Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.09.2017, Az. I ZR 58/16

Die Klägerin ist [X.]. Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen, das seinen Kunden Zugang zum [X.] vermittelt und dafür dynamische IP-Adressen vergibt.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 22. März 2011 vergeblich auf, Verbindungsdaten zu 21 IP-Adressen mit den dazu gehörigen Verbindungszeitpunkten vorerst nicht zu löschen, weil Kunden der [X.] unter diesen IP-Adressen unter Verwendung einer File-Sharing-Software im [X.] Musikaufnahmen zum Herunterladen bereitgestellt hätten, an denen der Klägerin ausschließliche Verwertungsrechte zustünden.

Auf ihren Antrag vom 22. März 2011, den die Klägerin zunächst im Verfügungsverfahren nach der Zivilprozessordnung gestellt, dann jedoch durch einen Antrag nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ersetzt hatte, hat das [X.] der [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung zur Vermeidung eines drohenden Datenverlusts aufgegeben, diejenigen Daten, aus denen sich ergibt, welchen Kunden unter welcher Anschrift die in Rede stehenden IP-Adressen zu den maßgeblichen Zeitpunkten zugeordnet waren, bis zum Abschluss des [X.] nach § 101 Abs. 2 und 9 [X.] zum Zwecke der Auskunftserteilung zu sichern und nicht zu löschen ([X.].: 308 O 62/11). Auf die Beschwerde der [X.] hob das [X.] diesen Beschluss im Wege der Abhilfe wieder auf und wies den Antrag auf Gestattung der Auskunft zurück. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das [X.] Hamburg zurück.

Mit der vorliegenden, am 24. März 2011 bei Gericht eingereichten Klage hat die Klägerin zunächst im Hinblick auf 20 IP-Adressen ihren auf ein Verbot der Datenlöschung gerichteten Antrag aus dem Eilverfahren weiter verfolgt. Nachdem die Beklagte teilweise Auskunft erteilt und im Übrigen erklärt hat, weitere Daten lägen ihr nicht vor, hat die Klägerin den Rechtsstreit im Umfang der erteilten Auskunft in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren beantragt festzustellen,

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei insgesamt unzulässig. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Ein Antrag, der im Zusammenhang mit einem [X.]sanspruch nach § 101 Abs. 2 und 9 [X.] auf die vorläufige Sicherung von Verkehrsdaten gerichtet sei, könne nicht im allgemeinen Zivilverfahren, sondern wie das der [X.]serteilung vorangehende Gestattungsverfahren nur nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verfolgt werden. Soweit die Klägerin einen allgemeinen zivilrechtlichen Anspruch geltend mache, sei die Klage ebenfalls unzulässig, weil für die Klage kein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis bestehe.

II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage im allgemeinen Zivilverfahren bestehen nicht (dazu [X.]). Die Klage ist mangels Feststellungsinteresses unzulässig, soweit es den Klageantrag zu 1 angeht. Der Klageantrag zu 2 ist dagegen zulässig (dazu II 2).

1. Die Klägerin muss ihr Begehren entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verfolgen. Sie kann ihr Klagebegehren vor den Gerichten der streitigen Zivilgerichtsbarkeit geltend machen.

a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei im [X.] unzulässig, ist Gegenstand des Revisionsverfahrens. Eine Überprüfung dieser Auffassung des Berufungsgerichts ist in der Revisionsinstanz nicht durch § 17a Abs. 5 [X.] ausgeschlossen.

aa) Nach dieser Vorschrift prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache befindet, nicht, ob der zu ihm beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Der [X.] darf danach gemäß § 17a Abs. 5 [X.] im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Vielmehr kann er nach § 17a Abs. 4 [X.] mit der [X.] nur befasst werden, wenn das Berufungsgericht im Vorabverfahren die weitere Beschwerde zulässt ([X.], Urteil vom 18. November 1998 - [X.], NJW 1999, 651, 652).

bb) Die Vorschrift des § 17a [X.] ist für Streitigkeiten über die Frage, ob ein Rechtsschutzbegehren im [X.] oder nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu behandeln ist, anzuwenden. Die §§ 17 bis 17b [X.] enthalten allgemeine Rechtsgrundsätze. Danach ist die [X.] vor der Verhandlung in erster Instanz oder auf eine Beschwerde gegen einen gemäß § 17a Abs. 3 Satz 2 [X.] erlassenen Beschluss abschließend zu klären. Diese Grundsätze sind im Verhältnis der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit zur freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anwendbar ([X.], Beschluss vom 5. April 2001 - [X.], NJW 2001, 2181; Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 721, 722). Die Unterschiede der beiden Verfahrensarten rechtfertigen es, Kompetenzkonflikte zwischen ihnen wie [X.] zu behandeln. Dies gilt uneingeschränkt, soweit es um die sogenannten echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geht, also um die Verfahren, in denen das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit materiell rechtskräftig über subjektive Rechte zwischen den Beteiligten entscheidet, die sich im entgegengesetzten Interesse gegenüberstehen, und für Antragsverfahren ([X.], NJW 2001, 2181). Dies hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 1. September 2009 eingeführte Regelung des § 17a Abs. 6 [X.] klargestellt ([X.]/Lückemann, ZPO, 31. Aufl., § 17a [X.] Rn. 21).

cc) Im Streitfall kann offen bleiben, ob eine Entscheidung in der Hauptsache im Sinne von § 17a Abs. 5 [X.] vorliegt.

(1) Eine Klageabweisung wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs ist nach § 17a Abs. 2 und 3 [X.] an sich nicht vorgesehen. Hält das Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg nicht für gegeben, spricht es dies durch Beschluss aus und verweist die Sache an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs. Kommt es gleichwohl zu einem klageabweisenden Urteil, so ist die Entscheidung nicht zur Hauptsache im Sinne des § 17a Abs. 5 [X.] ergangen ([X.], Urteil vom 19. März 1993 - [X.], [X.] 1993, 249, 250).

