Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.04.2011, Az. 8 AZR 769/09

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob die beklagte [X.] (im Folgenden: Beklagte) verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche künftigen [X.]chäden zu ersetzen, die er aufgrund einer vom 1. Februar bis zum 5. Mai 1995 durchgeführten Bearbeitung asbestbelasteter Bauteile erleiden sollte.

[X.]er Kläger ist seit dem 1. Februar 1992 bei der [X.] als [X.]ngestellter tätig. Von 1994 bis Mai 1995 war er bei dem [X.]ozialamt der [X.] in der [X.]bteilung Obdachlosenhilfe beschäftigt und als Betreuer für [X.]sylbewerber, [X.]sylanten und Flüchtlinge im [X.]sylbewerberheim [X.] in [X.] eingesetzt. [X.]ieses Gebäude war bis Januar 1990 als Kindereinrichtung genutzt worden. Zum 1. Februar 1990 war diese Nutzung wegen der möglichen Freisetzung von [X.]sbestfasern in einer die Gesundheit gefährdenden Konzentration eingestellt worden. [X.]ie [X.]sbestkontamination der Innenwände des Gebäudes infolge der Verwendung des Baustoffes [X.] war dem Bürgermeister der beklagten [X.] aufgrund eines [X.]chreibens des [X.] vom 11. November 1991 bekannt.

Insgesamt leisteten die eingesetzten Personen etwa 800 [X.]rbeitsstunden. Eine besondere [X.]ufklärung über die [X.]rt und Weise der durchzuführenden Tätigkeiten sowie die [X.]nweisung zum Tragen von [X.]chutzbekleidung und [X.]temschutzgeräten erfolgte nicht.

[X.]nfang Mai 1995 wies ein Mitarbeiter eines Bauunternehmens, der Folgearbeiten abstimmen sollte, den Kläger darauf hin, dass bei den [X.]anierungsarbeiten [X.] freigesetzt werde und derartige [X.]rbeiten nur von spezialisierten Unternehmen ausgeführt werden dürften. [X.]er Kläger leitete diese Information an den zuständigen [X.]bteilungsleiter [X.] weiter. [X.]ieser erklärte, das Vorhandensein asbesthaltigen Materials sei allgemein bekannt und drängte auf die Fortsetzung der [X.]rbeiten.

Einer der beteiligten Zivildienstleistenden schaltete daraufhin das staatliche Gewerbeaufsichtsamt [X.] ein. [X.]ieses stellte fest, dass durch das [X.]bkratzen und [X.]bschaben der verbauten [X.]verkleidungen eine extreme Exposition von [X.]sbestfasern aus dem lockeren Faserverband bewirkt worden sei. Materialproben der [X.]platten ergaben einen Fasergehalt von bis zu 40 % Chrysotilasbest. [X.]as Gewerbeaufsichtsamt verfügte am 5. Mai 1995 die sofortige Einstellung der [X.]rbeiten und die Versiegelung des Gebäudes.

[X.]nlässlich einer Erkrankung des [X.] im Jahre 2006 vermutete der behandelnde [X.]rzt das Vorhandensein von Krebserregern als [X.]uslöser. [X.]ieser Verdacht, der sich letztlich nicht bestätigte, veranlasste den Kläger, sich näher mit der Problematik auseinanderzusetzen, ob die damaligen [X.]anierungsarbeiten, während derer er [X.]sbestfasern eingeatmet hatte, für ihn das Risiko einer Krebserkrankung erhöht haben oder in Zukunft zum [X.]usbruch einer Krebserkrankung führen könnten.

Mit [X.]nwaltsschreiben vom 6. [X.]eptember 2006 ließ der Kläger die Beklagte auffordern, ihre uneingeschränkte [X.]chadensersatzpflicht dem Grunde nach für alle materiellen und immateriellen [X.]chäden, die ihm aufgrund der in der [X.] vom 1. Februar bis 5. Mai 1995 geleisteten [X.]anierungsarbeiten im [X.]sylbewerberheim [X.], [X.], entstanden sind und noch entstehen werden, anzuerkennen. [X.]ie Beklagte lehnte eine Haftung unter Hinweis auf den Haftungsausschluss nach § 104 [X.]bs. 1 [X.]GB VII mit [X.]chreiben vom 20. [X.]ezember 2006 ab.

