Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2007, Az. I ZR 34/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. April 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

Schuldnachfolge UWG § 8 Abs. 2; [X.] § 2 Nr. 1 Wettbewerbswidrige Handlungen, die Mitarbeiter oder Beauftragte in einem Be-trieb begangen haben, bevor dessen Rechtsträger gemäß § 2 Nr. 1 [X.] auf einen anderen Rechtsträger verschmolzen worden ist, begründen auch dann, wenn der Betrieb fortgeführt wird, bei dem übernehmenden Rechtsträger keine Wiederholungsgefahr. Auch eine Erstbegehungsgefahr kann in einem solchen Fall bei dem übernehmenden Rechtsträger nicht allein wegen der Rechtsnach-folge und der Fortführung des Betriebs angenommen werden. [X.], Urt. v. 26. April 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. April 2007 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Dr. [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 13. Januar 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.] ist im Jahr 2003 aufgrund eines Verschmelzungsvertrags als übernehmende Gesellschaft Rechtsnachfolgerin der [X.] ge- worden. Diese hatte als regionales Telekommunikationsunternehmen eigene [X.] angeboten und dafür im [X.] geworben. 1 Die Werbung gemäß Anlage A enthielt folgende Aussagen: 2 "Die n. , Ihre lokale Telefongesellschaft aus [X.]und [X.].

