Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.08.2021, Az. 1 AZR 172/20

Die Parteien streiten im Wesentlichen über Arbeitsvergütung.

Die [X.]eklagte produziert in ihrem [X.]etrieb in [X.], [X.] und [X.]. Sie ist „Mitglied ohne Tarifbindung“ im [X.] Hessen e. V. Der Kläger ist langjährig bei ihr und ihren [X.] im gewerblichen [X.]ereich tätig. In seinem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 16./17. September 1998 ist [X.]. niedergelegt, dass er „einen monatlichen [X.]ruttomonatslohn auf der [X.]asis von 163,13 Stunden“ erhält und er sich bereit erklärt, „in 2 bzw. 3 Schichten zu arbeiten“, wobei sich die „[X.] nach den innerbetrieblichen Regelungen“ richtet.

Mit dem im [X.]etrieb gewählten [X.]etriebsrat schloss eine der [X.] der [X.]eklagten die zum 1. Oktober 2003 in [X.] getretene „Rahmenbetriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort [X.]“ (R[X.]V), welche auszugsweise lautet:

Außerdem schlossen die [X.]etriebsparteien mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 die „[X.]etriebsvereinbarung zur Umsetzung der [X.] und zur Einführung von [X.]konten im gewerblichen [X.]ereich am Standort [X.]“ ([X.]V). In dieser heißt es [X.].:

Die [X.]eklagte bzw. ihre [X.] gewährten dem Kläger in den Jahren 2004 bis 2016 - außer 2007 und 2009 - jährliche Erhöhungen des sich aus unterschiedlichen [X.]estandteilen zusammensetzenden Entgelts; [X.]. erhielt der Kläger für 2016 und 2017 eine [X.] nach Maßgabe einer [X.]etriebsvereinbarung, deren Höhe sich nach seiner individuellen Leistung bemisst.

Der Kläger arbeitete in den Jahren 2014 bis 2017 entsprechend den Vorgaben der R[X.]V und [X.]V in einer [X.], wobei er in diesem [X.]raum an mehreren Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt war. [X.] nahm er an 30 Arbeitstagen, im Jahr 2015 an 35 Arbeitstagen und in den Jahren 2016 und 2017 an jeweils 30 Arbeitstagen Erholungsurlaub. Zudem beanspruchte er in den Jahren 2014 bis 2017 - außer in 2015 - in unterschiedlichem Umfang sog. Gleittage. Darüber hinaus leistete er in den Jahren 2014 und 2015 Spät- und Nachtschichten sowie Sonntags- und Feiertagsarbeit, welche mit grundlohnbezogenen Zuschlägen iHv. 10 % für Spätschichten, 25 % für Nachtschichten und 70 % für Sonntagsarbeit sowie mit einem Feiertagszuschlag iHv. 150 % vergütet wurden.

Mit seiner Klage hat der Kläger - soweit für die Revision noch von [X.]edeutung - die Zahlung weiterer [X.]n für die [X.] und 2017 sowie von Vergütung für Überstunden in den Jahren 2014 bis 2017 einschließlich eines Zuschlags je Stunde iHv. 25 %, hilfsweise hierzu die Gutschrift dieser Überstunden auf seinem Arbeitszeitkonto, ferner die Feststellung des Umfangs seiner monatlichen Arbeitszeit iHv. 163,13 Stunden sowie die Gewährung höherer Zuschläge für Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsschichten geltend gemacht.

Er hat die Auffassung vertreten, die [X.]eklagte hätte seine individuelle Leistung im Hinblick auf die [X.] für die [X.] und 2017 insgesamt mit 102 % beurteilen müssen und nicht, wie geschehen, nur mit insgesamt 98 % bzw. 94 %. Nr. 3 R[X.]V sei wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG unwirksam; maßgeblich sei seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 163,13 Stunden im Monat. Die darüber hinausgehend erbrachten Überstunden seien - im Hinblick auf eine betriebliche Übung mit einem Zuschlag iHv. 25 % - zu vergüten. Zudem habe er Anspruch auf höhere [X.].

