Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.08.2021, Az. 1 AZR 50/20

Die Parteien streiten im Wesentlichen über Arbeitsvergütung sowie Weihnachts- und Urlaubsgeldansprüche.

Die [X.]eklagte produziert in ihrem [X.]etrieb in [X.], [X.] und [X.]. Sie ist seit dem Frühjahr 2017 „Mitglied ohne Tarifbindung“ im [X.] Der Kläger ist seit Oktober 1999 bei der [X.] und deren [X.] - [X.]. der [X.] - im gewerblichen [X.]ereich tätig. In seinem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 11. Oktober 1999 ist [X.]. niedergelegt, dass er „einen monatlichen [X.]ruttomonatslohn auf der [X.]asis von 163,13 Stunden“ erhält und er sich bereit erklärt, „in 2 bzw. 3 Schichten zu arbeiten“, wobei sich die „[X.] nach den innerbetrieblichen Regelungen“ richtet. Weiter ist geregelt, dass der Kläger „eine Weihnachtsgratifikation nach den betrieblichen Regeln“ erhält (Nr. 4 des Arbeitsvertrags) und „ein zusätzliches Urlaubsgeld nach den betrieblichen Regeln gezahlt“ wird (Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags).

Die nicht tarifgebundene [X.] gewährte ihren [X.]eschäftigten von April 1991 bis Ende 2002 ein Urlaubsgeld in Form eines nach Maßgabe von § 17 Nr. 6 des [X.] in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des [X.] vom 15. Jan[X.]r 1982 in der ab dem 1. April 1990 gültigen Fassung ([X.] 1990) erhöhten Urlaubsentgelts.

In der [X.] von 1992 bis 1998 schloss sie mit dem bei ihr gebildeten [X.]etriebsrat jährlich eine [X.]etriebsvereinbarung, die die Gewährung eines [X.]s für das jeweilige Kalenderjahr regelt. Die einzelnen [X.]etriebsvereinbarungen sehen unter Nr. 1 („Zuwendungsgrundlage“) vor, dass „Grundlage für die Zahlung der Weihnachtsgratifikation … der Tarifvertrag über eine betriebliche Sonderzahlung für Arbeitnehmer und Auszubildende sowie darüber hinausgehende Regelungen der [X.]“ sind. Die [X.]etriebsvereinbarungen „[X.] 1992“ und „[X.] 1993“ enthalten in ihrer Nr. 3 zudem Staffelungssätze sowohl für die „tarifliche Sonderzahlung“ - die über den in § 2 des Tarifvertrags über eine betriebliche Sonderzahlung für Arbeitnehmer und Auszubildende in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des [X.] in der ab dem 1. April 1988 gültigen Fassung ([X.]) enthaltenen Prozentsätzen lagen - als auch für einen „freiwillig gewährte[n] Teil“. Die [X.]etriebsvereinbarungen für die Jahre 1994 bis 1998 weisen unter Nr. 3 („[X.]erechnungsmodalitäten“) ausschließlich eine Staffel für „die Sonderzahlung“ aus.

Im Oktober 1999 unterzeichneten die [X.]etriebsparteien eine - kalenderjahrunabhängige - „[X.]etriebsvereinbarung über die Zahlung von [X.]“ ([X.] 1999), deren [X.]estimmungen in Nr. 1 und Nr. 3 mit denen ihrer Vorgängerregelung wortlautidentisch sind. Der [X.]etriebsrat kündigte diese im November 2000 - mit Wirkung zum 28. Febr[X.]r 2001 - mit der [X.]egründung, die Höhe des [X.]s über den tariflichen Satz hinaus sei jährlich neu zu vereinbaren. Die [X.]etriebsparteien verhandelten in der Folgezeit erfolglos über eine Neuregelung.

Am 4. Febr[X.]r 2003 schlossen sie die „[X.]etriebsvereinbarung über die [X.]eurteilung für gewerbliche Mitarbeiter einschließlich der Prämienzahlungen“ ([X.] Prämie). Diese regelt für alle gewerblichen Mitarbeiter die Gewährung einer Prämie, deren Zahlung zu 80 % monatlich und im Übrigen zweimal jährlich erfolgen soll (Nr. 6 [X.] Prämie). Die Höhe der Prämie hängt sowohl von dem - nach einer vorgegebenen Formel zu berechnenden - vierteljährigen unternehmerischen Ergebnis als auch von der durch [X.]eurteilung der Mitarbeiter zu bestimmenden Einstufung in eine der vorgegebenen Prämiengruppen ab. Nach der mit „Urlaubs- und [X.]“ überschriebenen Nr. 5 [X.] Prämie ist „das bisherige Urlaubs- und [X.] ... in der Prämienberechnung und -zahlung enthalten“; die „bisherigen Regelungen zum Urlaubs- und [X.] entfallen“. Ab 2003 erhielten die Arbeitnehmer kein Weihnachts- und Urlaubsgeld mehr.

Die [X.]etriebsparteien schlossen zudem eine zum 1. Oktober 2003 in [X.] getretene „Rahmenbetriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort [X.]“ (R[X.]), welche auszugsweise lautet:

Außerdem schlossen sie mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 die „[X.]etriebsvereinbarung zur Umsetzung der [X.] und zur Einführung von [X.]konten im gewerblichen [X.]ereich am Standort [X.]“ ([X.]). In dieser heißt es [X.].:

Das [X.] stellte in einem zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit durch rechtskräftiges Urteil vom 14. Dezember 2016 (- 12 Sa 1142/14 -) fest, dass die monatliche Arbeitszeit des [X.] 163,13 Stunden beträgt. Zudem verurteilte es eine der [X.] der [X.], 502,50 Plusstunden in das Arbeitszeitkonto des [X.] einzustellen.

Die [X.]eklagte bzw. ihre [X.] gewährten dem Kläger in den Jahren 2004 bis 2016 - außer 2007 und 2009 - jährliche Lohnerhöhungen iHv. 1,3 % bis 3,8 %.

