Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2012, Az. III ZR 173/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 173/12

Verkündet am:

6. Dezember 2012

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 1

a)
Enthalten die von einem Unternehmen (hier: Mobilfunkanbieter) abgeschlos-senen Verträge nach Maßgabe der §§ 307 ff [X.] unwirksame Klauseln, so begründet dies, wenn der Rechtsträger des Unternehmens nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes auf einen anderen Rechtsträger verschmolzen wird, auch im Falle der Fortführung des Betriebs bei dem übernehmenden Rechtsträger keine -
für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 [X.] erfor-derliche -
Wiederholungsgefahr (im [X.] an [X.], Urteil vom 26. April 2007 -
I [X.], [X.]Z 172, 165).

b)
Da der neue Rechtsträger in die abgeschlossenen Verträge eintritt, sind in einem solchen Falle an die Begründung einer Erstbegehungsgefahr (hin-sichtlich des [X.]) keine allzu strengen Anforderungen zu stellen.

[X.], Urteil vom 6. Dezember 2012 -
III ZR 173/12 -
O[X.]

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2012
durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Seiters

für Recht erkannt:

Die Revision des [X.]
gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 10. Mai 2012 wird [X.].

Der Kläger
trägt die Kosten des [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger
ist ein Verbraucherverband und
in die
beim [X.] gemäß §
4 Abs.
1 [X.] geführte Liste als qualifizierte Einrichtung ein-getragen. Er
forderte zunächst die
m.

AG, die
Rechtsvorgängerin der jetzigen [X.]n,
einen
Mobilfunkanbieter,
auf, sich -
strafbewehrt -
zu verpflichten, es zu unterlassen, die in ihren [X.] für
Prepaid-Mobilfunkdienstleistungen enthaltene
Klausel
(9.2 Rufnummern-portabilität):

"Voraussetzung
der Portierung ist die schriftliche Erklärung des Kunden, auf die Rückzahlung eines eventuell nicht verbrauchten ".
1
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gegenüber Verbrauchern zu verwenden oder
sich auf diese
zu berufen. Die
m.

AG
erklärte, die fragliche Klausel werde seit geraumer Zeit nicht mehr "gelebt".
Außerdem
gab sie die gewünschte Unterlassungserklä-rung, allerdings ohne das geforderte [X.], ab.

Der Kläger, der
sich mit dieser Erklärung nicht zufrieden gab
und das darin liegende Vertragsangebot ablehnte, hat daraufhin Unterlassungsklage
erhoben. Nach Klageerhebung ist die m.

AG mit Wirkung vom
20.
Mai 2011
auf die d.

GmbH und schließlich am
23.
Mai 2011 auf die m.

GmbH, die jetzige [X.],
verschmol-zen worden. Infolgedessen haben die Parteien den Rechtsstreit
teilweise -
hin-sichtlich
des Antrags, es zu unterlassen, die fragliche Klausel zu verwenden -
übereinstimmend für erledigt
erklärt.

Die
in der Hauptsache noch auf die Unterlassung
des "[X.]"
gerichtete
Klage hat
in erster Instanz Erfolg
gehabt. Auf die Berufung der [X.] ist sie
abgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die vom Berufungs-gericht zugelassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe

Die Revision des [X.]
ist zulässig, sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

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3
4
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4

-

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die von der höchstrichter-lichen Rechtsprechung für den Fall der Rechtsnachfolge generell formulierten Rechtsgrundsätze bei Wettbewerbsverstößen auf Ansprüche aus dem [X.] ebenfalls anzuwenden seien.
Nach dieser [X.] hätte ein Wettbewerbsverstoß
der Rechtsvorgängerin der [X.]n zwar bei dieser eine
Wiederholungsgefahr begründet, die aber nicht von dieser
durch die Verschmelzung erloschenen [X.]
auf die [X.] überge-gangen
wäre.
Denn es handele sich dabei um
einen
tatsächlichen
Umstand, der nach den Verhältnissen in der Person des in Anspruch [X.] zu beurteilen sei. Auch Wettbewerbsverstöße, die Mitarbeiter im Unternehmen un-ter der Verantwortung des früheren Rechtsinhabers begangen haben, seien dem neuen nicht zuzurechnen. Dabei [X.] es keine Rolle, ob dessen
Ge-schäftsführung mit denselben Personen besetzt sei wie die der Rechtsvorgän-gerin.