(2) Im Streitfall hat das Berufungsgericht seine Ansicht, die Klage sei unzulässig, nicht allein auf die Annahme gestützt, der [X.] sei unzulässig. Es hat außerdem angenommen, dass der Klägerin für ihr Begehren das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehle. Eine Hauptsacheentscheidung im Sinne von § 17a Abs. 5 [X.] liegt auch dann vor, wenn das Gericht nach einer Entscheidung über die [X.] eine Entscheidung in einer weiteren Sachfrage getroffen hat. Die Vorschrift des § 17a Abs. 5 [X.] beschränkt den Begriff der Entscheidung in der Hauptsache nicht auf Entscheidungen zur Begründetheit der Klage ([X.], Beschluss vom 23. September 1992 - [X.], [X.]Z 119, 246, 249 f. - Rechtswegprüfung). Ob das Berufungsgericht über eine weitere Sachfrage entschieden hat, ist jedoch deshalb zweifelhaft, weil es seine Auffassung, es liege kein Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Verfahren vor, auch damit begründet hat, es sei ein Verfahren nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit möglich. Letztlich kommt es jedoch nicht darauf an, ob das Berufungsgericht mit seiner Annahme, der Klage fehle es am Rechtsschutzbedürfnis eine Entscheidung zur Hauptsache im Sinne von § 17a Abs. 5 [X.] getroffen hat.

dd) Die Vorschrift des § 17a Abs. 5 [X.] ist im Streitfall jedenfalls deshalb nicht anwendbar, weil sowohl das [X.] als auch das Berufungsgericht das Verfahren nach § 17a Abs. 2 und 3 [X.] nicht eingehalten haben.

(1) Die Vorschrift des § 17a Abs. 5 [X.] ist dann nicht anzuwenden, wenn die Vorinstanzen entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 [X.] über die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht vorab durch Beschluss entschieden haben, obwohl diese von einer [X.] gerügt worden ist. Die Vorschrift des § 17a Abs. 5 [X.] steht in engem Zusammenhang mit der Regelung des § 17a Abs. 1 bis 4 [X.], die für die [X.] eine für alle Gerichtszweige und Instanzen bindende, beschwerdefähige Vorabentscheidung vorsieht. Die Beschränkung der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts durch § 17a Abs. 5 [X.] rechtfertigt sich daraus, dass die [X.] im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist. Diese Rechtfertigung fehlt, wenn das Gericht erster Instanz das durch § 17a Abs. 3 Satz 2 [X.] vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat mit der Folge, dass es an einer beschwerdefähigen Entscheidung fehlt. In einem solchen Fall greift § 17a Abs. 5 [X.] nicht ein. Andernfalls würde die vom Gesetz gewollte Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs von dem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts abgeschnitten (vgl. [X.], [X.]Z 119, 246, 250 - Rechtswegprüfung). Nichts anderes kann gelten, wenn wie im Streitfall die Gerichte erster und zweiter Instanz nicht vorab über die [X.] entschieden haben, obwohl eine [X.] - hier die Beklagte - den beschrittenen Rechtsweg zu den Gerichten der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit als unzulässig gerügt hat.

(2) Im Streitfall haben es die Vorinstanzen trotz einer Rüge der [X.] unterlassen, vorab über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs zu entscheiden. Die Klägerin hat die Klage im Verfahren der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit erhoben. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich geltend gemacht, die Klägerin könne ihr Begehren nur in einem Verfahren nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltend machen. Bei einer solchen Sachlage hätte das [X.], spätestens jedoch das Berufungsgericht, nach § 17a Abs. 2 oder Abs. 3 [X.] verfahren müssen. Dies ist unterblieben.

ee) Unterbleibt die Entscheidung nach § 17a Abs. 2 oder 3 [X.], ist die Zulässigkeit des Rechtswegs vom Rechtsmittelgericht der Hauptsache zu prüfen, und zwar auch noch in der Revisionsinstanz, wenn das Berufungsgericht - wie hier - die Frage nicht vorab geprüft hat und die [X.]en deshalb bisher keine Gelegenheit hatten, die zunächst getroffene Entscheidung in diesem Punkt überprüfen zu lassen ([X.], Urteil vom 30. Juni 1995 - [X.], [X.]Z 130, 159, 163 f.). Die Prüfung in der Revisionsinstanz ist durch § 545 Abs. 2 ZPO nicht ausgeschlossen. Insoweit geht § 17a Abs. 5 [X.] vor ([X.]/[X.] aaO § 545 Rn. 16; MünchKomm.ZPO/[X.], 5. Aufl., § 545 Rn. 18).

b) Über das Klagebegehren hat die streitige ordentliche Gerichtsbarkeit im [X.] zu entscheiden.

aa) Welcher Rechtsweg für eine Streitigkeit eröffnet ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der [X.] hergeleitet wird ([X.], Beschluss vom 10. April 1986 - 1/85, [X.]Z 97, 312, 313 f.) Dieser Grundsatz, der für die Abgrenzung der Zivilsachen im Sinne von § 13 [X.] von den öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten gilt, ist für die Abgrenzung der bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeiten einerseits von den Familiensachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit andererseits gemäß § 17a Abs. 6 [X.] entsprechend anzuwenden. Im Rahmen der Prüfung, ob die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren im Wege eines streitigen Zivilprozesses oder nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltend machen kann, muss die der Prüfung der Begründetheit der Klage vorbehaltene Frage nicht entschieden werden, ob der Klägerin tatsächlich ein Anspruch gegen den [X.]-Provider auf Unterlassung der Löschung von Daten zusteht, die ihm eine [X.]serteilung darüber ermöglichen, welche IP-Adressen zu einem bestimmten Zeitpunkt welchem Kunden zugeordnet waren. Dies ist vielmehr Teil der Prüfung der Begründetheit der Klage. Im Rahmen der Prüfung der [X.] stellt sich allein die Frage, ob es sich dabei um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit oder eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt.