Der Kläger arbeitete in den Jahren 2015 und 2016 entsprechend den Vorgaben der R[X.] und [X.] in einer [X.], wobei er in diesem [X.]raum an mehreren Arbeitstagen - teilweise ohne Entgeltfortzahlung - arbeitsunfähig erkrankt war. In den Jahren 2015 und 2016 nahm er an jeweils 30 Arbeitstagen Erholungsurlaub.

Mit seiner Klage hat der Kläger [X.]. die Zahlung von Vergütung für Überstunden in den Jahren 2015 und 2016 einschließlich eines Zuschlags je Stunde iHv. 25 %, hilfsweise hierzu die Gutschrift dieser Überstunden auf seinem Arbeitszeitkonto sowie Ansprüche auf Zahlung von Urlaubs- und [X.] für die Jahre 2014 bis 2017 geltend gemacht.

Er hat die Auffassung vertreten, Nr. 3 R[X.] sei wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG unwirksam; maßgeblich sei seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 163,13 Stunden im Monat. Die darüber hinausgehend erbrachten Überstunden seien - im Hinblick auf eine betriebliche Übung mit einem Zuschlag iHv. 25 % - zu vergüten. Zudem stehe ihm Urlaubs- und [X.] zu. Auch insoweit bestehe eine betriebliche Übung, hilfsweise ergebe sich dies aus dem - jeweils nachwirkenden - [X.] 1990 und dem [X.], jedenfalls aber aus seinem Arbeitsvertrag.

Der Kläger hat zuletzt, soweit für die Revision von [X.]edeutung, beantragt,

Die [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, die regelmäßige Arbeitszeit des [X.] betrage nach Nr. 3 R[X.] 40 Stunden in der Woche. Jedenfalls sei der Umfang der Arbeitszeit aufgrund der mehr als 14 Jahre andauernden aktiven Teilnahme an dem in der [X.] geregelten Arbeitszeitmodell konkludent geändert worden. Zudem habe der Kläger etwaige Ansprüche verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat dem Hilfsantrag zu 3. stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die - in eine Anschlussberufung umgedeutete - „[X.]erufung“ der [X.] unter ihrer Zurückweisung im Übrigen dem Hilfsantrag zu 3. im Umfang von 210,65 Stunden entsprochen; die [X.]erufung des [X.] hat es zurückgewiesen.

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Zahlungsanträge weiter, während die [X.]eklagte mit ihrer Anschlussrevision die vollständige Klageabweisung erstrebt.

Während die Revision des [X.] zum Teil Erfolg hat, ist die [X.] der Beklagten vollumfänglich begründet. Im Ergebnis führt das - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Die Revision des [X.] ist nur teilweise zulässig und - soweit sie zulässig ist - lediglich in Bezug auf mit den Anträgen zu 1. und 2. verfolgte Begehren begründet.

I. Ihrer Statthaftigkeit steht allerdings nicht entgegen, dass das [X.] in den Entscheidungsgründen ausgeführt hat, die Revision sei hinsichtlich der begehrten Überstundenvergütung zuzulassen, während für die geltend gemachten Weihnachts- und Urlaubsgeldzahlungen kein Grund für ihre Zulassung ersichtlich sei. Nach § 72 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG ist die Entscheidung, ob die Revision zugelassen wird oder nicht, in den [X.] aufzunehmen. Daher kann ihre im Tenor unbeschränkt ausgesprochene Zulassung - wie vorliegend erfolgt - in den Entscheidungsgründen nicht mehr wirksam eingeschränkt werden (vgl. [X.] 2. Oktober 2018 - 5 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.]E 163, 326).

II. Andererseits ist die Revision des [X.] nicht deshalb uneingeschränkt zulässig, weil die Revisionsbegründung geltend macht, das angefochtene Urteil sei nicht von der [X.], die an der Entscheidung mitgewirkt habe, sondern von einem anderen [X.] unterzeichnet worden, ohne dass ein Verhinderungsfall nach § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgelegen habe.

1. Der Kläger kann sich zur Begründung einer den Anforderungen des § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buch[X.]b ZPO genügenden Revision nicht auf einen solchen Verfahrensfehler berufen. Dies schließt § 73 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ausdrücklich aus. Zwar bestand bis zum 31. Dezember 2004 die Möglichkeit, den absoluten Revisionsgrund fehlender Urteilsgründe nach § 547 Nr. 6 ZPO auf den Umstand zu stützen, dass Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht innerhalb von fünf Monaten seit der Verkündung der Entscheidung schriftlich niedergelegt und von den erkennenden [X.]n oder für die nach § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO an der Unterschriftsleistung verhinderten unterschrieben der Geschäftsstelle vorgelegt wurden (vgl. etwa [X.] 17. August 1999 - 3 [X.] - zu I der Gründe mwN). Seit Inkrafttreten des § 72b ArbGG zum 1. Jan[X.]r 2005 muss sich die unterlegene [X.] jedoch entscheiden, ob sie bei einem verspätet abgesetzten Urteil im Sinne der Norm, gegen das die Revision zugelassen und welches noch vor Ablauf der Frist zur Einlegung der Revision zugestellt wurde, diese durchführt oder den Rechtsstreit wegen der verspäteten Urteilsabsetzung vor dem [X.] neu verhandeln lassen will (vgl. [X.]. 663/04 S. 50; sh. ausf. [X.] 2. Jan[X.]r 2018 - 6 [X.] - Rn. 7, [X.]E 161, 257). Legt sie - wie vorliegend - Revision ein, kann diese nach § 73 Abs. 1 Satz 2 ArbGG nicht in zulässiger Weise auf eine Versäumung der Fünfmonatsfrist gestützt werden (vgl. auch [X.] 2. Febr[X.]r 1983 - 5 [X.] 1133/79 - zu I 3 der Gründe, [X.]E 41, 328; GK-ArbGG/[X.] Stand Juni 2021 § 74 Rn. 131; [X.]/Müller-Glöge 9. Aufl. § 74 Rn. 78).