, ist mit viel Service und attraktiven Tarifen direkt vor Ort - bei Ih- nen. Neben den supergünstigen [X.] ab 1 Cent pro Minute* und [X.]tarifen ab 1,05 Cent pro Minute hilft vor allem die faire, weil - 3 - sekundengenaue Abrechnung* beim Sparen - und zwar bis zu 40 % Ih-rer jetzigen Telefonkosten. Wenn das kein Grund zum Wechseln ist –
*[X.] 3,1 Cent". Unter der Überschrift "Wechseln zahlt sich aus!" warb die [X.] zudem wie folgt (Anlage B): 3 "Jetzt zu n. -ISDN wechseln und 50 •* Gutschrift sichern. Und danach dauerhaft fast die Hälfte** der bisherigen Telefonkosten sparen. Da bleibt jeden Monat noch Geld im Portemonnaie.
Worauf warten Sie noch?
* –
** Je nach Gesprächsverhalten".
Die Klägerin, das größte inländische Unternehmen im Bereich der Tele-kommunikation, hat diese Werbung als rechtswidrige vergleichende Werbung sowie als irreführend beanstandet und die [X.] als Rechtsnachfolgerin der [X.] auf Unterlassung in Anspruch genommen. 4 Die [X.] hat die Werbung der [X.] als rechtmäßig ver- teidigt. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. 6 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die [X.] beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. 7 - 4 - Entscheidungsgründe: 8 I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Die beanstandete Werbung enthalte weder einen unzulässigen Werbevergleich noch sei sie irreführend. II. Die [X.] gegen das Berufungsurteil bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. 9 Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V. mit §§ 3, 5 und 6 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. i.V. mit §§ 2, 3 UWG a.F.) schon deshalb nicht zu, weil nicht dargetan ist, dass bei der [X.] die erforderliche Begehungsgefahr gege-ben ist. Selbst wenn die [X.] im Zuge der Verschmelzung mit der [X.] deren Geschäftsbetrieb "als lebenden Organismus" übernommen haben sollte, wozu nichts vorgetragen ist, könnte dies allein nicht genügen, um bei einem Wettbewerbsverstoß der N.
GmbH eine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr bei der [X.] zu begründen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 8 UWG [X.]. 2.31, 2.53; [X.]., [X.], 921, 922; Harte/[X.]/[X.], UWG, § 8 [X.]. 84; [X.] ebd. § 8 [X.]. 248; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 15 [X.]. 12; a.[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., [X.]. 36 [X.]. 202 ff.; Fezer/Büscher, UWG, § 8 [X.]. 118; Foerste, GRUR 1998, 450, 453 f.; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., Vor §§ 14-19 [X.]. 49; vgl. auch [X.].UWG/[X.] § 8 [X.]. 291). 10 1. Ein - unterstellter - Wettbewerbsverstoß der [X.] begrün- dete bei dieser eine Wiederholungsgefahr. Als übertragende Gesellschaft ist die 11 - 5 - [X.] jedoch aufgrund der Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Auf die [X.] als ihre Rechtsnachfolgerin konnte eine Wie-derholungsgefahr, die durch einen Wettbewerbsverstoß bei der [X.] entstanden ist, nicht übergehen. Die Wiederholungsgefahr ist ein tat-sächlicher Umstand, der nach den Verhältnissen in der Person des in Anspruch [X.] zu beurteilen ist. Dies gilt nicht nur, wenn der Rechtsvorgänger die Wiederholungsgefahr persönlich durch eigenes Verhalten begründet hat (vgl. [X.], Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, [X.], 879 Tz 17 = [X.], 1027 - Flüssiggastank), sondern auch dann, wenn der Wettbewerbsverstoß durch Organe des [X.] oder Mitarbeiter seines Unternehmens begangen worden ist. Für ein etwaiges wettbewerbswidriges Handeln eines Geschäftsführers der [X.] hatte nur diese auf Unterlassung zu haften. Auch bei [X.], die Mitarbeiter oder Beauftragte bei ihrer Tätigkeit für die [X.] begangen haben, konnten nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) Unterlassungsansprüche nur gegen diese Gesellschaft entstehen. Gemäß dieser Vorschrift werden dem Inhaber des Unternehmens Zuwiderhand-lungen seiner Angestellten oder Beauftragten wie eigene Handlungen zuge-rechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die [X.] für das Verhalten im Wettbewerb nicht beseitigen soll. Der Unternehmens-inhaber, dem die Wettbewerbshandlungen seiner Angestellten oder Beauftrag-ten zugute kommen, soll sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen [X.] verstecken können (vgl. [X.], Urt. v. 19.12.2002 - I ZR 119/00, [X.], 453, 454 = [X.], 642 - Verwer-tung von Kundenlisten, m.w.N.). Dieser Zweck des § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) lässt es nicht zu, Wettbewerbsverstöße, die Mitarbeiter im Unternehmen unter der Verantwortung des früheren [X.] begangen haben, auch dem neuen Rechtsinhaber zuzurechnen (vgl. Harte/[X.]/[X.] - 6 - mann aaO § 8 [X.]. 248; [X.], [X.], 921, 922; a.[X.] in [X.] aaO [X.]. 36 [X.]. 202 ff.; Fezer/Büscher aaO § 8 [X.]. 118; Foerste, GRUR 1998, 450, 453 f.). 13 Die Haftung des Rechtsnachfolgers auf Schadensersatz für Wettbe-werbsverstöße seines [X.] bleibt davon unberührt. 2. Auch wenn bei einer Verschmelzung der Betrieb, in dem ein Wettbe-werbsverstoß von Mitarbeitern begangen worden ist, fortgeführt wird, ergibt sich daraus allein keine Erstbegehungsgefahr bei dem übernehmenden [X.]. Ein Inhaberwechsel bringt einen Wechsel in der Leitungs- und Weisungs-befugnis mit sich. Bereits diese tatsächliche Veränderung schließt es aus, allein aufgrund eines früheren Verhaltens von Mitarbeitern des Betriebs eine in der Person des neuen Inhabers begründete Erstbegehungsgefahr anzunehmen. Mit dem Wechsel des Inhabers eines Unternehmens sind zudem selbst bei [X.] aller Betriebsteile vielfach weitere erhebliche Veränderungen verbunden, die ebenfalls der Gefahr entgegenwirken, dass der früher vorgekommene [X.] erneut begangen werden könnte, so insbesondere Verände-rungen in der Art und Weise der Unternehmensführung, in der [X.] der Betriebe, im Mitarbeiterstamm und/oder in der [X.]. 14 Es ist allerdings möglich, dass nach einem Inhaberwechsel unter [X.] des Betriebs eine Erstbegehungsgefahr für einen Wettbewerbsverstoß, wie er unter der Verantwortung des früheren [X.] begangen worden ist, durch besondere Umstände, die zu der früher begangenen Zuwiderhand-lung hinzutreten, neu begründet wird (vgl. dazu [X.], [X.], 921, 922, 923; Harte/[X.]/[X.] aaO § 8 [X.]. 248). Dafür ist hier jedoch nichts vorgetragen. 15 - 7 - III. Die Revision der Klägerin ist danach auf ihre Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO). 16 [X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

Schaffert [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 11.03.2004 - 12 O 455/03 - OLG [X.], Entscheidung vom 13.01.2005 - 2 U 45/04 -