Die
[X.] habe auch nicht durch eigenes Verhalten eine Wiederho-lungsgefahr geschaffen, denn sie
habe
die Klausel nicht
selbst
verwendet. Ihre
bloße Untätigkeit
stelle
kein "[X.]"
dar; für diese Beurteilung sei es un-erheblich, ob ein Dauerschuldverhältnis betroffen sei oder ein beendetes
Ge-schehen
vorliege. Dass ein Unternehmen in von ihm nicht abgeschlossene Ver-träge, in die unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen einbezogen seien,
durch Verschmelzung eintrete
und diese fortführe, reiche nicht aus, eine Wie-derholungsgefahr aufrecht zu erhalten oder zu begründen. Auch wenn die abs-trakte Gefahr bestehe, dass Verbraucher die unwirksame Klausel für wirksam hielten und infolgedessen davon absehen könnten, ihre Rechte wahrzunehmen, bestehe keine Informationspflicht
des übernehmenden Unternehmens
gegen-5
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über den Vertragspartnern bezüglich der Unwirksamkeit der fraglichen Klausel. Hinzu komme, dass die [X.] im vorliegenden Rechtsstreit von Anfang an eingeräumt habe, dass die Klausel unwirksam sei und angekündigt habe, diese im Rechtsverkehr nicht zu nutzen. Eine derartige Ankündigung reiche zwar mangels Strafbewehrung grundsätzlich allein nicht aus, eine bestehende
Wie-derholungsgefahr zu beseitigen, sei aber bei der zu beantwortenden Frage, ob diese
überhaupt geschaffen worden sei, von Gewicht.

Eine Erstbegehungsgefahr mache der
Kläger nicht geltend;
diese sei
im Übrigen
auch
nicht gegeben.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

[X.] hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch aus § 1 [X.], nunmehr nur noch bezogen auf ein "[X.]"
auf die von den Vorinstanzen und den Parteien zu Recht als unangemessen benachteili-gend und damit unwirksam angesehene Klausel
9.2 der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen
für Prepaid-Mobilfunkleistungen
bei
bestehenden Verträ-gen,
verneint.

1.
Entgegen
der
Auffassung der
Revision
ist eine von der [X.] der [X.]n begründete
Wiederholungsgefahr
für ein solches "Sich-Be-rufen"
mit der gesellschaftsrechtlichen Verschmelzung nicht
auf sie übergegan-gen.

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a) Die
übertragende
[X.], die m.

AG, hat die frag-liche Klausel ihren
[X.] für Prepaid-Verträge
zugrunde gelegt. Auch wenn es vorliegend nicht mehr um die Einbeziehung in neue Verträge geht,
ist in der Rechtsprechung des [X.] aner-kannt, dass mit der Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der Verwendung einer beanstandeten Klausel für künftige Vertragsabschlüsse verlangt werden kann, sondern der Verwender es auch zu unterlassen hat, sich bei der [X.] solcher bereits bestehender Verträge auf diese Klausel zu berufen (vgl. [X.], Urteile vom 11. Februar 1981 -
VIII ZR 335/79, NJW 1981, 1511 f
und
vom 13. Juli 1994 -
IV [X.], [X.]Z 127, 35, 37; Senatsurteil vom 18. April 2002 -
III ZR 199/01, [X.], 2386 sowie
Urteil
vom 13. Dezember 2006
-
VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 36).