2. Unabhängig davon genügen die entsprechenden Ausführungen in der Revisionsbegründung nicht den an die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes iSv. § 547 Nr. 6 ZPO zu stellenden Anforderungen. Der [X.] muss die Tatsachen angeben, aus denen sich der behauptete Verfahrensmangel ergeben soll. Die Rüge darf nicht auf den bloßen Verdacht des Vorliegens eines [X.] gestützt werden. Handelt es sich - wie vorliegend - um gerichtsinterne Vorgänge, muss der [X.] zumindest dartun, dass er eine zweckentsprechende Aufklärung versucht hat (vgl. [X.] 14. September 2016 - 4 [X.] 540/16 - Rn. 3 mwN).

Dem werden die Darlegungen nicht gerecht. Der Kläger stützt seine Rüge lediglich auf den bloßen Verdacht eines [X.]. Diesen leitet er daraus ab, dass die ihm zugestellte Urteilsabschrift eine Rechtsmittelbelehrung (von zweien) enthält, die drucktechnisch nicht - wie die angefügte zweite Belehrung - den Namen der erkennenden [X.], sondern den eines Kollegen ausweist. Die Revision zieht hieraus den Schluss, auch die Urschrift des Urteils - die sich im Übrigen mit Unterschrift der erkennenden [X.] versehen in den Gerichtsakten befindet - müsse eine unzutreffende Unterschrift aufweisen, ohne darzulegen, dass zunächst vergeblich der Versuch unternommen wurde, diese bloße Annahme (etwa durch Akteneinsicht) weiter aufzuklären.

III. Die Revision des [X.] ist unzulässig, soweit sie sich dagegen [X.]det, dass das [X.] Ansprüche des [X.] auf Zahlung von [X.] [X.]. 25 % für die [X.] und 2016 aus einer ab 2003 bestehenden betrieblichen Übung verneint hat.

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum not[X.]digen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss der vermeintliche Rechtsfehler des [X.]s so aufgezeigt werden, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Dazu muss die Revisionsbegründung eine konkrete Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten. Bei mehreren [X.] muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig ([X.] 13. August 2019 - 1 [X.] 213/18 - Rn. 24 mwN, [X.]E 167, 264).

2. Das [X.] hat angenommen, der Kläger habe die Voraussetzungen für eine bestehende betriebliche Übung nicht schlüssig dargetan. Er habe lediglich pauschal behauptet, die Zahlung eines Überstundenzuschlags [X.]. 25 % habe einer mindestens seit 2003 bestehenden Übung entsprochen, wonach [X.]guthaben von mehr als 80 Plusstunden stets und vorbehaltlos ausgezahlt und mit einem entsprechenden Zuschlag vergütet worden seien. Aus diesem Vortrag lasse sich nicht entnehmen, welchen konkreten Handlungen der Beklagten in der Vergangenheit die Arbeitnehmer ein stillschweigendes Angebot entnehmen konnten, auch zukünftig einen Zuschlag von 25 % pro geleisteter Überstunde zahlen zu wollen. Der Kläger habe es versäumt, im Einzelnen darzulegen, für welche Überstunde, die wann und durch [X.] erbracht wurde, die Beklagte einen Zuschlag geleistet hat. Zumindest könne von ihm verlangt werden, dass er die in der Vergangenheit selbst bezogenen Zuschläge darstelle.

3. Mit diesen tragenden Erwägungen setzt sich die Revisionsbegründung des [X.] nicht auseinander. Sie macht insoweit lediglich geltend, jedenfalls im [X.]raum zwischen 1991 und 2003 habe eine betriebliche Übung bestanden, die die Beklagte nicht hinreichend bestritten habe. Ungeachtet dessen, dass es sich hierbei um einen in der Revisionsinstanz nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 559 ZPO grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähigen neuen Sachvortrag handelt, zeigt der Kläger damit nicht auf, welcher Rechtsfehler der - auf die nicht hinreichende Substantiierung des klägerischen Vortrags abstellenden - Argumentation des [X.]s zugrunde liegen soll. Da es sich bei dem auf den Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung gestützten Begehren auf Zahlung eines Überstundenzuschlags [X.]. 25 % um einen eigenen Streitgegenstand handelt, hätte es entsprechender Ausführungen bedurft.

IV. Die Revision ist zudem unzulässig, soweit der Kläger seine mit den Anträgen zu 4. und 5. verfolgten Ansprüche auf Zahlung eines Weihnachts- und [X.] auf nach § 4 Abs. 5 [X.] nachwirkende Tarifverträge - den [X.] 1990 sowie den [X.] - stützt. Das [X.] hat diese eigenständigen prozess[X.]len Ansprüche mit der Begründung abgewiesen, das Arbeitsverhältnis des [X.] habe (unabhängig von seiner [X.]) zu keinem [X.]punkt der unmittelbaren und zwingenden Wirkung dieser Tarifverträge unterlegen, so dass eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 [X.] nicht habe eintreten können. Hierauf geht die Revisionsbegründung nicht ein.

V. Die im Übrigen zulässige Revision des [X.] ist zum Teil erfolgreich. Mit der Begründung des [X.]s durften die Klageanträge zu 1. und 2. nicht abgewiesen werden. Allerdings erweist sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als zutreffend, soweit die von den Anträgen zu 1. und 2. erfassten und auf Nr. 4.3 [X.] gestützten Begehren des [X.] auf Zahlung eines 25-prozentigen Zuschlags für jeweils 130 Überstunden im Jahr 2015 [X.]. insgesamt 706,23 [X.] und im Jahr 2016 [X.]. insgesamt 716,63 [X.] abgewiesen wurden. Zudem hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass der Kläger nicht die Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld für die Jahre 2014 bis 2017 verlangen kann.