bb) Die Bestimmung des § 101 Abs. 1 und 2 [X.] gibt dem Verletzten einen [X.]sanspruch sowohl gegen den Verletzer als auch gegen Dritte. Wer in gewerblichem Ausmaß das [X.] oder ein anderes nach dem [X.]sgesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann vom Verletzten auf unverzügliche [X.] über die Herkunft und den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse in Anspruch genommen werden (§ 101 Abs. 1 Satz 1 [X.]). In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Verletzte gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von § 101 Abs. 1 [X.] auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 ZPO im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt (§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.]). In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der [X.] im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden (§ 101 Abs. 7 [X.]). Kann die [X.] nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 [X.]) erteilt werden, ist für ihre Erteilung nach § 101 Abs. 9 [X.] eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Der Antrag auf Erlass einer richterlichen Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten (§ 101 Abs. 9 [X.]) ist nur begründet, wenn ein Anspruch auf Erteilung der begehrten [X.] besteht ([X.], Beschluss vom 19. April 2012 - [X.]/11, [X.]Z 195, 257 Rn. 10 - Alles kann besser werden). Für den Erlass dieser Anordnung ist das [X.], in dessen Bezirk der zur [X.] Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig (§ 101 Abs. 9 Satz 2 [X.]). Die Entscheidung trifft die Zivilkammer (§ 101 Abs. 9 Satz 3 [X.]). Für das Verfahren gelten die [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend (§ 101 Abs. 9 Satz 4 [X.]). Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte (§ 101 Abs. 9 Satz 5 [X.]). Gegen die Entscheidung des [X.]s ist die Beschwerde statthaft (§ 101 Abs. 9 Satz 6 [X.]).

cc) Der Gesetzgeber hat in § 101 [X.] sowohl den [X.] als auch den Weg zu den nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Gerichten eröffnet. Nach § 101 Abs. 1, 2 und 7 [X.] muss der in seinem [X.] verletzte Rechteinhaber den [X.]sanspruch gegen den Verletzer und gegen Dritte (§ 101 Abs. 1 und 2 [X.]) im [X.] geltend machen. Hierfür kann er sich bei offensichtlichen Rechtsverletzungen des Verfahrens der einstweiligen Verfügung bedienen. Kann der auf Erteilung der [X.] in Anspruch genommene [X.]-Provider die [X.] nur unter Verwendung von Verkehrsdaten nach § 3 Nr. 30 [X.] erteilen, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die vom Verletzten nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit einzuholen ist (§ 101 Abs. 9 Satz 4 [X.]).

dd) Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren von der [X.] weder die Erteilung der [X.] nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] begehrt noch eine richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung von Verkehrsdaten nach § 101 Abs. 9 [X.] beantragt. Ihr Rechtsschutzziel ist die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, es bis zur Erteilung der von der Klägerin beanspruchten [X.] zu unterlassen, diejenigen Daten zu löschen, die für die Erteilung dieser [X.] erforderlich gewesen wären (Klageantrag zu 1) und die Feststellung, dass sich ihr Antrag, es der [X.] zu untersagen, bis zur Erteilung der [X.] die hierfür erforderlichen Datensätze zu löschen, in der Hauptsache erledigt hat (Klageantrag zu 2). Für derartige Anträge sieht § 101 [X.] keine Zuweisung zu einem der beiden in Betracht kommenden Zweige der ordentlichen Gerichte vor. In der Instanzrechtsprechung ist ein solcher Anspruch teilweise nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit behandelt worden ([X.], [X.], 9, 11; [X.], [X.], 379; [X.], [X.], 193, 194; [X.], [X.], 208) und teilweise ist über diese Ansprüche im Verfahren der einstweiligen Verfügung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung entschieden worden ([X.], [X.], 338; [X.], [X.], 546; für einen Anspruch auf Aufrechterhaltung von Verkehrsdaten für zukünftige Verletzungsfälle: [X.], [X.], 62, 63; [X.], 109; [X.], [X.], 764).

ee) Bei der Entscheidung über dieses Begehren sind - wie für den Anspruch auf Erteilung der [X.] nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] - die Vorschriften der Zivilprozessordnung heranzuziehen, weil es hiermit die engere Verbindung aufweist.

(1) Der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Anspruch dient der Sicherung des [X.]sanspruchs gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.]. Der [X.]sanspruch gegen Dritte gemäß § 101 Abs. 2 [X.] ist ein Hilfsanspruch zur Vorbereitung von Unterlassungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen gegen den Verletzer ([X.]Z 195, 257 Rn. 20 - Alles kann besser werden). Die Vorschrift soll dem Verletzten die Verfolgung von Rechtsverletzungen ermöglichen, die im [X.] unter Nutzung der Möglichkeit vorgenommen werden, dort weitgehend anonym zu kommunizieren, insbesondere das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen von Musikwerken und Filmwerken über Tauschbörsen. [X.] kein [X.]sanspruch gegen den [X.]-Provider, könnte der Rechtsinhaber diese Rechtsverletzungen nicht verfolgen, weil er den Verletzer nicht ermitteln könnte ([X.]Z 195, 257 Rn. 23 - Alles kann besser werden). Die Inanspruchnahme des zur [X.] verpflichteten [X.] durch den Verletzten ist, wie § 101 Abs. 7 [X.] zeigt, eine bürgerlich-rechtliche Rechtsstreitigkeit.