[X.]er Kläger meint, die die [X.]anierung anordnenden leitenden Mitarbeiter der [X.] hätten seine gesundheitliche [X.]chädigung zumindest billigend in Kauf genommen. [X.]a die eingeatmeten [X.]taubfasern dauerhaft in seinem Körper verblieben, sei durch die [X.]anierungsarbeiten das Risiko einer zukünftigen Erkrankung an [X.]sbestose sowie der [X.]usbildung von Brustfell- und Lungentumoren begründet worden. Ein das Risiko einer Krebserkrankung ausschließender staubanalytischer Grenzwert bezüglich der [X.]nzahl der [X.]sbestkörperchen pro Kubikzentimeter Lungengewebe könne wissenschaftlich nicht definiert werden. Bereits eine einzige [X.]sbestfaser im Lungengewebe könne ausreichen, [X.] zu erzeugen.

[X.]er Kläger ist der [X.]nsicht, das Einatmen gesundheitsgefährdender, insbesondere krebserregender [X.]toffe aus asbesthaltigen Materialien für die [X.]auer von etwa drei Monaten stelle unabhängig von einem darauf beruhenden tatsächlichen [X.]usbruch einer Krebserkrankung bzw. Begünstigung einer anderweitigen Krankheit eine Gesundheitsverletzung i[X.]d. § 823 [X.]bs. 1 BGB dar. Bei dem eingeatmeten Chrysotilasbest handele es sich um einen körperfremden Giftstoff. [X.]ie [X.]sbestfasern hakten sich im Lungengewebe ein. Bereits dies stelle einen vom normalen und gesunden Organzustand abweichenden Zustand dar. Körpereigene Zellen - sogenannte Fresszellen - versuchten die Fasern zu entfernen und würden hierbei überstrapaziert und zerstört. Hierdurch komme es zu einer schnellen Zellvermehrung, wodurch die Wahrscheinlichkeit von Zellmutationen und damit die Entstehung von Krebszellen erheblich gesteigert werde. [X.]a es nach wissenschaftlichen Erkenntnissen durchschnittlich 34,5 Jahre dauere, bis nach einer [X.]sbestbelastung ein Tumor entstehe, wäre ihm zum [X.]punkt eines eventuellen Erkrankungsausbruches eine Beweisführung zu den Umständen seines [X.]rbeitseinsatzes und zur Intensität der [X.]sbestbelastung nicht mehr oder nur noch unter äußerst erschwerten Bedingungen möglich. [X.]aher gebiete die verfassungsrechtlich geschützte Rechtsschutzgarantie eine Feststellung der [X.]chadensersatzpflicht bereits ohne konkrete [X.]nzeichen einer asbestbedingten Krebserkrankung.

Letztlich meint der Kläger, es lägen auch die Voraussetzungen einer körperlichen Misshandlung i[X.]v. § 223 [X.]tGB vor.

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. [X.]ie behauptet, die die [X.]anierungsarbeiten anordnenden Mitarbeiter [X.] und [X.]ch hätten mit der [X.]nordnung ihre Befugnisse überschritten. Zwar habe dem [X.]bteilungsleiter [X.] die [X.]ienstaufsicht und der konkrete Einsatz der Mitarbeiter des [X.]ozialamtes oblegen, die [X.]nordnung der [X.]urchführung von [X.]anierungsarbeiten habe aber nicht zu seinem [X.]ufgabenbereich gehört. Wegen der Befugnisüberschreitung seien auch arbeitsrechtliche [X.]chritte gegen die handelnden Mitarbeiter ergriffen worden.

[X.]ie Beklagte bestreitet, dass die anordnenden Mitarbeiter vorsätzlich gehandelt haben. [X.]o habe insbesondere auch niemand den Eintritt eines Gesundheitsschadens bei dem Kläger billigend in Kauf genommen. [X.]aher stünde einem [X.]chadensersatzanspruch des [X.] bereits der Haftungsausschluss des § 104 [X.]bs. 1 [X.]atz 1 [X.]GB VII entgegen. [X.]ußerdem lägen keine begründeten [X.]nhaltspunkte dafür vor, dass bei dem Kläger als Folge des Umstandes, dass er asbesthaltiger Luft ausgesetzt gewesen sei, ein Gesundheitsschaden eingetreten sei. [X.]uch habe der Kläger keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen den behaupteten Gesundheitsschäden und den im Jahre 1995 durchgeführten [X.]anierungsarbeiten dargelegt.