Der Kläger hat zuletzt, soweit für die Revision von [X.]edeutung, beantragt,

Die [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, die regelmäßige Arbeitszeit des [X.] betrage nach Nr. 3 R[X.]V 40 Stunden in der Woche. Jedenfalls sei der Umfang der Arbeitszeit aufgrund der mehr als 14 Jahre andauernden aktiven Teilnahme an dem in der [X.]V geregelten Arbeitszeitmodell konkludent geändert worden. Zudem habe der Kläger etwaige Ansprüche verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat dem Hilfsantrag zu 7. sowie dem Antrag zu 6. insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass die Arbeitszeit des [X.] 163,13 Stunden pro Monat beträgt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]erufung der [X.]eklagten zurückgewiesen und auf die [X.]erufung des [X.] - unter ihrer Zurückweisung im Übrigen - dem Antrag zu 1. iHv. 5.025,02 [X.], dem Antrag zu 8. iHv. 266,80 [X.] und dem Antrag zu 9. iHv. 252,85 [X.], jeweils nebst Zinsen, stattgegeben.

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die Anträge zu 2. bis 5. weiter, während die [X.]eklagte mit ihrer Anschlussrevision die vollständige Klageabweisung erstrebt.

Die Revision des [X.] ist begründet. Die nur zum Teil zulässige [X.] der Beklagten hat dagegen nur teilweise Erfolg. Im Ergebnis führt das - unter teilweiser Verwerfung sowie Zurückweisung der [X.] - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) im Übrigen und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Die Revision des [X.] hat Erfolg. Mit der Begründung des [X.]s durften die Klageanträge zu 2. bis 5. nicht abgewiesen werden.

I. Dies gilt zunächst, soweit der Kläger mit diesen für die Jahre 2014 bis 2017 die Vergütung von Überstunden geltend macht.

1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB) zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung - Regel- oder Normalarbeitszeit - fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber nach § 612 Abs. 1 BGB zu deren Vergütung verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Letzteres erfordert, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind (vgl. [X.] 10. April 2013 - 5 [X.] - Rn. 13 f. mwN).

a) Der Kläger hat in den streitbefangenen Jahren Arbeitsleistungen in einem seine vereinbarte Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang erbracht. Nach seinem Arbeitsvertrag beträgt die Arbeitszeit 163,13 Stunden im Monat. Diese Normalarbeitszeit wurde weder durch Nr. 3 [X.] noch durch eine entsprechende Vereinbarung der Parteien erhöht.

aa) Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit des [X.] wurde nicht aufgrund einer Betriebsvereinbarung geändert. Zwar beträgt nach Nr. 3 [X.] die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für alle Mitarbeiter 40 Stunden (ohne Lohnausgleich). Diese Bestimmung ist aber wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam.

(1) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Die Regelung in § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG verdeutlicht, dass es den Tarifvertragsparteien vorbehalten bleibt, ob sie ergänzende Betriebsvereinbarungen zulassen wollen oder nicht. Eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen liegt vor, wenn diese in einem nach seinem räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich einschlägigen Tarifvertrag enthalten ist und der Betrieb in den Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt; auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers kommt es nicht an. Der Verstoß gegen die [X.] des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung. Allerdings greift diese nicht, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen ([X.]Rspr., vgl. etwa [X.] 13. August 2019 - 1 [X.] - Rn. 41 mwN, [X.]E 167, 264).

(2) Danach wird der Regelungsgegenstand der Nr. 3 [X.] von der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfasst.

(a) Der Betrieb der Beklagten unterfällt dem räumlichen und fachlichen Geltungsbereich des [X.] für die Arbeiter und Angestellten in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des [X.] vom 15. Januar 1982 in der zum 1. Dezember 2000 in [X.] getretenen Fassung vom 14. November 2000 ([X.]). Nach dessen § 2 Nr. 1 Abs. 1 beträgt die wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen 35 Stunden; ihre Verlängerung auf bis zu 40 Stunden ist nach § 2 Nr. 1 Abs. 2 [X.] nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich. Eine Öffnungsklausel für Abweichungen durch Betriebsvereinbarung enthält die Tarifnorm nicht.