(2) Für die Durchsetzung dieses [X.]sanspruchs ist zwar gemäß § 101 Abs. 9 [X.] eine richterliche Anordnung erforderlich, wenn hierfür Verkehrsdaten im Sinne von § 3 Nr. 30 [X.] verwendet werden müssen. Die Vorschrift dient dem Zweck, im Hinblick auf die besondere Schutzwürdigkeit von Verkehrsdaten den [X.]-Provider von der Prüfung zu entlasten, ob eine offensichtliche Rechtsverletzung im Sinne von § 101 Abs. 2 [X.] vorliegt (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, BT-Drucks. 16/5048, [X.]). Die von der Klägerin begehrte [X.] über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die in Rede stehenden IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren, kann nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 [X.]) erteilt werden (§ 101 Abs. 9 Satz 1 [X.]). Verkehrsdaten sind nach der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 30 [X.] Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Sie sind von den Bestandsdaten zu unterscheiden. Dabei handelt es sich nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 3 [X.] um Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden. Bei den Namen und Anschriften der Nutzer, denen IP-Adressen zu bestimmten Zeitpunkten zugewiesen waren, handelt es sich um Daten, die für die Begründung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden, und damit um Bestandsdaten. Die begehrte [X.] über diese Daten kann nur unter Verwendung von Daten erteilt werden, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Eine dynamische IP-Adresse ist keinem bestimmten Nutzer dauerhaft zugeordnet, sondern wird unterschiedlichen Nutzern jeweils nur für eine Sitzung ("dynamisch") zugeteilt. Eine Verknüpfung der dynamischen IP-Adresse mit dem Nutzer, dem sie zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesen war, ist daher nur unter Verwendung der jeweils hierzu gespeicherten Verkehrsdaten wie des Datums und der Uhrzeit der Verbindung möglich ([X.]Z 195, 257 Rn. 37 ff. - Alles kann besser werden).

(3) Soll nach dem Klagebegehren die Löschung von Verkehrsdaten vorläufig zur Sicherung der begehrten [X.] unterbleiben, weist dies eine besondere Nähe zu dem zu sichernden [X.]sanspruch auf, weil der Rechtsinhaber ohne eine solche Sicherung die erstrebte [X.] nicht erhalten kann. Dem stehen keine schützenswerten Interessen des [X.]-Providers entgegen.

Die Vorschrift des § 101 Abs. 9 [X.] schränkt das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) ein, § 101 Abs. 10 [X.]. Im Gestattungsverfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Dies dient dem Schutz des von der [X.] Betroffenen, der zum Zeitpunkt der Anordnung nicht bekannt ist und gegen den mangels Bekanntgabe der [X.] ein zivilrechtliches Verfahren nicht eingeleitet werden kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 101 Rn. 14). Der [X.]-Provider ist bei behaupteten [X.]sverletzungen im [X.] deshalb nur formal Antragsgegner. Dem trägt § 101 Abs. 9 Satz 5 [X.] Rechnung. Danach trägt der Verletzte die Kosten der richterlichen Anordnung.

Macht der Kläger dagegen den [X.]sanspruch gegen den [X.]-Provider in einem streitigen Zivilverfahren geltend, ist der [X.]-Provider [X.]. Stellt der [X.]-Provider seine Verpflichtung zur [X.]serteilung in Frage, ist im Rechtsstreit zu prüfen, ob die hierfür in § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen, die der Verletzte darlegen und beweisen muss. Ergeht im Rechtsstreit eine Entscheidung über den [X.]sanspruch, hat der [X.]-Provider im Falle seiner Verurteilung die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin eine Verurteilung des beklagten [X.]-Providers zur Unterlassung der Löschung von Daten, die dieser benötigt, um die ihn gesetzlich treffende [X.]sverpflichtung nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] erfüllen zu können. Der Sache nach handelt es sich dabei um ein Begehren, das den Umfang der gesetzlich vorgesehenen [X.]sverpflichtung betrifft und auf eine Nebenpflicht gestützt wird, ohne deren Erfüllung eine [X.] nicht möglich ist. Dies rechtfertigt es, das vorliegende Verfahren - ebenso wie ein Verfahren, in dem es um die [X.]spflicht selbst geht - als streitige Zivilsache anzusehen.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klageantrag zu 1 unzulässig ist, hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Dagegen ist der Klageantrag zu 2 zulässig. Insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht durch Prozessurteil abgewiesen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Klage fehle in der gewählten Verfahrensart das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin habe in dem Eilverfahren vor dem [X.] Hamburg zum Aktenzeichen 308 [X.]/11 ihren zunächst im Verfahren nach der Zivilprozessordnung gestellten Antrag offenbar aufgrund eines telefonischen Hinweises des [X.]s nicht weiterverfolgt und durch einen Antrag nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ersetzt. Sie sei damit der Rechtsauffassung des [X.]s gefolgt. Für den gleichwohl zwei Tage später im vorliegenden Rechtsstreit gestellten Antrag, der mit dem zurückgenommenen Verfügungsantrag in den rechtlich wesentlichen Bestandsteilen inhaltsgleich sei, bestehe deshalb kein Rechtsschutzbedürfnis. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die zuständige Zivilkammer davon ausgehe, dass der von der Klägerin gewählte prozessuale Weg nicht eröffnet sei. Es sei außerdem fraglich, ob in Fällen der vorliegenden Art überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens bestehen könne, weil der geltend gemachte Anspruch den einzigen Zweck verfolge, die Durchsetzbarkeit des [X.]sanspruchs des [X.] zu sichern. Würden die Dateien mit den Informationen gelöscht, die die Klägerin im Wege der [X.] erlangen wolle, wäre der [X.] die geschuldete [X.]serteilung unmöglich. Selbst wenn man jedoch ein auf Untersagung der Löschung gerichtetes Hauptsacheverfahren für möglich halten wollte, müsse die Klägerin das Begehren im Verfahren nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltend machen.

b) Mit diesen Erwägungen kann die Zulässigkeit der Klage nicht verneint werden.

aa) Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt allgemein, wenn eine Klage oder ein Antrag objektiv schlechthin sinnlos ist, wenn also der Kläger oder Antragsteller unter keinen Umständen mit seinem prozessualen Begehren irgendeinen schutzwürdigen Vorteil erlangen kann. Jedoch kann Rechtsuchenden nur unter ganz besonderen Umständen der Zugang zu einer sachlichen Prüfung durch die Gerichte verwehrt werden. Grundsätzlich haben sie einen Anspruch darauf, dass die staatlichen Gerichte ihr Anliegen sachlich prüfen und darüber entscheiden ([X.], Urteil vom 28. März 1996 - [X.], NJW 1996, 2035, 2037). Das Erfordernis des [X.] soll verhindern, dass Rechtsstreitigkeiten in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, für die eine solche Prüfung nicht erforderlich ist. Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 9. April 1987 - [X.], [X.], 568, 569 = [X.], 627 - Gegenangriff; Urteil vom 4. März 1993 - [X.], [X.], 576, 577 - Datatel).

bb) Nach diesen Maßstäben kann den von der Klägerin zuletzt gestellten Klageanträgen ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden.