1. Die Revision ist begründet, soweit der Kläger mit den Anträgen zu 1. und 2. die ([X.] von Überstunden für die [X.] und 2016 geltend macht.

a) Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB) zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die [X.]en einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung - Regel- oder Normalarbeitszeit - fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber nach § 612 Abs. 1 BGB zu deren Vergütung verpflichtet, [X.]n er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Letzteres erfordert, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit not[X.]dig gewesen sind (vgl. [X.] 10. April 2013 - 5 [X.] 122/12 - Rn. 13 f. mwN).

aa) Der Kläger hat in den streitbefangenen Jahren Arbeitsleistungen in einem seine vereinbarte Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang erbracht. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Hessischen [X.]s vom 14. Dezember 2016 (- 12 Sa 1142/14 -) steht zwischen den [X.]en und mit präjudizieller Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit fest (§ 322 Abs. 1 ZPO), dass die monatliche Arbeitszeit des [X.] 163,13 Stunden beträgt. Angesichts dessen kommt es auf die Ausführungen der Beklagten, die [X.]en hätten die im Arbeitsvertrag des [X.] vereinbarte Arbeitszeit durch den Vollzug der R[X.] stillschweigend erhöht, nicht an. Die materielle Rechtskraft der genannten Entscheidung kann nur dann enden, [X.]n sich die maßgebenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nach Schluss der mündlichen Verhandlung wesentlich geändert haben. Entscheidend hierfür sind diejenigen Tatsachen oder Rechtsgrundlagen, die für die in der früheren Entscheidung ausgesprochene Rechtsfolge als maßgebend angesehen worden sind (vgl. [X.] 18. November 2020 - 7 [X.] - Rn. 13 mwN). Derartige Umstände bringt die Beklagte nicht vor.

[X.]) Der Kläger konnte auch eine Vergütung für geleistete Überstunden nach § 612 Abs. 1 BGB erwarten, so dass diese - mangels ausdrücklicher Vereinbarung - als stillschweigend vereinbart gilt. Dies ergibt sich schon daraus, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen (vgl. [X.] 27. Juni 2012 - 5 [X.] 530/11 - Rn. 19 mwN).

b) Anders als vom [X.] angenommen, stehen den Vergütungsansprüchen die betrieblichen Arbeitszeitkontenregelungen nicht entgegen. Da Nr. 3 R[X.] und infolgedessen auch Nr. 4 Abs. 1 R[X.] (wortgleich mit Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) unwirksam sind, sind diese Regelungen gegenstandslos. Auf die streitige Frage, ob Nr. 4.3 Abs. 1 Satz 2 [X.] die Vergütung von Überstunden zumindest „oberhalb des Guthabenbereichs“ von 80 Stunden vorsieht oder ob auch diese Überstunden in das Arbeitszeitkonto einzustellen sind, kommt es deshalb ebenso [X.]ig an wie auf die Frage, ob - wie die Revision des [X.] meint - Regelungen über Arbeitszeitkonten zu ihrer Wirksamkeit zwingend Ausgleichszeiträume enthalten müssen.

aa) Nr. 3 R[X.] ist wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] unwirksam.

(1) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift dann nicht, [X.]n ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Die Regelung in § 77 Abs. 3 Satz 2 [X.] verdeutlicht, dass es den Tarifvertragsparteien vorbehalten bleibt, ob sie ergänzende Betriebsvereinbarungen zulassen wollen oder nicht. Eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen liegt vor, [X.]n diese in einem nach seinem räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich einschlägigen Tarifvertrag enthalten ist und der Betrieb in den Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt; auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers kommt es nicht an. Der Verstoß gegen die [X.] des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] führt zur Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung. Allerdings greift diese nicht, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 [X.] der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen ([X.]Rspr., vgl. etwa [X.] 13. August 2019 - 1 [X.] 213/18 - Rn. 41 mwN, [X.]E 167, 264).

(2) Danach wird der Regelungsgegenstand der Nr. 3 R[X.] von der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] erfasst.

(a) Der Betrieb der Beklagten unterfällt dem räumlichen und fachlichen Geltungsbereich des [X.] für die Arbeiter und Angestellten in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des [X.] vom 15. Jan[X.]r 1982 in der zum 1. Dezember 2000 in [X.] getretenen Fassung vom 14. November 2000 ([X.]). Nach dessen § 2 Nr. 1 Abs. 1 beträgt die wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen 35 Stunden; ihre Verlängerung auf bis zu 40 Stunden ist nach § 2 Nr. 1 Abs. 2 [X.] nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich. Eine Öffnungsklausel für Abweichungen durch Betriebsvereinbarung enthält die Tarifnorm nicht.

(b) Die Sperrwirkung ist nicht unter dem Gesichtspunkt einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit nach § 87 Abs. 1 [X.] aufgehoben. Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nur über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. § 87 Abs. 1 Nr. 3 [X.] räumt ihm lediglich bei einer vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht ein. Seine Mitbestimmungsrechte erstrecken sich damit nicht auf die Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (vgl. [X.] 9. Juli 2013 - 1 [X.] - Rn. 18, [X.]E 145, 330; 24. Jan[X.]r 2006 - 1 [X.] - Rn. 17 mwN, [X.]E 117, 27).

[X.]) Die Unwirksamkeit von Nr. 3 R[X.] bedingt die Unwirksamkeit von Nr. 4 Abs. 1 R[X.] (wortgleich mit Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die Bestimmungen zur weiteren Ausgestaltung der Arbeitszeitkonten in Nr. 4 [X.] sind damit gegenstandslos.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats führt die Unwirksamkeit einzelner Regelungen einer Betriebsvereinbarung nicht not[X.]dig zu deren Gesamtunwirksamkeit. Nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB ist eine Betriebsvereinbarung nur teilunwirksam, [X.]n der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (vgl. [X.] 15. Mai 2018 - 1 [X.] - Rn. 31, [X.]E 162, 379). Das folgt aus ihrem Normcharakter, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität eine einmal gesetzte Ordnung aufrechtzuerhalten, soweit sie ihre Funktion auch ohne den unwirksamen Teil noch entfalten kann.

(2) Danach erweist sich die Regelung in Nr. 4 Abs. 1 R[X.] (wortgleich mit Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) zur Einführung von Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich als unwirksam. Sie stellt ohne die Einführung der [X.] keine sinnvolle und in sich geschlossene, praktikable Regelung mehr dar; insbesondere kann sie die ihr zugedachte Funktion nicht mehr erfüllen. Die Betriebsparteien haben beide Regelungen materiell untrennbar miteinander verknüpft.

