristung vereinbaren können; jede spätere sachgrundlose [X.]efristung sei gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] unwirksam (vgl. [X.] 29. Juli 2009 -  7 [X.] 368/09  - Rn. 2 ; 13. Mai 2004 -  2 [X.] 426/03  - ; 6. November 2003 - 2 [X.]  - [X.]E 108, 269 ). Erst im [X.] änderte das [X.]undesarbeitsgericht seine Rechtsprechung und ging davon aus, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] der sachgrundlosen [X.]efristung eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegensteht, wenn ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt ([X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 23 ff., [X.]E 139, 213; 6. April 2011 - 7 [X.] - Rn. 16 ff., [X.]E 137, 275), wobei der [X.] in der Entscheidung vom 21. September 2011 seine in dem Urteil vom 6. April 2011 gegebene [X.]egründung noch modifizierte (verfassungskonforme statt verfassungsorientierte Auslegung, vgl. [X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 28, aaO).

Der von der [X.]eklagten zur [X.]egründung ihrer Rechtsauffassung zudem herangezogene [X.]eschluss des [X.]s vom 30. April 2014 (- 7 [X.] 119/14 -) über die [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des [X.]s Nürnberg vom 30. Januar 2014 (- 5 [X.] -) ist vom [X.] für gegenstandslos erklärt worden, da es das Urteil des [X.]s Nürnberg aufgehoben hat ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 89).

cc) Jedenfalls durfte die [X.]eklagte auf den Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht vertrauen. Die [X.]srechtsprechung aus dem [X.] war von Anfang an auf erhebliche Kritik gestoßen (vgl. Nachw. bei [X.]/[X.] 5. Aufl. [X.] § 14 Rn. 381d; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 14 [X.] Rn. 566; vgl. auch [X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 23, [X.]E 139, 213). [X.]ereits deshalb konnte der Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht als gesichert angesehen werden (Vertrauensschutz deshalb verneinend auch [X.]/[X.] 2018, 175, 179 mwN zur Rspr. der [X.]e; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 14 [X.] Rn. 573; [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 14 Rn. 99).

Entgegen der Ansicht der [X.]eklagten war ihr Vertrauen auch nicht deshalb schutzwürdig, weil sich das [X.]undesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 21. September 2011 mit kritischen Stimmen im Schrifttum auseinandergesetzt und dennoch an seiner Rechtsprechung festgehalten hat. Gerade auch in dieser zweiten Entscheidung war die Unvereinbarkeit des unbeschränkten Vorbeschäftigungsverbots mit dem Grundgesetz ein tragender [X.]estandteil der Urteilsbegründung ([X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 28, [X.]E 139, 213: „Entscheidend gegen ein Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] im Sinne eines zeitlich völlig uneingeschränkten Verbots der Vorbeschäftigung sprechen verfassungsrechtliche Erwägungen“). Die Vereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz kann nur das [X.] abschließend beurteilen (vgl. Art. 100 GG; zum sog. Verwerfungsmonopol vgl. nur [X.] [X.], 1141, 1142 mwN). Das [X.] hat zwar kein Auslegungsmonopol für das Grundgesetz, es hat aber die Kompetenz zur Kontrolle der Verfassungsauslegung durch die Fachgerichte ([X.] RdA 2018, 321, 335 unter [X.]ezugnahme auf [X.] [X.] und [X.]). Es kann offenbleiben, ob es darüber hinaus dem [X.] allein obliegt, Normen im Wege der verfassungskonformen Auslegung im Ergebnis (teilweise) für unwirksam zu erklären (in diesem Sinne [X.] RdA 2018, 321, 335 f.; ähnlich bereits [X.] von Gesetzen S. 112 f.; aA Seetzen NJW 1976, 1997, 2000). Jedenfalls prüft das [X.], ob das ordentliche Gericht die Reichweite und Wirkkraft der Grundrechte im Gebiet des bürgerlichen Rechts zutreffend beurteilt hat ([X.] 15. Januar 1958 - 1 [X.]vR 400/51 - zu [X.] II 1 der Gründe, [X.]E 7, 198; vgl. zum Prüfprogramm des [X.] Korioth FS 50 Jahre [X.] [X.]d. 1 S. 55, 65 mwN). Das [X.]undesarbeitsgericht ist bei der Auslegung und Anwendung spezifischen Verfassungsrechts (zum [X.]egriff vgl. [X.] 10. Juni 1964 - 1 [X.]vR 37/63 - zu [X.] II 3 a der Gründe, [X.]E 18, 85) nicht die „höchste“ Instanz, so dass insofern auch kein entsprechend geschütztes Vertrauen auf den Fortbestand einer „höchstrichterlichen“ Rechtsprechung entstehen kann.

Da die Rechtsprechung des [X.]s aus dem [X.] im [X.]punkt der [X.]egründung des erneuten Arbeitsverhältnisses zwischen den [X.]en noch nicht vom [X.] überprüft und bestätigt worden war, konnte und durfte die [X.]eklagte den unveränderten Fortbestand der Rechtsprechung nicht als gesichert erachten. Sie musste vielmehr die Möglichkeit in [X.]etracht ziehen, dass die vom [X.] vorgenommene verfassungskonforme Auslegung von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] vor dem [X.] keinen [X.]estand haben könnte.

II. [X.] fällt dem [X.] nicht zur Entscheidung an. Dieser Antrag wurde unter [X.]ezugnahme auf die Entscheidung des Großen [X.]s vom 27. Februar 1985 (- [X.] 1/84 - [X.]E 48, 122) gestellt und ist damit auf die vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens bezogen. Die Entscheidung des [X.]s über die [X.]efristungskontrollklage wird mit der Verkündung rechtskräftig.

III. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.