[X.]ie zulässige Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I. [X.]as [X.] hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Voraussetzung für den deliktischen Anspruch sei, dass der Kläger darlege und beweise, dass ein Personenschaden (Gesundheitsschaden) durch ein schuldhaft pflichtverletzendes [X.]andeln der [X.] bzw. einer für diese betrieblich tätigen Person zumindest fahrlässig verursacht worden sei. [X.]er Kläger habe zwar ein zumindest fahrlässiges Verhalten der Mitarbeiter der [X.] dargelegt, welches diese sich nach § 831 BGB zurechnen lassen müsse. [X.]ieses könnte auch zu einer Gesundheitsverletzung bei ihm führen. Für eine solche Gesundheitsverletzung im Sinne einer Störung der physischen, psychischen oder mentalen Befindlichkeit mit Krankheitscharakter gebe es jedoch keine begründeten Anhaltspunkte. Es fehle an einem medizinischen Untersuchungsergebnis, aus dem auf eine physische oder psychische Krankheit des [X.] geschlossen werden könne. [X.]ie Ansicht des [X.], dass jeder, der über eine gewisse Zeit asbesthaltige Raumluft einatme, unweigerlich eine Gesundheitsverletzung erleide, überzeuge nicht. Allein die subjektive Vermutung bzw. Befürchtung des [X.], bei ihm hätten sich [X.] im Lungengewebe verhakt, genüge nicht, um auf das Vorliegen eines Gesundheitsschadens bei ihm schließen zu können. [X.]ie Feststellung, ob der Straftatbestand des § 223 StGB erfüllt sei, falle nicht in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

II. [X.]ie Revision des [X.] ist zulässig.

Sie ist gemäß § 74 Abs. 1 ArbGG frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

1. [X.]as Urteil des [X.]s ist dem Kläger am 20. August 2009 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 18. September 2009, eingegangen an demselben Tag, hat der Kläger unter Beifügung der erforderlichen Anlagen die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren nebst der Beiordnung von Rechtsanwalt [X.] beantragt. Mit Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2009, dem Kläger am 2. November 2009 zugestellt, ist dem Kläger für das Revisionsverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt [X.] beigeordnet worden.

[X.]ie Revisionsschrift des [X.] vom 10. November 2009 ist am 11. November 2009 eingegangen. Sie enthält den Antrag, ihm gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

2. [X.]em Kläger war die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO zu gewähren. Er war ohne sein Verschulden verhindert, die einmonatige Revisionsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ([X.], § 548 ZPO) und die zweimonatige (§ 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) Frist zur Begründung der Revision einzuhalten. Als unverschuldete Verhinderung ist die Bedürftigkeit der [X.] anzusehen, wenn diese innerhalb der Rechtsmittelfrist einen vollständigen Prozesskostenhilfeantrag stellt (vgl. [X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.]/09 - [X.] BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17).

III. [X.]ie Ausführungen des [X.]s halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob dem Kläger der geltend gemachte Feststellungsanspruch zusteht, konnte der Senat aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen allerdings nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden.

1. [X.]ie Klage ist zulässig. Insbesondere ist das nach § 256 ZPO für Feststellungsklagen erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

a) [X.]as besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens und auch noch in der Revisionsinstanz gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen ([X.] 19. August 2004 - 8 [X.]VII § 104 Nr. 4).

[X.]ieses besondere Feststellungsinteresse ist bei einer Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden grundsätzlich dann gegeben, wenn Schadensfolgen in der Zukunft möglich sind, auch wenn ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt noch ungewiss sind. Es muss allerdings eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt bestehen ([X.] 19. August 2004 - 8 [X.] - mwN, [X.] § 104 Nr. 4).