(a) Das zeigt bereits der [X.]. Die Einführung der [X.] und die Einführung von Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich sind Teil des in Nr. 2 R[X.] ausgewiesenen Maßnahmenkatalogs zur langfristigen Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit und einer damit verbundenen weiteren Standortsicherung. Die Regelungsverknüpfung drückt sich daneben im zeitpunktidentischen Inkrafttreten der R[X.] und der - diese umsetzende - [X.] zum 1. Oktober 2003 sowie der zeitgleichen Einführung der Arbeitszeitkonten und der [X.] aus (Nr. 4 Abs. 2 Satz 2 und Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 R[X.]; Nr. 6 Abs. 2 [X.]).

(b) Auch der sonstige Inhalt beider Betriebsvereinbarungen zeigt, dass die [X.] ([X.]) mit der Einführung von Arbeitszeitkonten im Betrieb untrennbar verknüpft war.

(aa) Hierfür spricht deutlich Nr. 1 [X.]. Danach dient diese Betriebsvereinbarung der Umsetzung der R[X.] in Bezug auf die [X.] und die Einführung von [X.]konten im gewerblichen Bereich. Beiden Maßnahmen haben die Betriebsparteien damit einen spezifischen Regelungszusammenhang beigemessen.

([X.]) Die inhaltliche Gestaltung der Regelungen bestätigt, dass ohne Verlängerung der [X.] auf 40 Stunden die Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich nicht eingeführt worden wären. Die für alle gewerblichen Arbeitnehmer einzurichtenden [X.]konten waren nach der erkennbaren Regelungsvorstellung der Betriebsparteien not[X.]dig, weil die Dauer der wöchentlichen Schichtzeiten (vgl. Nr. 3 [X.]) nicht mit der wöchentlichen Soll-Arbeitszeit von (regelmäßig) 40 Wochenstunden korrespondierte. Um die Einhaltung dieser „regelmäßigen“ [X.] sicherzustellen und gleichzeitig die Umsetzung des in Nr. 3 Abs. 2 und Abs. 3 [X.] vorgesehenen Mechanismus für die „Ausgleichsarbeitszeit“ zu ermöglichen, sollten Konten eingeführt werden, in denen diejenigen [X.]en, die unter- oder oberhalb der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 R[X.] lagen (vgl. Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 [X.]), erfasst und miteinander „verrechnet“ werden. Damit dienten die Arbeitszeitkonten der erfassungstechnischen Administration der [X.].

(3) Die Unwirksamkeit von Nr. 4 Abs. 1 R[X.] hat zur Folge, dass sämtliche Regelungen zur Ausgestaltung der Arbeitszeitkonten in Nr. 4 [X.] gegenstandslos sind. Da diese maßgeblich auf der Einführung der (regelmäßigen) [X.] aufbauen, verbleibt für sie ohne wirksame Vereinbarung dieser betrieblichen Arbeitszeit kein sinnvoller An[X.]dungsbereich.

2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das [X.] einen Anspruch des [X.] auf Zahlung von ([X.] für vom Kläger in den Jahren 2015 und 2016 geleistete Überstunden abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO).

a) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Zahlungsansprüche des [X.] sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Sie setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere [X.] nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage war ([X.]moment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Der Berechtigte muss dabei unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Inanspruchnahme von Vertrauen setzt die Kenntnis des Schuldners von einem möglichen Anspruch gegen ihn voraus. Fehlt es hieran, kann der Schuldner auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (vgl. [X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] 201/05 - Rn. 24 mwN).

[X.]) Danach fehlt es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte bzw. ihre [X.] Kenntnis von etwaigen Ansprüchen des [X.] auf Vergütung von Überstunden hatten. Der widerspruchslose Vollzug der Maßgaben von Nr. 3 und Nr. 4 R[X.] genügt nicht. Der Umstand, dass die Beklagte bzw. ihre [X.] in den vergangenen Jahren keine Lohnerhöhungen gewährt hätten, [X.]n klar gewesen wäre, dass der Kläger einen „Ausgleich für angebliche Mehrarbeit“ beanspruchen würde, führt zu keiner anderen Bewertung.

cc) Auch ein Verstoß des [X.] gegen den aus § 242 BGB folgenden Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) liegt nicht vor. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann missbräuchlich, [X.]n für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder [X.]n andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. [X.] 11. November 2014 - 3 [X.] 849/11 - Rn. 64). Beides ist nicht der Fall.

b) Soweit der Kläger mit den Klageanträgen zu 1. und 2. ([X.] für Überstunden begehrt, kann der Senat hierüber nicht abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), da es an den erforderlichen Feststellungen zur Anzahl der vom Kläger im streitbefangenen [X.]raum geleisteten Überstunden fehlt. Soweit das [X.] im Rahmen des von ihm als teilweise begründet erachteten - auf eine Gutschrift von 260 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto gerichteten - [X.] zu 3. die Anzahl der geleisteten Überstunden nach § 287 ZPO geschätzt hat, fehlt es an Feststellungen und einer hierauf bezogenen Würdigung, aus welchem Grund es vorliegend die Voraussetzungen für eine Schätzung als gegeben angesehen hat. Selbst [X.]n feststeht, dass Überstunden geleistet wurden, kann eine tatrichterliche Schätzung ihres Umfangs lediglich dann erfolgen, [X.]n der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht nachkommen kann (vgl. [X.] 25. März 2015 - 5 [X.] 602/13 - Rn. 18, 21, [X.]E 151, 180). Zudem vermag die insoweit vorgenommene Schätzung deshalb keine taugliche Grundlage für eine (teilweise) Entscheidung über die Klageanträge zu 1. und 2. zu bilden, weil hierin auch - hinsichtlich ihrer zeitlichen Lage nicht näher festgestellte - [X.]räume eingeflossen sind, in denen der Kläger aufgrund von Erholungsurlaub oder Arbeitsunfähigkeit keine seine Normalarbeitszeit übersteigenden Arbeitsleistungen erbracht hat. Eine Berücksichtigung dieser [X.]räume scheidet aus, weil es sich bei einem auf die Zahlung von Überstundenvergütung gerichteten Verlangen um einen anderen Streitgegenstand als bei einem auf ein höheres Urlaubsentgelt nach § 11 [X.] oder eine höhere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach §§ 3, 4 EFZG gerichteten Begehren handelt. Darüber hinaus hat das [X.] bei seiner - sich auf den Umfang der insgesamt gutzuschreibenden Stunden beziehenden - Schätzung nicht nach [X.]räumen differenziert, in denen von einer unterschiedlichen Vergütungshöhe für jede Überstunde auszugehen ist.

3. Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des mit den Klageanträgen zu 1. und 2. geltend gemachten - auf Nr. 4.3 [X.] gestützten - Begehrens des [X.] auf Zahlung eines Überstundenzuschlags für die [X.] (insgesamt 706,23 [X.]) und 2016 (insgesamt 716,63 [X.]) und der auf die Zahlung von Urlaubsgeld und [X.] für die Jahre 2014 bis 2017 gerichteten Klageanträge zu 4. und 5. [X.]det.

a) Da die Regelungen zum Arbeitszeitkonto und damit auch Nr. 4.3 [X.] gegenstandslos sind, kann der Kläger hieraus keinen Anspruch auf Zahlung von [X.] [X.]. 25 % je Stunde ableiten.

b) Die Beklagte schuldet dem Kläger auch kein Urlaubsgeld für die Jahre 2014 bis 2017. Zwar ist auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass bei ihr eine betriebliche Übung bestand, nach der die Arbeitnehmer nach Maßgabe von § 17 Nr. 6 [X.] 1990 ein erhöhtes Urlaubsentgelt erhielten. Denn eine Rechtsvorgängerin der Beklagten - die [X.] - gewährte den Arbeitnehmern des Betriebs ab dem 1. April 1991 über zwölf Jahre hinweg (bis einschließlich 2002) vorbehaltlos entsprechende Zahlungen, ohne dass sie hierzu verpflichtet gewesen wäre. Diese betriebliche Übung wurde jedoch durch die [X.] Prämie wirksam beendet.

aa) Die Arbeitsvertragsparteien können ihre vertraglichen Ansprüche - zu denen auch Ansprüche aus betrieblicher Übung zählen (vgl. [X.] 16. September 1986 - [X.] 1/82 - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 53, 42; [X.] [X.] 30. Aufl. § 77 Rn. 208) - dahingehend gestalten, dass sie einer Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen. Eine solche betriebsvereinbarungsoffene Gestaltung kann ausdrücklich vereinbart werden oder bei entsprechenden Begleitumständen konkludent erfolgen und ist namentlich bei betrieblichen Einheitsregelungen und Gesamtzusagen möglich (vgl. ausf. dazu [X.] 30. Jan[X.]r 2019 - 5 [X.] 450/17 - Rn. 60, [X.]E 165, 168). Eine ausdrückliche Vereinbarung liegt insbesondere dann vor, [X.]n in der vertraglichen Absprache auf die jeweils geltende Betriebsvereinbarung Bezug genommen wird (vgl. [X.] 20. November 1987 - 2 [X.] 284/86 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 57, 30; [X.] [X.] 30. Aufl. § 77 Rn. 198b).

[X.]) Danach war der unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung bestehende vertragliche Anspruch des [X.] auf Gewährung eines [X.] betriebsvereinbarungsoffen. Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags sieht ausdrücklich vor, dass ein „zusätzliches Urlaubsgeld nach den betrieblichen Regeln gezahlt“ wird. Diese Formulierung bringt - für den Kläger hinreichend erkennbar - zum Ausdruck, dass insoweit im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen. Da Betriebsvereinbarungen die typische Form einer „betrieblichen Regel“ sind, konnte aus Sicht des [X.] nicht zweifelhaft sein, dass die bestehende betriebliche Übung auch einer Abänderung durch eine verschlechternde Betriebsvereinbarung zugänglich war. Damit begegnet die Klausel auch im Hinblick auf das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB keinen Bedenken. Auf die von der Revision vorliegend erörterte Frage, ob von einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit ausgegangen werden kann, kam es daher nicht an.

cc) Das durch betriebliche Übung begründete Recht des [X.] auf Erhalt eines zusätzlichen [X.] wurde durch die [X.] Prämie beseitigt. Deren Nr. 5 ordnet ausdrücklich an, dass die bisherigen Regelungen zum Urlaubs- und [X.] entfallen, da diese Leistungen in der Prämienberechnung enthalten sind. Die Bestimmung ist wirksam.

(1) Die [X.] Prämie verstößt nicht gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Die von ihr geregelte Angelegenheit unterfällt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.]. Die [X.] Prämie enthält lediglich abstrakte prozent[X.]le Vorgaben und damit Entgeltgrundsätze, nach denen sich die zu zahlende Prämie bemisst.

(2) Die Ablösung künftiger Ansprüche auf Urlaubs- (und [X.] ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar.

(a) Nach § 75 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] sind die Betriebsparteien beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen zur Wahrung der grundrechtlich geschützten Freiheitsrechte verpflichtet. Sie haben dabei [X.]. die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsgarantie ([X.] 24. Oktober 2017 - 1 [X.] 846/15 - Rn. 24 mwN), die in Art. 2 Abs. 1 GG normierte allgemeine Handlungsfreiheit der betriebsangehörigen Arbeitnehmer ([X.] 17. Juli 2012 - 1 [X.] 476/11 - Rn. 36 mwN, [X.]E 142, 294) und den - sich aus Art. 2 Abs. 1 iVm. dem in Art. 20 Abs. 3 GG normierten Rechtsstaatsprinzip ergebenden - Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten (vgl. [X.] 24. Oktober 2017 - 1 [X.] 846/15 - aaO mwN).