(b) Die Sperrwirkung ist nicht unter dem Gesichtspunkt einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit nach § 87 Abs. 1 BetrVG aufgehoben. Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nur über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG räumt ihm lediglich bei einer vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht ein. Seine Mitbestimmungsrechte erstrecken sich damit nicht auf die Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (vgl. [X.] 9. Juli 2013 - 1 [X.] - Rn. 18, [X.]E 145, 330; 24. Januar 2006 - 1 [X.] - Rn. 17 mwN, [X.]E 117, 27).

bb) Die Parteien haben den Arbeitsvertrag des [X.] im Hinblick auf den Umfang der geschuldeten Arbeitszeit nicht dadurch konkludent abgeändert, dass sie diesen entsprechend den Vorgaben der [X.] faktisch vollzogen haben. Zwar kann die widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nach einem Änderungsangebot des Arbeitgebers gemäß §§ 133, 157 BGB unter bestimmten Umständen als stillschweigende Annahme der Vertragsänderung angesehen werden. Erforderlich hierfür ist jedoch, dass der Arbeitnehmer in einem solchen Fall erkennen kann und muss, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit als Einverständnis mit der angebotenen Vertragsänderung verstanden wird (vgl. [X.] 1. August 2001 - 4 [X.] (2) der Gründe mwN, [X.]E 98, 293). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

(1) Es fehlt bereits an einem konkludenten Angebot einer der [X.] der Beklagten auf Abänderung des Arbeitsvertrags. Ein solches ergibt sich vor allem nicht aus der unwirksamen Regelung der Nr. 3 [X.]. Die Umdeutung einer unwirksamen Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Willenserklärung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn deren Regelungsgegenstand die Gewährung einer Leistung betrifft und besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber wolle sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten, diese Leistung zu erbringen (vgl. [X.] 19. November 2019 - 3 [X.] - Rn. 55 mwN; vgl. zur Gesamtzusage [X.] 23. Januar 2018 - 1 [X.] - Rn. 27, [X.]E 161, 305).

(2) Darüber hinaus konnte der Kläger nicht erkennen, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit nach Inkrafttreten der [X.] als Einverständnis mit einer Vertragsänderung über den Umfang seiner Arbeitszeit hätte verstanden werden können. Soweit er in der Folgezeit in einem seine vertraglichen Regelungen übersteigenden Umfang Arbeitsleistungen erbracht hat, erfolgte dies aus seiner Sicht in Vollziehung der [X.]. Dementsprechend ist es auch unerheblich, dass er regelmäßig die durch den Umfang der [X.] bedingte Ausgleichsarbeit geleistet hat. Ebenso führt der Umstand, dass ihm die in Nr. 2 [X.] vorgesehene Lohnerhöhung gewährt wurde, zu keinem anderen Ergebnis. Anhaltspunkte, dass die Vertragsparteien übereinstimmend von einer Unwirksamkeit der Regelung in Nr. 3 [X.] ausgegangen sind und sie dennoch verbindlich vollziehen wollten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

b) Soweit der Kläger Arbeitsleistungen im Rahmen einer seine Normalarbeitszeit übersteigenden (regelmäßigen) [X.] erbracht hat, hat die Beklagte bzw. ihre [X.] dies (mit)veranlasst oder zumindest gebilligt. Der Einsatz des [X.] erfolgte im Schichtbetrieb (vgl. Nr. 3 Abs. 1 BV); soweit er darüber hinaus „Ausgleichsarbeit“ nach Nr. 3 Abs. 3 BV leistete, hatte dies „in Absprache mit dem Vorgesetzten“ zu erfolgen.

c) Der Kläger konnte auch eine Vergütung für geleistete Überstunden nach § 612 Abs. 1 BGB erwarten, so dass diese - mangels ausdrücklicher Vereinbarung - als stillschweigend vereinbart gilt. Dies ergibt sich schon daraus, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen (vgl. [X.] 27. Juni 2012 - 5 [X.] - Rn. 19 mwN).

2. Anders als vom [X.] angenommen, stehen den Vergütungsansprüchen die betrieblichen Arbeitszeitkontenregelungen nicht entgegen. Die Unwirksamkeit von Nr. 3 [X.] bedingt die Unwirksamkeit von Nr. 4 Abs. 1 [X.] (wortgleich mit Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 1 BV). Die Bestimmungen zur weiteren Ausgestaltung der Arbeitszeitkonten in Nr. 4 BV sind damit gegenstandslos. Auf die streitige Frage, ob Nr. 4.3 Abs. 1 Satz 2 BV die Vergütung von Überstunden zumindest „oberhalb des Guthabenbereichs“ von 80 Stunden vorsieht oder ob auch diese Überstunden in das Arbeitszeitkonto einzustellen sind, kommt es deshalb ebenso wenig an wie auf die Frage, ob - wie die Revision des [X.] meint - Regelungen über Arbeitszeitkonten zu ihrer Wirksamkeit zwingend Ausgleichszeiträume enthalten müssen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats führt die Unwirksamkeit einzelner Regelungen einer Betriebsvereinbarung nicht notwendig zu deren Gesamtunwirksamkeit. Nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB ist eine Betriebsvereinbarung nur teilunwirksam, wenn der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (vgl. [X.] 15. Mai 2018 - 1 [X.] - Rn. 31, [X.]E 162, 379). Das folgt aus ihrem Normcharakter, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität eine einmal gesetzte Ordnung aufrechtzuerhalten, soweit sie ihre Funktion auch ohne den unwirksamen Teil noch entfalten kann.