[X.]as bedeutet, dass ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung iSd. § 256 Abs. 1 ZPO wegen eines erst künftig aus einem Rechtsverhältnis erwachsenden Schadens angenommen werden kann, wenn nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der [X.]inge der Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich ist (BG[X.] 15. Oktober 1992 - [X.] - mwN, NJW 1993, 648).

b) Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen ist ein Feststellungsinteresse des [X.] gegeben. [X.]ie Feststellungen des [X.]s, dass eine Gesundheitsverletzung des [X.] derzeit nicht vorliegt, stehen dem nicht entgegen.

aa) Ausweislich der Feststellungen des Arbeitsgerichts im Tatbestand, auf welche im Berufungsurteil ausdrücklich verwiesen wird, ist unstreitig, dass der Kläger bei seiner Beteiligung an den Sanierungsarbeiten [X.] eingeatmet hat, dass das Einatmen asbesthaltiger Raumluft für die [X.]auer von ca. 100 Stunden zu Ablagerungen von [X.] im Lungengewebe führt und dass hierdurch die Risiken einer chronischen Entzündung in der Lunge und der Ausbildung von Krebszellen erhöht werden. Weiterhin ist ausweislich der Feststellungen unstreitig, dass ein staubanalytischer Grenzwert für die Anzahl der eine Asbesterkrankung auslösenden Asbestpartikel nicht definiert werden kann, dass aber das Risiko einer solchen Erkrankung mit der Intensität und der [X.]auer der Einatmung asbesthaltiger Luft ansteigt.

bb) [X.]amit steht zwar nicht fest, dass beim Kläger durch die [X.] bereits eine Gesundheitsschädigung eingetreten ist. Allerdings besteht nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der [X.]inge eine gewisse, dh. hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer solchen. [X.]ies folgt zum einen daraus, dass nach § 1 iVm. Anlage 1 Nr. 4103, 4104 und 4105 der Berufskrankheitenverordnung vom 31. Oktober 1997 durch [X.] verursachte Erkrankungen als Berufskrankheiten anerkannt sind und somit auch der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass [X.]en Erkrankungen hervorrufen können. Zum anderen ist auch die Schließung der Kindereinrichtung und die durch das Gewerbeaufsichtsamt angeordnete Einstellung der Arbeiten an dem fraglichen Gebäude in [X.], A, wegen [X.] ein Anhaltspunkt für das erhebliche Gesundheitsrisiko von dort zu verrichtenden Arbeiten unter [X.]belastung. Letztlich war die Tätigkeit des [X.] im Asylbewerberheim vom 1. Februar bis 5. Mai 1995 auch nicht von solch kurzer [X.]auer, dass eine Gesundheitsschädigung nach allgemeiner Lebenserfahrung als unwahrscheinlich anzusehen wäre.

2. Ob eine Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen eines Verstoßes der [X.] gegen ihre arbeitsvertraglichen Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1, § 618 Abs. 1 BGB) wegen des [X.]aftungsausschlusses nach § 636 Abs. 1 Satz 1 [X.] unbegründet ist, kann der Senat aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht entscheiden.

a) Entgegen der Auffassung der [X.]en ist hinsichtlich eines [X.]aftungsausschlusses § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB VII nicht anwendbar. [X.]iese Bestimmung ist erst zum 1. Januar 1997 in [X.] getreten. Für vor diesem Zeitpunkt liegendes Unfallgeschehen kann sich ein [X.]aftungsausschluss deshalb nur aus §§ 636 ff. [X.] in der bis zum 31. [X.]ezember 1996 geltenden Fassung (im Folgenden nur: [X.]) ergeben.

b) Gemäß § 636 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist der Unternehmer den in seinem Unternehmen tätigen Versicherten zum Ersatz des durch einen Arbeitsunfall erlittenen Personenschadens nach anderen gesetzlichen Vorschriften nur dann verpflichtet, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich herbeigeführt hat oder wenn der Arbeitsunfall bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr eingetreten ist.

aa) [X.]ie beklagte Stadt ist Unternehmer (vgl. BG[X.] 22. Februar 1989 - III ZR 234/88 - VersR 1990, 404; OLG [X.]resden 14. Oktober 1998 - 6 U 1485/98 - NJW-RR 1999, 902; [X.] 9. April 1987 - 2 O 389/86 - NJW-RR 1987, 1438). [X.]er Kläger ist ein im Unternehmen der [X.] tätiger Versicherter iSd. § 539 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