(1) Die Klägerin hat ein rechtlich schützenswertes Interesse daran, den ihr zustehenden [X.]sanspruch nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] durchzusetzen, um nachfolgend diejenigen Personen in Anspruch nehmen zu können, die nach ihrer Behauptung die ihr zustehenden ausschließlichen Verwertungsrechte verletzen. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der [X.]sanspruch nicht durchgesetzt werden kann, wenn die Beklagte die in Rede stehenden Dateien löscht. Diese Umstände rechtfertigen ohne Weiteres die Annahme, dass es für das Begehren der Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis gibt, der [X.] vorläufig die Löschung der für die [X.]serteilung erforderlichen Dateien zu untersagen.

(2) Der Umstand, dass die Klägerin im Eilverfahren an ihrer Auffassung nicht festgehalten hat, sie könne ihr Rechtsschutzbegehren nach den Rechtsvorschriften der Zivilprozessordnung verfolgen, steht der Zulässigkeit der im allgemeinen Zivilverfahren erhobenen Hauptsacheklage nicht entgegen. Die Klägerin ist nicht gehindert, die im Eilverfahren vertretene Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts zur Unzulässigkeit der gewählten Verfahrensart in einem Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen.

(3) Soweit das Berufungsgericht erwogen hat, das Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick darauf zu verneinen, dass es der Klägerin lediglich um eine vorläufige Sicherung ihres [X.]sanspruchs gehe und bei einer solchen Sachlage für ein Hauptsacheverfahren kein Raum sei, kann dem nicht zugestimmt werden.

Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen des [X.], in die [X.]rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt. Der Klägerin geht es mit der vorliegenden Klage darum, ihren [X.]sanspruch gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] zu sichern und die Beklagte zu verpflichten, es vorläufig zu unterlassen, die für die Erfüllung dieses Anspruchs notwendigen Daten zu löschen. Die Frage, ob ihr ein derartiger [X.] zusteht, hat für die Durchsetzbarkeit des [X.]sanspruchs maßgebliche Bedeutung, weil - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - die Durchsetzung des [X.]sanspruchs vereitelt wird, wenn die Beklagte durch die Löschung der maßgeblichen Dateien dessen Erfüllung unmöglich macht. Bei einer solchen Sachlage spricht nichts dafür, der Klägerin unter Hinweis auf den vorläufigen Charakter des geltend gemachten Anspruchs das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen. Vielmehr hat in einem solchen Fall der Kläger Anspruch darauf, dass das Gericht in die Begründetheitsprüfung eintritt und eine Entscheidung darüber trifft, ob für sein Begehren eine [X.]rechtliche Anspruchsgrundlage besteht.

Der Umstand, dass es der Schuldner in den Fällen der vorliegenden Art durch die Löschung der in Rede stehenden Dateien regelmäßig in der Hand hat, nicht nur die Erfüllung [X.]sanspruchs nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.], sondern auch die Erfüllung der von der Klägerin behaupteten Pflicht zur vorläufigen Sicherung der für die [X.]serteilung erforderlichen Daten unmöglich zu machen, führt lediglich dazu, dass sich das Verfahren - wie im Streitfall - vor einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache erledigt. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass der Klägerin von vornherein die gerichtliche Geltendmachung des behaupteten Anspruchs versagt ist.

c) Die Klage ist dennoch nur teilweise zulässig.

aa) Der Klageantrag zu 1, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, diejenigen Dateien zu speichern, die es der Klägerin ermöglicht hätten, diejenigen Personen zu ermitteln, die nach ihrer Behauptung ihre Verwertungsrechte verletzt haben, ist wegen Fehlens eines Feststellungsinteresses unzulässig.

(1) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung durch richterliche Entscheidung hat. Dieses Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des [X.] eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Ein allgemeines Klärungsinteresse reicht nicht aus ([X.], Urteil vom 5. März 2014 - [X.], juris Rn. 18 mwN).

(2) Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr könne, falls die Beklagte zur vorläufigen Speicherung der Daten verpflichtet gewesen wäre, wegen einer Verletzung dieser Pflicht ein Schadensersatzanspruch zustehen. In einem derartigen Fall ist eine Feststellungsklage nicht zulässig, weil der Kläger bessere Rechtsschutzmöglichkeiten hat und Leistungsklage erheben kann ([X.], Urteil vom 15. Dezember 2016 - [X.], [X.] 2017, 268 Rn. 52). Im Streitfall ist der Klägerin eine Klage auf Leistung in Form einer Schadensersatzklage möglich.

bb) Der Klageantrag zu 2 ist dagegen zulässig. Diesem Klageantrag liegt ein auf vorläufige Speicherung von Dateien gerichtetes Leistungsbegehren der Klägerin zugrunde, das sich in der Hauptsache erledigt hat. Zwar ist der Klageantrag nunmehr ebenfalls auf eine Feststellung gerichtet. Für die Feststellung der Erledigung der Hauptsache in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse in der dem Kläger günstigen Kostenfolge, die er bei einer Erledigung der Hauptsache während des Rechtsstreits nur mit einem entsprechend geänderten Antrag erreichen kann (vgl. [X.], Urteil vom 16. März 2006 - [X.], [X.], 879 Rn. 20 = [X.], 1027 - Flüssiggastank).