(b) Diesen Vorgaben wird die [X.] Prämie gerecht. Der in ihr geregelte Wegfall der bisherigen Regelungen zum Urlaubs- (und [X.] greift nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ein. Dieser schützt nur bereits entstandene vermögenswerte Rechte oder dem Eigentumsrecht wesensgleiche Anwartschaften, nicht aber das Vermögen als solches (vgl. [X.]erfG 8. April 1997 - 1 BvR 48/94 - zu [X.] der Gründe, [X.]erfGE 95, 267; [X.] 17. Juli 2012 - 1 [X.] 476/11 - Rn. 39, [X.]E 142, 294). In Bezug auf das zusätzliche Urlaubsgeld (sowie das [X.]) fehlt es für die [X.] ab Inkrafttreten der [X.] Prämie an einer durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition. Insoweit handelt es sich um Sozialleistungen, die ausschließlich vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, nicht aber von einer persönlichen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abhängig waren. Solche Ansprüche entstehen regelmäßig erst in dem jeweils festgelegten [X.]abschnitt und können grundsätzlich für die Zukunft, dh. die weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses, eingestellt werden ([X.] 30. Jan[X.]r 2019 - 5 [X.] 450/17 - Rn. 72, [X.]E 165, 168; 17. Juli 2012 - 1 [X.] 476/11 - aaO). [X.] stehen insoweit nicht entgegen.

(c) Ob die Aufhebung des Anspruchs auf Urlaubs- (und [X.] auch am Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG zu messen ist, bedarf keiner Entscheidung. Dies könnte nur dann der Fall sein, [X.]n die Maßnahme typischerweise geeignet wäre, bei den Arbeitnehmern einen Handlungsdruck zu erzeugen, durch den der Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit berührt wird (vgl. [X.] 30. Jan[X.]r 2019 - 5 [X.] 450/17 - Rn. 73, [X.]E 165, 168; 17. Juli 2012 - 1 [X.] 476/11 - Rn. 42, [X.]E 142, 294). Anhaltspunkte, die für einen derartigen Handlungsdruck sprechen würden, sind allerdings nicht ersichtlich. Der Umstand, dass es sich - anders als beim Urlaubs- und [X.] - bei der Prämie um einen unternehmensergebnis- und leistungsorientierten Entgeltbestandteil handelt, genügt entgegen der Ansicht des [X.] nicht, um auf einen zusätzlichen Leistungsdruck schließen zu lassen. Nach den Vorgaben in § 17 Nr. 6 [X.] 1990 konnte sich bei einem jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen das maximale „erhöhte Urlaubsentgelt“ jährlich auf etwa 70 % eines durchschnittlichen Monatsgehalts belaufen. Das höchstmögliche [X.] nach Nr. 3 [X.] 1999 betrug 55 % eines Monatsverdienstes. Damit belief sich die Höhe dieser Leistungen ungefähr auf 125 % der monatlichen Vergütung. Nach Nr. 4 [X.] Prämie beträgt die sog. mittlere Prämie ([X.] 4) - bei monatlicher Zahlung - mindestens 26 % der Grundvergütung. Für die niedrigste [X.] ([X.] 1) ist ein um 16 Prozentpunkte verringerter Prozentsatz, mithin mindestens 10 % des Grundlohns in Ansatz zu bringen. Damit ergibt sich - unabhängig von der Beurteilung erbrachter Leistungen - eine jährliche Gesamtprämienzahlung [X.]. mindestens 120 % des [X.]. Angesichts dessen übt - anders als der Kläger meint - die Ersetzung des Urlaubs- und [X.]s durch die Prämienzahlung auch keinen zusätzlichen Druck zur Vermeidung von [X.] aus.

dd) Ob die [X.] Prämie von den Betriebsparteien im [X.] durch die Betriebsvereinbarung „Variables Entgeltmodell für gewerbliche Mitarbeiter“ wirksam abgelöst wurde, kann dahinstehen. Selbst [X.]n dies der Fall gewesen sein sollte, hätte dies nicht zur Folge, dass die auf betrieblicher Übung beruhenden vertraglichen Ansprüche des [X.] auf Zahlung eines [X.] wiederaufgelebt wären. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge des [X.] kam es daher nicht an.

c) Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, dem Kläger für die Jahre 2014 bis 2017 ein [X.] zu zahlen.

aa) Er kann einen entsprechenden Anspruch nicht aus einer betrieblichen Übung herleiten.

(1) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen ([X.] 19. Febr[X.]r 2020 - 5 [X.] 189/18 - Rn. 15 mwN). Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen erkennbar aufgrund einer anderen Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ([X.] 18. März 2020 - 5 [X.] 36/19 - Rn. 52 mwN, [X.]E 170, 172). Gleiches gilt, [X.]n sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wollte er die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht erbringen, kann der Arbeitnehmer nicht annehmen, ihm solle diese Leistung auf Dauer - unabhängig von der (vermeintlichen) Rechtspflicht - gewährt werden (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 3 [X.] 832/11 - Rn. 62 mwN).

(2) Die [X.] erbrachte während der Jahre 1992 bis 2000 die Zahlungen des [X.]s an ihre Beschäftigten - für die Arbeitnehmer erkennbar - in Erfüllung einer sich zumindest aus ihrer Sicht aus den jeweiligen Betriebsvereinbarungen zum [X.] ergebenden Rechtspflicht. Dem steht nicht entgegen, dass die einzelnen Betriebsvereinbarungen in ihrer jeweiligen Nr. 1 als „Zu[X.]dungsgrundlage“ auf den TV Sonderzahlung Bezug nahmen. Dieser begründete für die [X.] mangels Tarifbindung ersichtlich keine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung eines entsprechenden [X.]s. Die Betriebsparteien wollten - wie die in der Höhe vom Tarifvertrag abweichenden Regelungen in Nr. 3 der einzelnen Betriebsvereinbarungen zeigen - vielmehr eine eigenständige rechtliche Grundlage für die Gewährung des [X.]s schaffen. Ob die Betriebsvereinbarungen wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] unwirksam waren, ist ohne Belang. Denn auch die in diesem Fall bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestehende irrige Annahme einer Pflicht zur Gewährung eines [X.]s lässt eine betriebliche Übung nicht entstehen.