b) Danach erweist sich die Regelung in Nr. 4 Abs. 1 [X.] (wortgleich mit Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 1 BV) zur Einführung von Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich als unwirksam. Sie stellt ohne die Einführung der [X.] keine sinnvolle und in sich geschlossene, praktikable Regelung mehr dar; insbesondere kann sie die ihr zugedachte Funktion nicht mehr erfüllen. Die Betriebsparteien haben beide Regelungen materiell untrennbar miteinander verknüpft.

aa) Das zeigt bereits der [X.]. Die Einführung der [X.] und die Einführung von Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich sind Teil des in Nr. 2 [X.] ausgewiesenen Maßnahmenkatalogs zur langfristigen Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit und einer damit verbundenen weiteren Standortsicherung. Die Regelungsverknüpfung drückt sich daneben im zeitpunktidentischen Inkrafttreten der [X.] und der - diese umsetzende - BV zum 1. Oktober 2003 sowie der zeitgleichen Einführung der Arbeitszeitkonten und der [X.] aus (Nr. 4 Abs. 2 Satz 2 und Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 [X.]; Nr. 6 Abs. 2 BV).

bb) Auch der sonstige Inhalt beider Betriebsvereinbarungen zeigt, dass die [X.] ([X.]) mit der Einführung von Arbeitszeitkonten im Betrieb untrennbar verknüpft war.

(1) Hierfür spricht deutlich Nr. 1 BV. Danach dient diese Betriebsvereinbarung der Umsetzung der [X.] in Bezug auf die [X.] und die Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich. Beiden Maßnahmen haben die Betriebsparteien damit einen spezifischen Regelungszusammenhang beigemessen.

(2) Die inhaltliche Gestaltung der Regelungen bestätigt, dass ohne Verlängerung der [X.] auf 40 Stunden die Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich nicht eingeführt worden wären. Die für alle gewerblichen Arbeitnehmer einzurichtenden Zeitkonten waren nach der erkennbaren Regelungsvorstellung der Betriebsparteien notwendig, weil die Dauer der wöchentlichen Schichtzeiten (vgl. Nr. 3 BV) nicht mit der wöchentlichen Soll-Arbeitszeit von (regelmäßig) 40 Wochenstunden korrespondierte. Um die Einhaltung dieser „regelmäßigen“ [X.] sicherzustellen und gleichzeitig die Umsetzung des in Nr. 3 Abs. 2 und Abs. 3 BV vorgesehenen Mechanismus für die „Ausgleichsarbeitszeit“ zu ermöglichen, sollten Konten eingeführt werden, in denen diejenigen Zeiten, die unter- oder oberhalb der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] lagen (vgl. Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BV), erfasst und miteinander „verrechnet“ werden. Damit dienten die Arbeitszeitkonten der erfassungstechnischen Administration der [X.].

c) Die Unwirksamkeit von Nr. 4 Abs. 1 [X.] hat zur Folge, dass sämtliche Regelungen zur Ausgestaltung der Arbeitszeitkonten in Nr. 4 BV gegenstandslos sind. Da diese maßgeblich auf der Einführung der (regelmäßigen) [X.] aufbauen, verbleibt für sie ohne wirksame Vereinbarung dieser betrieblichen Arbeitszeit kein sinnvoller Anwendungsbereich.

II. Die von den [X.] zu 2. bis 5. umfassten Ansprüche auf die Zahlung von [X.] können gleichfalls nicht mit der vom [X.] gegebenen Begründung verneint werden.