Durch die Aufnahme dieser Klausel in die [X.] bestand auch
im Hinblick auf
die
Verwendung in dieser Form
eine tat-sächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr, die auch für § 1 [X.] Voraussetzung ist
(vgl. [X.], Urteile vom 9. Juli 1981 -
VII ZR 123/80, [X.]Z 81, 222, 225, zu § 13 [X.],
und vom 9. Juli 1992 -
VII ZR 7/92, [X.]Z 119, 152, 165; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 30. Aufl., § 1 [X.],
Rn.
10). An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind
strenge Anforderun-gen zu stellen. Regelmäßig reichen weder die Änderung der beanstandeten Klausel noch die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiter zu verwenden, aus (Senatsurteil vom 18. April 2002 [X.]O mwN).
Für deren
Fortbe-stehen spricht demgegenüber insbesondere, wenn der Verwender noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm benutzten [X.] verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungser-klärung abzugeben (vgl. [X.], Urteile vom 15. Oktober 1991 -
XI ZR 192/90, [X.]Z 116, 1, 6;
vom 10.
Januar 1996 -
XII ZR 271/94, NJW 1996, 988 und 11
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-

vom 12. Juli 2000 -
XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487; Senatsurteil vom 18. April 2002 [X.]O).

Die Rechtsvorgängerin der [X.]n hatte
vorliegend lediglich mitgeteilt, dass die fragliche Klausel nicht mehr "gelebt werde",
und eine
Unterlassungs-erklärung ohne Strafbewehrung abgegeben. Dies war
nach den genannten Grundsätzen
für die Beseitigung der von ihr geschaffenen Wiederholungsgefahr nicht ausreichend.

b) Auch wenn die [X.],
wie die Revision geltend macht, im Zuge der Verschmelzung den ursprünglichen Geschäftsbetrieb "als lebenden Organis-mus"
übernommen hat
und mit denselben Personen fortführt, ist allein damit die
fortbestehende Gefahr
des "[X.]"
auf die fragliche Klausel nicht au-tomatisch auf die [X.] mit übergegangen. Die
übertragende [X.] ist
aufgrund der Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 [X.]).
Zwar gingen mit der Verschmelzung
sowohl das Vermögen als auch die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers
auf den übernehmenden im Wege der [X.] über und die [X.] ist damit
auch in bestehende Ver-tragsverhältnisse
eingetreten, ohne dass es einer Vertragsänderung bedurft hätte.
Damit war
aber nicht der gleichzeitige Übergang auch der von der Rechtsvorgängerin
geschaffenen
Wiederholungsgefahr
verbunden.