III. Damit kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es die Entscheidung über den Klageantrag zu 2 angeht. Insoweit ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Die Klägerin hat den Rechtsstreit hinsichtlich eines Teils der streitgegenständlichen IP-Adressen in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte unter Vorlage von mehreren Screenshots, die als Erstellungsdatum den 22. März 2011 ausweisen, mitgeteilt hatte, darüber hinaus lägen ihr keine Daten vor. Die Klägerin geht davon aus, dass sie eine über den Inhalt der von der [X.] vorgelegten Screenshots hinausgehende [X.] gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] nicht erlangen kann. Damit hat sich ihr im vorliegenden Rechtsstreit verfolgtes Begehren, die Beklagte zu verpflichten, die für die Erteilung der [X.] notwendigen Datensätze, die es der [X.] ermöglichen, eine Zuordnung zu denjenigen ihrer Kunden vorzunehmen, denen die in Rede stehenden IP-Adressen zu den im Streitfall maßgeblichen Zeitpunkten zugeordnet waren, bis zur Erteilung der [X.] nicht zu löschen, in der Hauptsache erledigt.

2. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Hat der Kläger im Zivilprozess den Rechtsstreit einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt, ist zu prüfen, ob der Unterlassungsantrag bis zum geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und - wenn dies der Fall ist - durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen; anderenfalls ist die Klage abzuweisen oder - wenn die Klage in der Vorinstanz erfolglos war - das Rechtsmittel zurückzuweisen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 131/10, [X.], 651 Rn. 17 = [X.], 1118 - [X.]; Urteil vom 30. Januar 2014 - [X.], [X.], 385 Rn. 13 = [X.], 443 - [X.]). Eine solche Prüfung, die das Berufungsgericht bislang nicht vorgenommen hat, wird es im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.

3. Dabei wird das Berufungsgericht der Prüfung, ob die von der Klägerin ursprünglich erhobene Klage begründet war, zugrunde zu legen haben, dass der Rechteinhaber vom [X.], der ihm gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] zur [X.] verpflichtet ist, nicht nur [X.] beanspruchen, sondern - soweit dies zur Erteilung der [X.] erforderlich ist - auch Unterlassung der Löschung erhobener Daten verlangen kann, die für die [X.]serteilung erforderlich sind.

a) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Verletzte gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von § 101 Abs. 1 [X.] auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß - was im vorliegenden Fall allein von Bedeutung ist - für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 ZPO im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt (§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.]). Der zur [X.]serteilung Verpflichtete kann von dem Verletzten den Ersatz der für die [X.]serteilung erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 101 Abs. 2 Satz 3 [X.]). Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 des § 101 [X.] sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist (§ 101 Abs. 4 [X.]). Kann die [X.] nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 [X.]) erteilt werden, ist für ihre Erteilung nach § 101 Abs. 9 [X.] eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Der [X.]sanspruch gegen Dritte soll es in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 [X.] dem Rechtsinhaber ermöglichen, den Rechtsverletzer zu ermitteln ([X.]Z 195, 257 Rn. 19 - Alles kann besser werden). Der [X.]sanspruch gegen Dritte gemäß § 101 Abs. 2 [X.] ist ein Hilfsanspruch zur Vorbereitung von Unterlassungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen gegen den Verletzer. Er ist daher nicht an die Bedingung geknüpft, dass die Voraussetzungen des [X.]sanspruchs gegen den Verletzer aus § 101 Abs. 1 [X.] vorliegen, sondern daran, dass die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs oder Schadensersatzanspruchs aus § 97 [X.] erfüllt sind. Diese Ansprüche setzen - anders als der [X.]sanspruch gegen den Verletzer nach § 101 Abs. 1 [X.] - keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß voraus, sondern bestehen bei jeder Rechtsverletzung ([X.]Z 195, 257 Rn. 20 - Alles kann besser werden).

b) Der an der Verletzung des [X.]s oder eines anderen nach dem [X.]sgesetz geschützten Rechts nicht beteiligte Dritte ist in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Verletzte gegen den Verletzer Klage erhoben hat, nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] nicht nur zur [X.]serteilung verpflichtet, sondern auch zum Unterlassen der Löschung von bei ihm vorhandenen Daten, die die [X.]serteilung erst ermöglichen ([X.] [X.], 9, 10; [X.], [X.], 379, 380; [X.], [X.], 338, 339; aA [X.], [X.], 91 f.; vgl. hierzu [X.] in Schricker/Loewenheim, [X.], 5. Aufl., § 101 [X.] Rn. 112; Dreier in Dreier/[X.], [X.], 5. Aufl. § 101 Rn. 37). Es braucht im Streitfall nicht entschieden werden, ob eine abstrakte Speicherpflicht im Hinblick auf drohende, aber noch nicht verübte Rechtsverletzungen besteht (ablehnend: [X.], [X.], 193, 194; [X.], [X.], 546, 547; [X.], [X.], 764; [X.], [X.], 111, 113 ff.).

(1) Nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/[X.] zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die zuständigen Gerichte im Zusammenhang mit einem Verfahren wegen Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums auf einen begründeten und die Verhältnismäßigkeit wahrenden Antrag des [X.] hin anordnen können, dass Auskünfte über den Ursprung und die Vertriebswege von Waren oder Dienstleistungen, die ein Recht des geistigen Eigentums verletzen, vom Verletzer (Art. 8 Abs. 1 Fall 1 der Richtlinie 2004/48/[X.]) und/oder jeder anderen Person erteilt werden, die nachweislich rechtsverletzende Dienstleistungen in gewerblichem Ausmaß erbrachte (Art. 8 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2004/48/[X.]). Diese Regelung gilt gemäß Art. 8 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/48/[X.] unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen, die dem Rechtsinhaber weitergehende [X.]sansprüche einräumen. § 101 Abs. 2 [X.] dient der Umsetzung dieser Richtlinienbestimmungen. Zwar regeln die Richtlinie 2004/48/[X.] und § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] lediglich einen [X.]sanspruch. Sie sehen weder vor, dass der Dritte verpflichtet ist, Daten zu speichern, oder dass er es zu unterlassen hat, gespeicherte Daten zu löschen. Aus § 101 Abs. 2 und 9 [X.] in Verbindung mit § 96 Abs. 1 Satz 1 [X.] ergibt sich jedoch ein Speicherungsrecht und eine damit korrespondierende Speicherpflicht des [X.]-Providers für die Dauer des Gestattungsverfahrens.