1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Zahlung von Zuschlägen [X.]. 25 % für jede geleistete Überstunde scheitere daran, dass der Kläger eine entsprechende betriebliche Übung nicht dargelegt habe, ist dies rechtsfehlerhaft. Insoweit hat es die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt.

a) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen ([X.] 19. Februar 2020 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN). Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen erkennbar aufgrund einer anderen Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ([X.] 18. März 2020 - 5 [X.] - Rn. 52 mwN, [X.]E 170, 172). Dabei trägt nicht der Arbeitgeber die Darlegungslast dafür, dass er für den Arbeitnehmer erkennbar irrtümlich glaubte, die betreffenden Leistungen in Erfüllung einer (zB tarifvertraglichen) Verpflichtung erbringen zu müssen. Vielmehr ist es Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. Dazu gehört im Falle der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Leistungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrags - verpflichtet zu sein (vgl. [X.] 18. März 2020 - 5 [X.] - aaO).

b) Ausgehend von diesen Anforderungen hätte das [X.] den Vortrag des [X.] zum Vorliegen einer betrieblichen Übung der Zahlung von [X.] nicht als unsubstantiiert ansehen dürfen.

aa) Der Kläger hat vorgebracht, dass im Zeitraum von 1991 bis 2002 mehreren - von ihm namentlich genannten - Arbeitnehmern entsprechende Zuschläge gezahlt worden seien. Dass er nicht im Einzelnen aufgezeigt hat, für welche konkret geleisteten Arbeitsstunden die Zuschläge gezahlt worden sind, ist unschädlich. Der Kläger hat keine Kenntnis über sämtliche im fraglichen Zeitraum von anderen Arbeitnehmern geleisteten und vergüteten Überstunden. Aufgrund des Umstands, dass anderen Arbeitnehmern Zuschläge für Überstunden zugeflossen sind, durfte er jedenfalls von der von ihm vorgebrachten allgemeinen Vergütungspraxis ausgehen.

bb) Daneben ist auch der Vortrag des [X.] zu erhaltenen [X.] im Zeitraum von Juni 1998 bis Dezember 2002 ausreichend. Der Kläger hat bezogen auf die einzelnen Monate vorgetragen, für jede geleistete Überstunde einen Zuschlag [X.]. mindestens 25 % erhalten zu haben. Dass er für einzelne Überstunden sogar höhere Zuschläge von bis zu 50 % erhalten hat, spricht entgegen der Ansicht des [X.]s nicht gegen eine betriebliche Übung der [X.] der Beklagten, jede Überstunde mit einem Zuschlag - wenigstens [X.]. 25 % - zu vergüten; ein Wille, monatlich neu „nach Gutdünken“ darüber zu entscheiden, ob den Arbeitnehmern zumindest ein Zuschlag [X.]. 25 % ab der ersten Überstunde gezahlt werden soll, kommt darin nicht zum Ausdruck (vgl. [X.] 13. Mai 2015 - 10 [X.] - Rn. 19). Weshalb es sich bei den dargelegten Überstunden nicht um sämtliche klägerseits geleisteten Überstunden in den jeweiligen Monaten gehandelt haben soll, so dass (theoretisch) die Möglichkeit bestand, dass der Kläger daneben weitere, nicht mit einem Zuschlag vergütete Überstunden geleistet hat, wie es das [X.] erwogen hat, ist nicht ersichtlich.

cc) Soweit das [X.] Vortrag dazu vermisst hat, die Zuschläge seien ohne individual- oder kollektivrechtliche Grundlage an alle Mitarbeiter geleistet worden, vernachlässigt es, dass der Kläger ein mehrjährig wiederholtes gleichförmiges Verhalten der Beklagten bzw. ihrer [X.], für welches keine andere Rechtsgrundlage ersichtlich war, behauptet hat. Das ist ausreichend. Ein „vorsorglicher“ Vortrag zum Fehlen jeglicher ggf. in Betracht kommender Rechtsgrundlage - etwa aufgrund Nachbindung oder Nachwirkung einschlägiger tariflicher Regelungen (§ 3 Abs. 3, § 4 Abs. 5 [X.]) - ist nach bisherigem Sachstand weder notwendig noch aufgrund der Einlassungen der Beklagten angezeigt.