[X.])
Nach
der
Rechtsprechung des [X.] für den Bereich des Wettbewerbs-
und Markenrechts
setzen sich Unterlassungsansprüche
nach § 8 Abs. 1 UWG und § 14 Abs. 5 [X.] bei dem aufnehmenden Rechtsträ-ger regelmäßig nicht fort.
Der neue Unternehmensinhaber tritt nicht im Wege der ([X.] in die gesetzliche Unterlassungspflicht ein. Die Wiederholungsgefahr ist
ein tatsächlicher Umstand, der nach den Verhältnissen 13
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in der Person des in Anspruch [X.] zu beurteilen ist.
Dies gilt nicht nur, wenn der Rechtsvorgänger die Wiederholungsgefahr persönlich durch ei-genes Verhalten begründet hat, sondern auch, wenn der Wettbewerbsverstoß durch Organe des Rechtsvorgängers oder Mitarbeiter
seines Unternehmens begangen worden ist (vgl.
[X.], Urteile vom
26.
April 2007 -
I
[X.], [X.]Z 172, 165
Rn.
11, 14
-
Schuldnachfolge; vom 3. April 2008 -
I [X.], NJW-RR 2009, 536 Rn. 39 -
Schuhpark
und vom
18. März 2010 -
I [X.], [X.]Z 185, 11 Rn. 40 -
Modulgerüst II; zustimmend [X.], Wettbewerbs-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., [X.]. 15, Rn 12, [X.]/[X.]/
[X.], UWG, 5. Aufl.,
§ 8 Rn. 153; [X.] in [X.]/[X.]
[X.]O
§ 8
UWG,
Rn. 2.52;
Heidinger in
Henssler/Strohn, [X.]srecht, 1. Aufl., § 20 [X.], Rn. 40; kritisch
z.[X.]/Büscher, UWG, § 8 Rn 158, [X.]/[X.], [X.], 968 f).
Dabei
lässt es der Zweck des §
8 Abs.
2 UWG nicht zu, Wettbewerbsverstöße, die Mitarbeiter im Unternehmen unter der Verantwortung des früheren Rechtsinhabers begangen haben, nunmehr dem neuen zuzurech-nen (vgl. [X.], Urteil vom 26.
April
2007 [X.]O Rn.
12).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob den neuen Unternehmensinhaber eine originäre Haftung aus §
8 Abs. 2 UWG im Hinblick auf die früher begangenen Wettbewerbsverstöße von Mitarbeitern oder Beauftragten treffen kann. Dann muss in der Person des Übernehmenden der Tatbestand dieser Norm erfüllt sein. Für den Unterlas-sungsanspruch genügt es aber nicht, dass es früher im Unternehmen von [X.] oder Beauftragten zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist und in ihrer Person noch Wiederholungsgefahr besteht. Vielmehr muss, soweit es die Haftung des neuen Unternehmensinhabers aus § 8 Abs. 2 UWG (oder § 31 [X.]
analog) angeht, in der Person der betreffenden Mitarbeiter oder Beauftrag-ten Erstbegehungsgefahr bestehen.
Die bloße Tatsache des Unternehmens-übergangs
und der Fortführung des Betriebs selbst mit identischem Personal reicht dafür
nicht aus (vgl. [X.], Urteile vom 26. April 2007 [X.]O
Rn. 15 und
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vom 3. April 2008 -
I [X.], NJW-RR 2009, 536
Rn. 39 -
Schuhpark
-;
Köh-ler in [X.]/[X.]
[X.]O und Rn. 2.31; [X.]
[X.]O).

[X.]) Diese
bislang
für das
Wettbewerbs-
und Markenrecht
entwickelten Grundsätze, die entgegen der Auffassung der Revision (unter Hinweis auf das Urteil vom 11. Dezember 2007, [X.], [X.] 2008, 93) auch nicht im [X.] zu der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] (vgl. [X.], [X.], 475, 476), sind
auf den Unterlassungsanspruch aus § 1 [X.] entsprechend zu übertragen
(ebenso [X.]/[X.], [X.], 71. Aufl., § 1 [X.], Rn. 8; zweifelnd Witt
in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., § 1 [X.],
Rn. 38).

Die Unterlassungsansprüche aus § 8 UWG und § 1 [X.] verfolgen ähnliche Ziele und werden auch bisher schon in der Rechtsprechung parallel
interpretiert. So setzt
der Unterlassungsanspruch nach § 1 [X.] (ungeschrie-ben) eine Wiederholungsgefahr voraus, die
§ 8 Abs. 1 UWG für den wettbe-werbsrechtlichen
Unterlassungsanspruch ausdrücklich verlangt
(vgl. [X.], Ur-teil vom 9. Juli 1981 -
VII ZR 123/80, [X.]Z 81, 222, 225 zu § 13 [X.] unter Hinweis auf § 13 UWG a.F.). Auch das Erfordernis einer strafbewehrten Unter-lassungserklärung zur
Ausräumung einer bestehenden Wiederholungsgefahr hat ersichtlich die Rechtslage beim
wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsan-spruch zum Vorbild
(vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Hinzu kommt, dass die (an-gekündigte) Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die einer Inhalts-kontrolle
nach den §§ 307 ff [X.] nicht standhalten, Unterlassungsansprüche von Mitbewerbern nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen kann
([X.], Urteil vom 19.
Mai 2010 -
I [X.], [X.], 1120
Rn. 22 ff). Es wäre aber wenig einsichtig, wenn hinsichtlich der Weitergeltung
des Unterlassungsanspruchs beziehungsweise des [X.] unterschiedliche 16
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Anforderungen bestünden, je nachdem, ob ein Mitbewerber im privaten [X.] nach § 8 UWG oder ein klagebefugter Verband im öffentlichen Interesse nach §
1 [X.] die (weitere) Verwendung unwirksamer Klauseln verhindern will.