(2) Da die von der Klägerin begehrte [X.] über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die in der Anlage [X.] aufgeführten und im Klageantrag zu 2 genannten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren, nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 [X.]) erteilt werden kann, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, § 101 Abs. 9 Satz 1 [X.] (dazu [X.] b ee (2)).

Nach § 96 Abs. 1 Satz 1 [X.] darf der [X.]-Provider als Diensteanbieter diese Verkehrsdaten für bestimmte im [X.] genannte Zwecke erheben. Er darf sie nach § 96 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur für diese oder durch andere gesetzliche Vorschriften begründeten Zwecke verwenden. Im Übrigen sind Verkehrsdaten vom Diensteanbieter nach Beendigung der Verbindung unverzüglich zu löschen (§ 96 Abs. 1 Satz 3 [X.]).

Dies schränkt die Möglichkeiten der Rechteinhaber, [X.]sverletzungen im [X.] zu verfolgen, in erheblichem Umfang ein. Die in § 96 Abs. 1 Satz 3 [X.] vorgesehene Pflicht des Diensteanbieters, Verkehrsdaten unverzüglich zu löschen, führt dazu, dass der [X.]sanspruch des Verletzten nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] von vornherein ins Leere geht, wenn der Diensteanbieter bei Geltendmachung des [X.]sbegehrens die Verkehrsdaten bereits gelöscht hat. Der Verletzte kann deshalb überhaupt nur die ihm zustehenden Rechte wegen einer widerrechtlichen Verletzung des [X.]s oder eines anderen nach dem [X.]sgesetz geschützten Rechts im [X.] durchsetzen, wenn es ihm gelingt, die [X.] vom Diensteanbieter zu einem Zeitpunkt zu verlangen, zu dem entweder die Verbindung noch besteht oder aber der Diensteanbieter nach Beendigung der Verbindung die Verkehrsdaten noch nicht gelöscht hat.

(3) Aus dem Zweck der Richtlinie 2004/48/[X.] und der sie umsetzenden Regelung in § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 9 [X.] ergibt sich, dass der zur [X.] verpflichtete Dritte bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht nur verpflichtet ist, die vom Rechtsinhaber begehrte [X.] zu erteilen, sondern auch dazu, die hierfür erforderlichen Daten bis zur [X.]serteilung oder bis zur rechtkräftigen Abweisung des [X.]sgestattungsantrags vorzuhalten, wenn er vor deren Löschung vom Rechtsinhaber auf eine Rechtsverletzung aufmerksam gemacht worden ist.

Nach Art. 1 und Art. 3 der Richtlinie 2004/48/[X.] sehen die Mitgliedstaaten Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe vor, die zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums erforderlich sind. Nach Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2004/48/[X.] muss sichergestellt werden, dass wirksame Mittel zur Vorlage, zur Erlangung und zur Sicherung von Beweismitteln zur Verfügung stehen. Die Verfahren sollten den Rechten der Verteidigung Rechnung tragen und die erforderlichen Sicherheiten einschließlich des Schutzes vertraulicher Informationen bieten, weil Beweismittel für die Feststellung einer Verletzung der Rechte des geistigen Eigentums von zentraler Bedeutung sind. Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2004/48/[X.] stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die zuständigen Gerichte selbst vor Einleitung eines Verfahrens in der Sache auf Antrag einer [X.], die alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel zur Begründung ihrer Ansprüche, dass ihre Rechte an geistigem Eigentum verletzt worden sind oder verletzt zu werden drohen, vorgelegt hat, schnelle und wirksame einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der rechtserheblichen Beweismittel hinsichtlich der behaupteten Verletzung anordnen können, sofern der Schutz vertraulicher Informationen gewährleistet wird.

Ziel der Richtlinie ist es damit, dem Inhaber des verletzten Rechts die Möglichkeit zu eröffnen, diejenigen Beweismittel zu sichern, derer er bedarf, um den Verletzer zu identifizieren, und ihn sodann wegen der Rechtsverletzung in Anspruch nehmen zu können. Zur [X.]serteilung, die der Identifikation des Verletzers dient, können [X.]-Provider herangezogen werden, die die Rechtsverletzung nicht selbst vorgenommen haben. Dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel der Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums liefe es zuwider, wenn es im freien Belieben des aufgrund von Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/[X.] nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] zur [X.] verpflichteten [X.] stünde, in Kenntnis einer möglichen Rechtsverletzung die [X.]serteilung unmöglich zu machen und damit den Anspruch des [X.] gegen den Verletzer zu vereiteln (vgl. [X.], [X.], 9, 11; [X.], [X.], 379, 380; [X.], [X.], 338, 339; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 16. Edition, Stand: 1. April 2017, § 101 Rn. 8; aA [X.], [X.], 62, 63; [X.] in Beck'scher [X.]-Kommentar, 4. Aufl., § 96 Rn. 17).

(4) Einer solchen Auslegung von § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 9 [X.] steht die Regelung in § 96 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] nicht entgegen. Der Diensteanbieter darf nach § 96 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmte Verkehrsdaten erheben, soweit dies für die in den §§ 91 bis 107 [X.] genannten Zwecke erforderlich ist. Verkehrsdaten dürfen neben den in § 96 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Zwecken auch für durch andere gesetzliche Vorschriften begründete Zwecke verwendet werden, § 96 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Im Übrigen sind Verkehrsdaten vom Diensteanbieter nach Beendigung der Verbindung zu löschen (§ 96 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Eine nach § 96 Abs. 1 Satz 2 [X.] zulässige Verwendung von Verkehrsdaten ist die in § 101 Abs. 9 [X.] vorgesehene, dort an das Erfordernis einer richterlichen Erlaubnis geknüpfte Verwendung von Verkehrsdaten für die Erteilung der [X.] nach § 101 Abs. 2 [X.]. Es ergibt sich aus der Natur der Sache, dass die Löschung der benötigten und vom Diensteanbieter bereits erhobenen Verkehrsdaten vorläufig unterbleiben darf und muss, soweit die Daten für die [X.]serteilung erforderlich sind.