2. Soweit das [X.] die Abweisung der Ansprüche auf Zahlung von [X.] zudem darauf gestützt hat, dass der Kläger nicht im Einzelnen vorgetragen habe, an welchen Tagen er konkret über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus Überstunden geleistet hat, fehlt es an Feststellungen und einer hierauf bezogenen Würdigung, warum eine Schätzung nicht zulässig sein soll. Steht fest, dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für einzelne Überstunden nicht in jeder Hinsicht genügen, hat das Gericht den Umfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO zu schätzen, sofern die Schätzung nicht mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte willkürlich wäre (vgl. [X.] 13. Dezember 2016 - 9 [X.] - Rn. 53; 25. März 2015 - 5 [X.] - Rn. 18, 20, [X.]E 151, 180). Voraussetzung für eine Schätzung ist demnach lediglich, dass die klagende Partei dem Gericht eine tatsächliche Grundlage für die Schätzung geliefert und sich in einem den Umständen nach zumutbaren Maß um eine Substantiierung bemüht hat ([X.] 13. Dezember 2016 - 9 [X.] - Rn. 53 mwN). Die Ausführungen des [X.]s lassen nicht erkennen, aus welchen Gründen es diese Voraussetzung als nicht erfüllt angesehen hat. Das erscheint auch insoweit inkonsequent, als es im Zusammenhang mit dem [X.] Begehren des [X.] („Plusstunden in sein Arbeitszeitkonto einzustellen“) sehr wohl eine solche Schätzung vorgenommen hat.

III. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das [X.] über die Klageanträge zu 2. bis 5. entschieden hat (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1. Die diese Klageanträge betreffende Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Zahlungsansprüche des [X.] sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage war (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Der Berechtigte muss dabei unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Inanspruchnahme von Vertrauen setzt die Kenntnis des Schuldners von einem möglichen Anspruch gegen ihn voraus. Fehlt es hieran, kann der Schuldner auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (vgl. [X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] - Rn. 24 mwN).

b) Danach fehlt es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte bzw. ihre [X.] Kenntnis von etwaigen Ansprüchen des [X.] auf Vergütung von Überstunden hatten. Der widerspruchslose Vollzug der Maßgaben von Nr. 3 und Nr. 4 [X.] genügt nicht. Der Umstand, dass die Beklagte bzw. ihre [X.] in den vergangenen Jahren keine Lohnerhöhungen gewährt hätten, wenn klar gewesen wäre, dass der Kläger einen „Ausgleich für angebliche Mehrarbeit“ beanspruchen würde, führt zu keiner anderen Bewertung.

c) Auch ein Verstoß des [X.] gegen den aus § 242 BGB folgenden Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) liegt nicht vor. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann missbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. [X.] 11. November 2014 - 3 [X.] - Rn. 64). Beides ist nicht der Fall.

2. Eine eigene Entscheidung des Senats über die Klageanträge zu 2. bis 5. (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann nicht erfolgen, weil es an den erforderlichen Feststellungen zur Anzahl der vom Kläger im streitbefangenen Zeitraum geleisteten Überstunden fehlt. Soweit das [X.] im Rahmen des von ihm als begründet erachteten - auf eine Gutschrift von 520 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto gerichteten - [X.] zu 7. die Anzahl der geleisteten Überstunden nach § 287 ZPO geschätzt hat, fehlt es an Feststellungen und einer hierauf bezogenen Würdigung, aus welchem Grund es vorliegend die Voraussetzungen für eine Schätzung als gegeben angesehen hat. Selbst wenn feststeht, dass Überstunden geleistet wurden, kann eine tatrichterliche Schätzung ihres Umfangs lediglich dann erfolgen, wenn der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht nachkommen kann (vgl. [X.] 25. März 2015 - 5 [X.] - Rn. 18, 21, [X.]E 151, 180). Zudem vermag die insoweit vorgenommene Schätzung deshalb keine taugliche Grundlage für eine Entscheidung über die Klageanträge zu 2. bis 5. zu bilden, weil hierin auch - hinsichtlich ihrer zeitlichen Lage nicht näher festgestellte - Zeiträume eingeflossen sind, in denen der Kläger aufgrund von Erholungsurlaub, Arbeitsunfähigkeit oder einer Inanspruchnahme sog. Gleittage keine seine Normalarbeitszeit übersteigenden Arbeitsleistungen erbracht hat. Eine Berücksichtigung dieser Zeiträume scheidet aus, weil es sich bei einem auf die Zahlung von Überstundenvergütung gerichteten Verlangen um einen anderen Streitgegenstand als bei einem auf ein höheres Urlaubsentgelt nach § 11 [X.] oder eine höhere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach §§ 3, 4 EFZG gerichteten Begehren handelt. Entsprechendes gilt für die Fortzahlung von Vergütung für die Gewährung von sog. Gleittagen. Darüber hinaus hat das [X.] bei seiner - sich auf den Umfang der insgesamt gutzuschreibenden Stunden beziehenden - Schätzung nicht nach Zeiträumen differenziert, in denen von einer unterschiedlichen Vergütungshöhe für jede Überstunde auszugehen ist. Die Beklagte bzw. ihre [X.] haben nicht nur in den Jahren 2014 bis 2016 jährlich die Vergütungen der Arbeitnehmer - also auch des [X.] - zu bestimmten Zeitpunkten erhöht, sondern in den Jahren 2016 und 2017 auch eine Werkerzulage gewährt.