Diese
Beurteilung steht nicht in Widerspruch zu Wortlaut sowie Sinn und Zweck
des § 1 [X.].
Zwar weist die Revision
mit Recht darauf hin, dass
als Verwender im Sinne des § 1 [X.] grundsätzlich nur derjenige in Betracht kommt, der Vertragspartei der geschlossenen oder zu schließenden Verträge ist oder werden soll (vgl. [X.],
Urteil vom 19. September 1990 -
VIII ZR 239/89, [X.]Z 112, 204, 215 f), und dass die [X.] als
Rechtsnachfolgerin
in die von der m.

AG abgeschlossenen
Verträge eingetreten ist mit der Fol-ge, dass sie ihren Vertragspartnern nicht entgegenhalten könnte, die [X.] Klausel sei nicht von ihr verwendet worden (vgl. [X.], Urteil vom 25. März 1987 -
VIII ZR 71/86, NJW 1987, 2506, 2507). Aus diesem Umstand lässt sich jedoch für die Reichweite des Unterlassungsanspruchs sowie für eine gegen-wärtige oder drohende Verwendung von unwirksamen [X.] durch die jetzige [X.], hier in der Form des "[X.]", nichts Entscheidendes herleiten.

Das Ziel
des § 1 [X.], den Rechtsverkehr von sachlich unangemesse-nen Klauseln in [X.] frei zu halten (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1994 -
IV [X.], [X.]Z 127, 35, 38;
[X.]
in [X.]/
[X.] [X.]O § 1 [X.], Rn. 1;
Witt in
[X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 1
[X.],
Rn 1) wird nicht verfehlt, wenn ein Vorgehen gegen einen durch [X.] entstandenen Rechtsnachfolger von einer nur von ihm selbst ge-setzten Gefahr der Verwendung bei der Abwicklung vorhandener Verträge ab-hängig gemacht wird. Dem mit § 1 [X.] verfolgten Ziel genügt es, wenn eine 18
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Haftung
der übernehmenden [X.], hier der [X.]n,
wie im Wettbe-werbsrecht
nur unter dem Gesichtspunkt eines neu entstehenden ("originären") Unterlassungsanspruchs gegen den neuen Unternehmensinhaber wegen Erst-begehungsgefahr besteht, wobei freilich der
Umstand, dass eine dem AGB-Recht
widersprechende
"Vertragslage"
besteht, gebührend zu berücksichtigen ist (s. dazu unter 3).

2.
Der Auffassung der Revision, eine Wiederholungsgefahr sei in der Per-son der [X.]n jedenfalls deshalb zu besorgen, weil sie ihrerseits selbst die fragliche Klausel verwende, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Verwen-dung ergibt sich auch hier
nicht bereits aus der bloßen Übernahme und Fortfüh-rung der von der Rechtsvorgängerin mit den Kunden geschlossenen Verträge.

a)
Mit Recht legt
das Berufungsgericht dabei zugrunde, dass der Begriff des Verwendens ein tatsächliches, objektives Element enthält, wonach es [X.] ist, dass über den bloßen Verwendungswillen ein auf den Vertrags-partner
gerichtetes Verhalten erkennbar wird. Deshalb ist es
erforderlich, die unwirksame Klausel dem Vertragspartner bei der Durchsetzung seiner Rechte entgegenzuhalten oder diese unter Bezugnahme darauf zu verteidigen. Die bloße Übernahme der Verträge im Wege der Verschmelzung ohne eigene hinzu tretende Verhaltensweise
lässt sich hingegen nicht als Verwenden ansehen.