[X.]ie vom Kläger dargelegten befürchteten asbeststaubbedingten Erkrankungen entsprechen den Erkrankungen der Nr. 4103 bis 4105 der Anlage 1 zu § 1 der Berufskrankheitenverordnung und sind somit Berufskrankheiten iSv. § 551 Abs. 1 [X.].

cc) [X.]er Ausschluss der [X.]aftung entfällt lediglich im Falle einer vorsätzlichen [X.]erbeiführung des Arbeitsunfalls durch den Unternehmer (§ 636 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

[X.]ie Beklagte als Gebietskörperschaft kann als juristische Person des öffentlichen Rechts Arbeitsunfälle nicht selbst verursachen. Eine solche Verursachung kann nur durch die für sie handelnden Personen erfolgen. Als solche kommen für eine juristische Person deren Organe, gesetzlichen Vertreter sowie Verrichtungs- und Erfüllungsgehilfen in Betracht.

[X.]ie Regelungen des Unfallversicherungsrechts bezwecken zum einen den Schutz des Arbeitnehmers. [X.]iesem steht bei einem Arbeitsunfall stets ein leistungsfähiger Schuldner gegenüber. Er ist in der Lage, schnell und wirksam die zur Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit und der wirtschaftlichen Sicherung des Arbeitnehmers erforderlichen Maßnahmen zu treffen. [X.]ie Ansprüche des Arbeitnehmers werden ohne Verzögerung durch langwierige Streitigkeiten über Verschulden und Mitverschulden und ohne Prozessrisiko von Amts wegen festgestellt. Zum anderen dient der [X.]aftungsausschluss nach §§ 636 ff. [X.] auch dem Arbeitgeber. [X.]ieser soll von der zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht freigestellt werden, weil allein die Arbeitgeber die Aufwendungen der gesetzlichen Unfallversicherung zu tragen haben. [X.]urch die [X.]aftungsersetzung wird das Risiko von Arbeitsunfällen für den Arbeitgeber kalkulierbar. Weiterhin soll der [X.]aftungsausschluss sicherstellen, dass gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer um die [X.]aftung aus Arbeitsunfällen nicht den [X.] gefährden. Wenn der [X.]aftungsausschluss auch nicht schlechthin den [X.] zwischen den Arbeitsvertragsparteien garantieren kann, so ist er doch geeignet, Anlässe zu Konflikten im Betrieb einzuschränken. [X.]ass der [X.]aftungsausschluss Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher Verletzung des Arbeitnehmers nicht erfasst, rechtfertigt sich aus der Rücksicht auf den Unrechtsgehalt der Tat (vgl. [X.] 7. November 1972 - 1 [X.], 1 [X.], 1 [X.], 1 BvR 355/71 - [X.]E 34, 118 = [X.] [X.] § 636 Nr. 6).

[X.]em Arbeitnehmer ist ein Ausschluss von den Schadensersatzansprüchen nicht mehr zuzumuten, wenn er durch ein vorsätzliches Verhalten des Unternehmers, also durch ein besonders zu missbilligendes Verhalten, geschädigt worden ist. Eine Privilegierung des Unternehmers muss deshalb gegenüber dem geschädigten Arbeitnehmer in einem solchen Falle ausscheiden.

dd) [X.]er Unternehmer hat nach § 278 Satz 1 BGB allerdings das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, derer er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gegenüber dem Arbeitnehmer bedient (Erfüllungsgehilfen), in gleichem Umfange zu vertreten, wie eigenes Verschulden.