B. Die [X.] der Beklagten ist nur zum Teil zulässig. Soweit sie zulässig ist, hat sie hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die [X.] der Beklagten ist nur zum Teil zulässig.

1. Sie ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Werkerzulagen für die [X.] und 2017 wendet. Denn insoweit setzt sich die Begründung der [X.] nicht mit der Entscheidung des [X.]s auseinander.

a) Zur ordnungsgemäßen Begründung der [X.] müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 554 Abs. 3, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buch[X.]a ZPO). Die Begründung muss den angenommenen Rechtsfehler des [X.]s so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der Rechtsmittelkläger muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält. Werden mehrere selbständige prozessuale Ansprüche zu- oder aberkannt, so muss das Rechtsmittel grundsätzlich hinsichtlich jedes Anspruchs, über den zulasten des Rechtsmittelklägers entschieden worden ist, begründet werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (vgl. [X.] 21. August 2019 - 7 [X.] - Rn. 17 mwN).

b) Danach ist die [X.] im Hinblick auf die Zahlung weiterer Werkerzulagen für die [X.] und 2017 - welche einen eigenständigen Streitgegenstand bilden - unzulässig. Die Beklagte hat sich mit den diesbezüglichen Ausführungen des [X.]s nicht auseinandergesetzt.

2. Im Übrigen begegnet die Zulässigkeit der [X.] keinen Bedenken. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert die Statthaftigkeit einer [X.] gerade keine hierauf bezogene Zulassung. Auch ein unmittelbarer rechtlicher bzw. wirtschaftlicher Zusammenhang mit den von der Revision erfassten [X.] ist gegeben (vgl. dazu nur [X.] 25. März 2021 - 2 [X.] - Rn. 15 mwN). Den mit der Revision verfolgten Zahlungsansprüchen und den [X.], die Gegenstand der [X.] sind, liegt jeweils die Problematik des Umfangs der vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistung zugrunde.

II. Die [X.] ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Feststellung wendet, dass die Arbeitszeit des [X.] 163,13 Stunden pro Monat beträgt.

1. Der - nur im Umfang seiner Stattgabe in die Revision gelangte - Klageantrag zu 6. ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Klärung der zwischen den Parteien umstrittenen Frage über den Umfang seiner zu erbringenden Arbeitszeit.

2. Der Feststellungsantrag ist begründet. Die monatliche Arbeitszeit des [X.] beläuft sich - wie ausgeführt - auf 163,13 Stunden; eine wirksame Änderung dieser vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ist nicht erfolgt.

III. Die [X.] ist begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schichtzuschlägen [X.]. 266,80 Euro brutto für das [X.] sowie [X.]. 252,85 Euro brutto für das [X.], jeweils nebst Zinsen, wendet. Insoweit stehen dem Kläger zwar ggf. weitere Zahlungsansprüche - die ebenfalls nicht verwirkt wären - zu. Das [X.] hat aber bei der Berechnung gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen.

1. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass und in welchem Umfang der Kläger in den Jahren 2014 und 2015 zuschlagspflichtige Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit erbracht hat. Auch die prozentuale Höhe der hierfür von ihr zu zahlenden Zuschläge steht außer Streit. Da die Beklagte bei ihrer Berechnung der Zuschläge - ausgehend von einer wöchentlichen Arbeitszeit des [X.] [X.]. regelmäßig 40 Stunden - einen zu niedrigen Stundenlohn zugrunde gelegt hat, hat der Kläger auch dem Grunde nach Anspruch auf Zahlung entsprechender Differenzbeträge.

2. Bei der Höhe der ([X.] hat das [X.] allerdings übersehen, dass es sich bei den verschiedenartigen Zuschlägen innerhalb eines Monats um unterschiedliche Streitgegenstände handelt. Das angefochtene Urteil ist daher wegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO insoweit rechtsfehlerhaft, als das [X.] die Zuschläge addiert und bezogen auf die einzelnen Monate jeweils eine Gesamtsumme gebildet hat, die es der vom Kläger für den entsprechenden Monat geforderten Gesamtsumme gegenübergestellt hat. Dieser [X.] bedingt die teilweise (weitere) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das [X.], das unter Zugrundelegung einer streitgegenstandsbezogenen Prüfung und Berechnung neu zu befinden hat.