(3) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] teilmitbestimmte [X.] 1999 nach ihrer Kündigung durch den Betriebsrat ab dem 1. März 2001 nach § 77 Abs. 6 [X.] nachwirkte (vgl. zur Nachwirkung teilmitbestimmter Betriebsvereinbarungen bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber: [X.] 5. Oktober 2010 - 1 [X.] - Rn. 19 ff. mwN, [X.]E 135, 382; 26. August 2008 - 1 [X.] 354/07 - Rn. 15 ff., [X.]E 127, 297). Wäre dies nicht der Fall, führte dies gleichwohl nicht zu einer auf die jährliche Gewährung von [X.] gerichteten betrieblichen Übung. Die [X.] zahlte den Arbeitnehmern nach Beendigung der [X.] 1999 in den Jahren 2001 und 2002 jeweils [X.]. Damit fehlt es an einer zumindest dreimaligen rechtsgrundlosen Erbringung einer solchen Leistung (vgl. [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] 43/09 - Rn. 18; 5. August 2009 - 10 [X.] 483/08 - Rn. 9 mwN). Zudem ging die [X.] ersichtlich davon aus, dass sie kraft Nachwirkung der [X.] 1999 zur Zahlung verpflichtet war. Hätte die [X.] 1999 nach ihrer Kündigung [X.], wäre sie zumindest nach § 77 Abs. 6 [X.] durch die [X.] Prämie ersetzt worden. Nach deren Nr. 5 Satz 2 entfielen die bisherigen Regelungen zum [X.].

[X.]) Auch Nr. 4 des Arbeitsvertrags des [X.] vermag keinen Anspruch auf Zahlung von [X.] zu rechtfertigen. Die Regelung verweist - ohne selbst konkrete Vorgaben zu den Anspruchsvoraussetzungen und zur Höhe festzulegen - lediglich auf eine Gewährung desselben nach den „betrieblichen Regeln“ und begründet damit lediglich die Betriebsvereinbarungsoffenheit etwaiger vertraglicher Ansprüche. Aus der Entscheidung des Sechsten Senats des [X.] vom 12. August 1982 (- 6 [X.] 1117/79 - zu II 1 der Gründe, [X.]E 39, 295) folgt entgegen der Ansicht der Revision nichts Gegenteiliges. Der dortige vertragliche Verweis bezog sich nicht auf betriebliche, sondern auf konkrete tarifvertragliche Regelungen.

B. Die zulässige [X.] der Beklagten hat Erfolg.

I. Ihre Zulässigkeit begegnet keinen Bedenken. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert die Statthaftigkeit einer [X.] gerade keine hierauf bezogene Zulassung. Auch ein unmittelbarer rechtlicher bzw. wirtschaftlicher Zusammenhang mit den von der Revision erfassten [X.] ist gegeben (vgl. dazu nur [X.] 25. März 2021 - 2 [X.] 508/19 - Rn. 15 mwN). Den mit der Revision verfolgten Zahlungsanträgen zu 1. und 2. und dem Hilfsantrag zu 3., der im Umfang seiner Stattgabe Gegenstand der [X.] ist, liegt jeweils die Problematik des Umfangs der vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistung zugrunde.

II. Die [X.] der Beklagten ist nicht deshalb erfolglos, weil ihre gegen das ihr am 5. Juli 2018 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil eingelegte (beim [X.] am 5. Oktober 2018 und damit nach Ablauf der einmonatigen Frist zur Berufungseinlegung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eingegangene) Berufung unzulässig war. Die Berufung der Beklagten war - was das [X.] zutreffend erkannt hat - in eine zulässige Anschlussberufung iSd. § 524 ZPO umzudeuten. Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 524 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO ist eine Anschließung in der Berufungsinstanz bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten nach § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zustehenden einmonatigen Frist zur Berufungserwiderung möglich; die Anschlussberufung ist in der [X.] zu begründen. Diese Voraussetzungen waren vorliegend gegeben. Die Berufungsbegründung des [X.] wurde der Beklagten am 8. November 2018 zugestellt. Die als Begründung der Anschlussberufung zu wertende Berufungsbegründung der Beklagten war bereits zuvor - am 5. November 2018 - beim [X.] eingegangen.

III. Die [X.], die sich gegen die teilweise Stattgabe des [X.] zu 3. richtet, ist begründet. Dieser Antrag ist von der Zurückverweisung umfasst. Er fällt nur an, [X.]n der Kläger mit den Anträgen zu 1. und 2. unterliegt. Sollte diese Bedingung eintreten, wäre der Antrag allerdings mangels wirksamer Einführung eines Arbeitszeitkontos unbegründet.

C. Für das fortgesetzte Berufungsverfahren erscheinen im Übrigen folgende weitere Hinweise angezeigt:

I. Hinsichtlich der mit den Klageanträgen zu 1. und 2. geltend gemachten Ansprüche auf ([X.] für Überstunden wird das [X.] die erforderlichen Feststellungen zum Umfang der vom Kläger in den streitbefangenen [X.]räumen erbrachten Überstunden nachzuholen haben. Hierbei wird es auch zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für eine Schätzung nach § 287 ZPO vorliegen. Sollte dies der Fall sein, wird das [X.] zu beachten haben, dass die Höhe der Vergütung des [X.] Schwankungen unterlag. Daher wird es erforderlich sein, bei einer etwaigen Schätzung nach den [X.]räumen zu differenzieren, in denen die Vergütungshöhe unverändert war. Zudem haben insoweit die vorgebrachten Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten außer Betracht zu bleiben.

II. Im Übrigen wird das [X.] zu beachten haben, dass mit den Anträgen zu 1. und 2. auch eine (höhere) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§§ 3, 4 EFZG) sowie (höheres) Urlaubsentgelt (§ 11 [X.]) beansprucht wird. Im Zusammenhang mit diesen - eigenständige Streitgegenstände bildenden - Ansprüchen sind [X.]. die sich aus Geld- und [X.]faktor zusammensetzenden Berechnungsgrundlagen näher zu bestimmen.