b) Ein Verwenden im Sinne des § 1 [X.] lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die [X.] bislang die Vertragskunden aus dem Bestand der Altverträge nicht über die Unwirksamkeit der fraglichen Klausel informiert hat. Das Gesetz über Unterlassungsklagen gewährt über den Anspruch auf Unter-lassung hinaus nur einen Anspruch auf Veröffentlichung (vgl. §
7 [X.]). [X.] kann vom Verwender einer unwirksamen Klausel nicht verlangt werden, 20
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dass er bereits bestehende Verträge rückabwickelt oder den Vertragspartner von sich aus auf die Unangemessenheit der Klausel aufmerksam macht. Seine Unterlassungsverpflichtung geht vielmehr lediglich dahin, sich bei der Durchset-zung seiner Rechte nicht auf die unwirksame Klausel zu berufen
(vgl. [X.], Ur-teil vom 11.
Februar 1981 -
VIII
ZR 335/79, NJW 1981, 1511, 1512). [X.] Ansprüche hat das Gesetz über Unterlassungsklagen nicht eröffnet (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Dezember 2007 -
IV
ZR 130/06, [X.], 1160, 1162).

c)
Nichts anderes lässt sich auch Art. 7 Abs. 2 der [X.] vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in [X.] ([X.]. Nr. L 95, [X.]) und
Art. 2 der Richtlinie 2009/22/EG des [X.] und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen ([X.]. Nr. L 110, [X.]) entnehmen. [X.] beziehen sich ausschließlich auf Klagen, mit denen der Verwendung miss-bräuchlicher Klauseln
Einhalt geboten werden soll. Dem ist auch für den Streit-fall Genüge getan. Dagegen besteht keine Notwendigkeit, § 1 [X.] richtlinien-konform dahin auszulegen, dass sich die
einmal begründete
Wiederholungs-gefahr in der Person eines
Rechtsnachfolgers fortsetzt.

3.
Entgegen der Auffassung der Revision kann ein (vorbeugender)
[X.] auch nicht
aufgrund jedenfalls bestehender Erstbegehungs-gefahr angenommen werden.

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Dem steht schon entgegen, dass die Klägerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat (§ 314 ZPO), ihr Unterlassungsbegehren nur auf das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr gestützt hat.

Im Übrigen spricht
vieles dafür, vorliegend eine Erstbegehungsgefahr zu verneinen. Zwar
dürfte die Rechtsprechung des [X.], wonach die bloße Tatsache des [X.] und der Fortführung des Betriebs selbst mit identischem Personal nicht ausreicht, um hinsichtlich eines Wettbewerbs-verstoßes eine Erstbegehungsgefahr zu begründen
(s. oben 1 b, [X.]), der [X.] Fallkonstellation nicht gerecht werden. Denn dabei bliebe unberück-sichtigt, dass schon wegen des Fortbestands
der "Vertragslage"
(s.
oben 1 b, [X.]) ernsthaft zu besorgen
steht, dass auch ein Rechtsnachfolger -
zumal bei unverändertem Bestand des geschäftsführenden Personals -
die ihn begünsti-gende (unwirksame) Klausel im Streitfall einem Kunden entgegenhalten wird. Andererseits
dürfte auch hier gelten, dass an die Beseitigung einer [X.] weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als an die Beseiti-gung einer Wiederholungsgefahr (vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2001 -
I [X.], [X.], 1174, 1176; [X.]
in [X.]/[X.] [X.]O § 8 UWG,
Rn. 1.26; [X.] [X.]O § 8
Rn. 33). Auch im Streitfall lässt
das
Ver-halten
der [X.]n die Annahme zu, dass eine etwaige Erstbegehungsgefahr entfallen ist. Denn die [X.]
hat sich nicht auf die fragliche Klausel berufen, diese nicht verteidigt und sich in keiner Weise eines Rechts insoweit berühmt; vielmehr hat sie sich lediglich auf den Standpunkt gestellt, dass wegen der [X.] eine Wiederholungsgefahr nicht bestehe. Zudem hat sie im Pro-

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zess
ausdrücklich erklärt, dass sie sich auch in Zukunft nicht auf diese Klausel berufen wolle.

[X.]
[X.]

[X.]

[X.]
Seiters
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.10.2011 -
20 O 151/11 -

O[X.], Entscheidung vom 10.05.2012 -
2 [X.]/11 -