C. Für das fortgesetzte Berufungsverfahren erscheinen im Übrigen folgende weitere Hinweise angezeigt:

I. Hinsichtlich der mit den [X.] zu 2. bis 5. geltend gemachten Ansprüche wird das [X.] die erforderlichen Feststellungen zum Umfang der vom Kläger in den streitbefangenen Zeiträumen erbrachten Überstunden nachzuholen haben. Hierbei wird es auch zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für eine Schätzung nach § 287 ZPO vorliegen. Sollte dies der Fall sein, wird das [X.] zu beachten haben, dass die Höhe der Vergütung des [X.] Schwankungen unterlag. Daher wird es erforderlich sein, bei einer etwaigen Schätzung nach den Zeiträumen zu differenzieren, in denen die Vergütungshöhe unverändert war. Zudem haben insoweit die vorgebrachten Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten sowie die sog. Gleittage außer Betracht zu bleiben.

Des Weiteren wird das [X.] zu beachten haben, dass eine nach § 612 Abs. 2 BGB zu beurteilende Überstundenvergütung der Höhe nach dem auf die entsprechende Zeiteinheit umgerechneten Lohnteil entspricht, der dem Arbeitnehmer für die normale Arbeitszeit zusteht (vgl. [X.] 28. September 2005 - 5 [X.] - zu I 2 der Gründe, [X.]E 116, 66). Nur wenn der Arbeitgeber über die die Normalarbeitsleistung honorierende Grundvergütung hinaus arbeitszeitunabhängige Sonderleistungen gewährt, sind diese nicht zu berücksichtigen (vgl. [X.] 21. Dezember 2016 - 5 [X.] 362/16 - Rn. 36, [X.]E 157, 347). Das [X.] wird deshalb bei der Berechnung des Stundenlohns daneben zu bewerten haben, dass der Kläger auch eine Werkerzulage erhielt. Anhaltspunkte, dass es sich hierbei um eine arbeitszeitunabhängige Sonderleistung handelte, sind nicht ersichtlich.

II. Hinsichtlich der begehrten Zuschläge für die Überstunden wird das [X.] davon auszugehen haben, dass der Kläger seiner Darlegungslast bezüglich einer dahingehend bestehenden betrieblichen Übung hinreichend nachgekommen ist. Bei einer die Entstehung einer betrieblichen Übung belegenden Darlegung des Arbeitnehmers ist es Sache des Arbeitgebers, dem durch geeigneten Vortrag entgegenzutreten (vgl. [X.] 19. Februar 2020 - 5 [X.] - Rn. 15). Solchen geeigneten Vortrag hat die Beklagte, die sich insoweit auf pauschales Bestreiten beschränkt hat, bislang nicht gehalten. Sollte sich herausstellen, dass eine betriebliche Übung bestand, wird der Umfang der zuschlagspflichtigen Überstunden nach denselben Grundsätzen wie bei der Vergütung für diese Stunden zu ermitteln sein.

III. Im Übrigen wird das [X.] zu beachten haben, dass mit den Anträgen zu 2. bis 5. auch eine (höhere) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§§ 3, 4 EFZG) sowie (höheres) Urlaubsentgelt (§ 11 [X.]) beansprucht wird. Im Zusammenhang mit diesen - eigenständige Streitgegenstände bildenden - Ansprüchen sind ua. die sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammensetzenden Berechnungsgrundlagen näher zu bestimmen. Bei der in den Anträgen zu 2. bis 5. gleichfalls enthaltenen und einen eigenständigen Streitgegenstand bildenden Vergütung von sog. Gleittagen fehlt es an jeglichem Vortrag, nach welchen Voraussetzungen diese in welchem Umfang vergütungspflichtig sein sollen.

D. Der Zurückverweisung unterliegt auch der zu 7. hilfsweise erhobene - von der [X.] der Beklagten umfasste - Antrag. Dieser fällt nur an, wenn der Kläger mit den Anträgen zu 2. bis 5. unterliegt. Sollte diese Bedingung eintreten, wäre der Antrag allerdings mangels wirksamer Einführung eines Arbeitszeitkontos unbegründet.