[X.]ies widerspricht nicht dem Sinn und Zweck der [X.]aftungsprivilegierung des § 636 Abs. 1 Satz 1 [X.]. [X.]er Grund dafür, dass nach § 278 Satz 1 BGB der Schuldner, der sich bei der Erbringung seiner Leistung der [X.]ilfe eines [X.]ritten bedient, für dessen Verschulden einzustehen hat, liegt darin, dass der [X.] des Schuldners und damit sein eigener Risikobereich durch die Einschaltung einer solchen [X.]ilfsperson eine Erweiterung erfährt (BG[X.] 8. Februar 1974 - V ZR 21/72 - BG[X.]Z 62, 119). § 278 BGB will den Gläubiger vor möglichen haftungsausschließenden Folgen einer arbeitsteiligen Wirtschaft schützen. [X.]er Schuldner soll sich der [X.]aftung für Leistungsstörungen nicht dadurch entziehen können, dass er Gehilfen einsetzt (BG[X.] 27. Juni 1985 - [X.] - BG[X.]Z 95, 128). Für die [X.]aftung des Schuldners nach § 278 Satz 1 BGB ist es insbesondere nicht von Bedeutung, ob er bei der Auswahl, Anleitung, Unterweisung oder Beaufsichtigung des [X.]ritten die erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt oder gelassen hat. Er muss das Risiko eines fehlerhaften Verhaltens seines Erfüllungsgehilfen deshalb tragen, weil dieser objektiv eine Aufgabe übernimmt, die im Verhältnis zum Gläubiger dem Schuldner selbst obliegt (BG[X.] 8. Februar 1974 - V ZR 21/72 - aaO). [X.]ieser, das gesamte Vertragsrecht beherrschende Grundsatz erfährt durch § 636 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur insoweit eine Einschränkung, als der Unternehmer nicht für die fahrlässige Verursachung eines Arbeitsunfalls durch ihn selbst oder durch seinen Erfüllungsgehilfen haftet. Ist allerdings der Arbeitsunfall des Versicherten (dh. des Arbeitnehmers) durch ein vorsätzliches Verhalten, also ein besonders zu missbilligendes Verhalten eines Erfüllungsgehilfen verursacht worden, gebieten Sinn und Zweck des § 636 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht, zugunsten des Unternehmers, der nicht in persona tätig geworden ist, weil er dies nicht wollte oder nicht konnte (zB bei einer juristischen Person als Unternehmer), die [X.]aftungszurechnungsnorm des § 278 Satz 1 BGB nicht anzuwenden. Eine solche, im Übrigen auch durch den Gesetzeswortlaut nicht gebotene Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 278 Satz 1 BGB wäre dem geschädigten Arbeitnehmer auch aufgrund des [X.] der Tat nicht zumutbar.

Auch der Erste Senat des [X.] hat in seiner Entscheidung vom 8. [X.]ezember 1970 (- 1 [X.] - [X.] [X.] § 636 Nr. 4 = EzA BGB § 611 [X.] Arbeit Nr. 6) keine Bedenken gegen eine Anwendbarkeit des § 278 BGB im Rahmen des § 636 [X.] bei der Verursachung eines Arbeitsunfalls durch einen Erfüllungsgehilfen erkennen lassen (ebenso: [X.] 8. September 2004 - 10 [X.]/04 -; LAG Schleswig-[X.]olstein 2. Juni 2009 - 5 [X.]/09 - LAGE § 104 SGB VII Nr. 2 zu §§ 104 f. SGB VII).

ee) [X.]ie Beklagte bediente sich zur Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger ua. des Abteilungsleiters S. [X.]iesem oblag die [X.]ienstaufsicht und der konkrete Einsatz der Mitarbeiter des [X.]. [X.]amit war er Vorgesetzter des [X.]. Ob er sich im konkreten [X.] bei der Anweisung des Arbeitseinsatzes des [X.] innerhalb der ihm zustehenden Befugnisse gehalten hat, ist für seinen Status als Erfüllungsgehilfe der [X.] ohne Belang. [X.]ie Stellung als Erfüllungsgehilfe erlischt nämlich nicht dadurch, dass der durch den Arbeitgeber mit gegenüber dem Arbeitnehmer unbeschränkter Weisungsbefugnis ausgestattete Vorgesetzte die ihm im Innenverhältnis eingeräumten Befugnisse überschreitet. Eine solche Überschreitung wird im Regelfalle immer vorliegen, wenn der Vorgesetzte Weisungen erteilt, durch welche der Arbeitnehmer Schäden erleidet, da nicht anzunehmen ist, dass solche Weisungen sich im Rahmen der dem Vorgesetzten vom Arbeitgeber eingeräumten Befugnisse halten.

ff) Nach § 278 BGB hat die Beklagte das Verschulden des Abteilungsleiters wie eigenes zu vertreten.