(5) Eine solche Auslegung von § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] steht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] in Einklang.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sind die Mitgliedstaaten durch das Unionsrecht, insbesondere Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2004/48/[X.] ([X.]) in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] (Datenschutzrichtlinie) nicht daran gehindert, eine Verpflichtung zur Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten an private Dritte zum Zweck der zivilgerichtlichen Verfolgung von [X.]sverstößen vorzusehen. Die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte sind unionsrechtlich in diesem Zusammenhang verpflichtet, die verschiedenen beteiligten Grundrechte miteinander zum Ausgleich zu bringen und die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts, wie etwa den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, zu beachten (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 241 Rn. 68, 70 - Promusicae/[X.]; Beschluss vom 19. Februar 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 579 Rn. 29 - [X.]/Tele 2; Urteil vom 19. April 2012 - [X.]/10, [X.], 703 Rn. 55 f. - [X.]; vgl. auch [X.], Beschluss vom 17. Februar 2011 - 1 BvR 3050/10, ZUM-RD 2011, 395 Rn. 8). Diese Anforderungen sind erfüllt, soweit bei offensichtlichen Rechtsverstößen der [X.]-Provider verpflichtet ist, nach § 96 Abs. 1 Satz 1 [X.] erhobene Verkehrsdaten bis zum Abschluss des in § 101 Abs. 9 [X.] vorgesehenen [X.]sgestattungsverfahrens nicht zu löschen.

Dem steht das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 8. April 2014 ([X.], NJW 2014, 2169 - [X.]. u.a.), mit dem die Ungültigkeit der Richtlinie 2006/24/[X.] über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/[X.] ausgesprochen wurde, nicht entgegen. Maßgeblich für die Ungültigkeit dieser Richtlinie, die eine anlasslose Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Bestandsdaten für mindestens sechs Monate vorsah, war das Fehlen eines objektiven Kriteriums, das es ermöglichte, den Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den Daten und deren spätere Nutzung zur Verhütung und Verfolgung von Straftaten auf solche Delikte zu beschränken, die unter Berücksichtigung des Ausmaßes und der Schwere des Grundrechtseingriffs als hinreichend gewichtig angesehen werden konnten, um den Eingriff zu rechtfertigen ([X.], NJW 2014, 2169 Rn. 60). Der Gerichtshof der [X.] hat beanstandet, dass die Richtlinie keine [X.] und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den gespeicherten Daten und deren spätere Nutzung enthielt. Es fehle eine ausdrückliche Bestimmung, dass sich der Zugang zu den und die spätere Nutzung der Daten strikt auf die Zwecke der Verhütung und der Verfolgung genau abgegrenzter schwerer Straftaten beschränke ([X.], NJW 2014, 2169 Rn. 61). Vor allem unterliege der Zugriff der nationalen Behörden zu den auf Vorrat gespeicherten Daten keiner vorherigen Kontrolle eines Gerichts oder einer anderen unabhängigen Stelle, deren Entscheidung die Wahrung der Verhältnismäßigkeit gewährleiste ([X.], NJW 2014, 2169 Rn. 62). Schließlich beanstandete der Gerichtshof der [X.], dass die Mindestspeicherfrist für sämtliche Datenkategorien sechs Monate betragen sollte, ohne dass die Festlegung auf objektiven Kriterien beruhte, die gewährleisteten, dass sie auf das absolut Notwendige beschränkt wurde ([X.], NJW 2014, 2169 Rn. 63 f.).

Diesen Erwägungen, die sich auf den Zugriff nationaler Behörden auf gespeicherte Daten beziehen und im Streitfall nicht direkt einschlägig sind, tragen die Regelungen in § 101 [X.] Rechnung. § 101 Abs. 2 [X.] beschränkt die [X.]spflicht des [X.]-Providers auf Fälle offensichtlicher Rechtsverletzungen. Diese Pflicht steht unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit (§ 101 Abs. 4 [X.]). Zudem besteht für die Erteilung der [X.] ein Richtervorbehalt (§ 101 Abs. 9 [X.]).

(6) Die Annahme des Bestehens eines Anspruchs des [X.] auf Unterlassung der Löschung von Daten zur Sicherung des [X.]sanspruchs nach § 101 Abs. 2 und Abs. 9 [X.] ist verfassungsrechtlich genauso wenig zu beanstanden wie der [X.]sanspruch selbst. Bei der Regelung handelt es sich um eine gesetzliche Eingriffsermächtigung, die eine hinreichend klare Entscheidung des Gesetzgebers enthält, unter welchen Voraussetzungen eine Verwendung von Verkehrsdaten zur Identifizierung von dynamischen IP-Adressen erlaubt ist. Die Vorschrift genügt den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Sie ermöglicht die Zuordnung von Telekommunikationsnummern zur Ermittlung von [X.]sverletzungen im [X.]. Dazu ist die Bestimmung nicht nur geeignet und erforderlich, sondern auch maßvoll ausgestaltet. Sie stellt sicher, dass eine [X.] nicht ins Blaue hinein, sondern nur bei einer offensichtlichen Rechtsverletzung eingeholt werden kann ([X.]Z 195, 257 Rn. 42 ff. - Alles kann besser werden).

4. Die auf Feststellung der Erledigung des Klageantrags zu 2 gerichtete Klage ist nur dann begründet, wenn der Klägerin bis zur das Klagebegehren erledigenden teilweisen [X.]serteilung durch die Beklagte ein [X.]sanspruch gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] zugestanden hat. Dies ist auch Voraussetzung für die Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs auf Unterlassung der Löschung der für die [X.]serteilung erforderlichen Daten. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Dies wird es im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.