[X.]er Arbeitgeber haftet dem geschädigten Arbeitnehmer gegenüber gemäß § 278 Satz 1 BGB für schuldhaft begangene Rechtsverletzungen, die für ihn als Erfüllungsgehilfen eingesetzte Mitarbeiter oder Vorgesetzte begehen (allgemeine Meinung; vgl. [X.] 25. Oktober 2007 - 8 [X.] [X.]E 124, 295 = [X.] BGB § 611 Mobbing Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 7). [X.]abei ist es jedoch erforderlich, dass die schuldhafte [X.]andlung des als Erfüllungsgehilfe des Arbeitgebers handelnden Mitarbeiters in einem engen sachlichen Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die der Arbeitgeber ihm als Erfüllungsgehilfen zugewiesen hat. [X.]ies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Erfüllungsgehilfe gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers konkretisiert bzw. wenn er ihm gegenüber Weisungsbefugnis besitzt ([X.] 25. Oktober 2007 - 8 [X.] aaO).

[X.]ie Beklagte hatte die sich aus § 618 Abs. 1 BGB ergebende arbeitsvertragliche Verpflichtung, die unter ihrer Anordnung vom Kläger vorzunehmenden [X.]ienstleistungen so zu regeln, dass dieser gegen Gefahren für Leben und Gesundheit so weit geschützt war, als es die Natur der [X.]ienstleistung gestattete. [X.]araus ergab sich für die Beklagte die Pflicht, den Kläger nicht mit Tätigkeiten zu beauftragen, bei denen er mit [X.] in Kontakt kam, so dass für ihn die Gefahr einer Gesundheitsschädigung bestand. [X.]a die Beklagte den Arbeitseinsatz des [X.] durch dessen [X.], der auch die [X.]ienstaufsicht über den Kläger besaß, anordnen ließ, hat sie sich dessen Verschulden zurechnen zu lassen, wenn dieser den Kläger zu arbeitsvertraglich unzulässigen Arbeiten mit asbesthaltigen Materialien angewiesen hat.

Nach den Feststellungen des [X.]s war dem [X.] das Vorhandensein asbesthaltigen Materials im Asylbewerberheim bekannt. [X.]ennoch drängte er auf die Fortsetzung der Sanierungsarbeiten durch den Kläger. [X.]eshalb steht fest, dass der Abteilungsleiter den Kläger vorsätzlich mit Tätigkeiten betraut hat, bei denen er mit gesundheitsgefährdenden Materialien in Berührung kam.

[X.]amit ist aber noch nicht zwingend davon auszugehen, dass der Abteilungsleiter als Erfüllungsgehilfe der [X.] und damit letztlich die Beklagte einen möglicherweise noch eintretenden Arbeitsunfall in Form eines Gesundheitsschadens des [X.] aufgrund der [X.] vorsätzlich iSd. § 636 Abs. 1 Satz 1 [X.] verschuldet hat.

Allein der Verstoß gegen zugunsten des Arbeitnehmers bestehende Schutzpflichten indiziert keinen Vorsatz bezüglich der [X.]erbeiführung eines Arbeitsunfalls iSd. § 636 Abs. 1 [X.]. Ein solcher ist nur dann vorsätzlich herbeigeführt, wenn dieser gewollt war (dolus directus) oder sein Eintritt billigend in Kauf genommen wurde (dolus eventualis, vgl. [X.] 31. Oktober 1991 - 8 [X.] - [X.] [X.] §§ 636, 637 Nr. 5). [X.]er Vorsatz des Schädigers muss nämlich nicht nur die Verletzungshandlung, sondern auch den [X.] umfassen. [X.]emnach verbietet es sich, die vorsätzliche Pflichtverletzung mit einer ungewollten Unfallfolge mit einem gewollten Arbeitsunfall gleichzubehandeln (vgl. [X.] 19. Februar 2009 - 8 [X.]/08 - [X.] § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5). [X.]iese Rechtsprechung zu §§ 636, 637 [X.] ist auch entsprechend auf die [X.]aftungsfreistellung nach §§ 104, 105 SGB VII erstreckt worden (vgl. [X.] 19. August 2004 - 8 [X.]VII § 104 Nr. 4 = EzA SGB VII § 104 Nr. 2; 19. Februar 2009 - 8 [X.]/08 - aaO).