Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen unerbetener E-Mail-Werbung auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Er ist Handelsvertreter, die Beklagte betreibt einen Verlag. Die Beklagte hatte unter anderem die [X.] und die [X.] damit beauftragt, Werbe-E-Mails mit [X.] zu versenden. Für deren E-Mail-Marketing-Kampagnen gibt es verbindliche Vorgaben der Beklagten. Der Kläger erhielt am 21. und 25. März 2013 unter seiner geschäftlich genutzten E-Mailadresse [X.] von der [X.] Werbe-E-Mails für (Print-)Produkte der Beklagten. Er mahnte die Beklagte daraufhin ab.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit, dass sie keine entsprechende Unterlassungserklärung abgeben werde, weil er in die fragliche Werbung beim Herunterladen eines [X.] eingewilligt habe. Er werde in die interne Liste gesperrter E-Mail-Adressen, die sogenannte interne "[X.]", aufgenommen. Der Kläger widersprach jeglicher Erhebung und Speicherung seiner personenbezogenen Daten, auch für angebliche Sperrzwecke, soweit diese nicht auf Namen und Anschrift beschränkt seien. Insbesondere widersprach er der Erhebung und/oder Speicherung von jeglichen Mail-, Telefon- und Faxkontaktdaten, um eine Weitergabe dieser Daten an die Werbepartner zu verhindern. Nach Klageerhebung erhielt er unter der genannten E-Mail-Adresse von der [X.] und der Firma [X.] weitere Werbe-E-Mails für Produkte der Beklagten.

Der Kläger verlangt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft zu unterlassen, ihm gegenüber Werbung per elektronische Nachricht ohne seine vorherige ausdrückliche Einwilligung zu betreiben und/oder betreiben zu lassen. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des [X.] stattgegeben und dem Kläger einen Teil der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zugesprochen. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] die Klage insgesamt abgewiesen, die Anschlussberufung des [X.] hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Das Berufungsgericht hält die Berufung für zulässig, da die Beschwer für den Unterlassungsanspruch jedenfalls über der insoweit maßgeblichen Schwelle von 600 € liege. Die Berufung sei auch begründet. Der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stehe gemäß § 242 [X.] der Einwand des Rechtsmissbrauchs bzw. widersprüchlichen Verhaltens entgegen.

Der Kläger habe zwar grundsätzlich einen Unterlassungsanspruch gegen die [X.] wegen unerbetener E-Mail-Werbung gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 bzw. § 831 [X.]. Die von der [X.] verpflichteten [X.] hätten zur Durchführung ihrer Werbemaßnahmen E-Mail-Adressen von [X.] erworben. Letztere sollten die erforderliche Werbeeinwilligung von den späteren Werbungsempfängern als Gegenleistung für einen Software-Download oder als Bedingung für die Teilnahme an einem Gewinnspiel erhalten haben. Auch auf der Grundlage dieses Vortrags der [X.] habe der Kläger keine wirksame Einwilligung zum Erhalt der streitgegenständlichen [X.] erteilt, denn es müsse eine Einwilligung für den konkreten Fall erteilt werden, aus der Erklärung müsse hinreichend klar hervorgehen, welche konkreten Unternehmen für welche konkreten Produkte werben dürften. Die Einwilligungserklärung benenne aber nicht die Produkte, für die geworben werden solle. Eine produktoffene Werbeeinwilligung sei grundsätzlich unwirksam. Auch die Tatsache, dass der Kläger in Bezug auf die [X.] seine Einwilligung quasi als Gegenleistung für den kostenlosen Download von Software erteilt haben solle, helfe der [X.] nicht darüber hinweg, dass die Einwilligung auch in einem solchen Fall produktbezogen hätte gefasst werden müssen.

Der Unterlassungsanspruch scheitere jedoch aufgrund des Rechtsmissbrauchs des [X.], weil dieser durch das Verbot der Weitergabe seiner E-Mail-Adresse an die werbenden Vertriebspartner der [X.] verhindere, dass er von diesen keine weiteren [X.] für Produkte der [X.] unter der genannten E-Mail-Adresse erhalte. Die Weitergabe der E-Mail-Adresse durch die [X.] erscheine aber erforderlich, weil sie zwar die in Rede stehende E-Mail-Werbung veranlasst habe, zur Einhaltung eines gegen sie gerichteten Unterlassungsgebotes aber darauf angewiesen sei, dass Dritte, nämlich ihre Vertriebspartner, die Verwendung der E-Mail-Adresse zu Werbezwecken unterließen. Um diese entsprechend anzuweisen, benötige sie die entsprechende E-Mail-Adresse, an die die E-Mail-Werbung bisher gesandt worden sei, da nur dies die weitere Versendung zu unterbinden geeignet sei. Nur die Mitteilung des Empfängernamens, dessen Weitergabe der Kläger ausdrücklich erlaubt habe, genüge hierfür regelmäßig nicht, da die [X.] die Empfängeradressen nicht zwingend unter dem Namen des jeweiligen Inhabers registrierten. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Kläger sich der Weitergabe zu Sperrzwecken widersetze. Die Verwendung der erforderlichen Informationen könne der [X.] nicht mit der Begründung abgesprochen werden, sie müsse sich ohnehin rechtstreu verhalten. Durch den Widerspruch vereitele der Kläger selbst die Durchsetzung des von ihm angestrebten [X.] und verlange letztlich von der [X.] Unmögliches. Die einzig theoretisch denkbare Handlungsoption der [X.] sei, jegliche E-Mail-Werbung durch die bisherigen Vertriebspartner einzustellen. Dies erscheine aber unverhältnismäßig, weil damit das grundsätzlich lautere Modell der E-Mail-Werbung durch [X.] unmöglich gemacht werde. Auch die Berufung auf Datenschutz und den Grundsatz der Datensparsamkeit vermöchten den Widerspruch des [X.] nicht zu rechtfertigen. Widersprüchlich sei das Verhalten des [X.] auch, weil er die behauptete Abgabe einer Einwilligung in E-Mail-Werbung durch die [X.] im Wege des [X.] ([X.]) nicht wirksam bestritten habe. Diese Einwilligung sei lediglich deshalb nicht rechtswirksam, weil sie als produktunabhängige "Generaleinwilligung" den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge.

Diese Erwägungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht unter Verweis auf die Entscheidung des ersten Zivilsenates vom 24. Januar 2013 ([X.], [X.], 1067 ff.) davon ausgegangen, dass im Streitfall eine 600 € übersteigende Beschwer gegeben ist.

2. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken, da der Unterlassungsantrag gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. September 2013 - [X.], [X.], 1259 Rn. 14).

Dem Kläger steht gegen die [X.] gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 1, § 831 [X.] ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung elektronischer Post mit werblichem Inhalt wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu, soweit nicht die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sind.

1. Mit dem Unterlassungsantrag erstrebt der Kläger die Unterlassung der Zusendung von Werbung der [X.] per elektronische Post durch die [X.] selbst oder durch Dritte auf ihre Veranlassung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung. Das Begehren ist nicht beschränkt auf die derzeit der [X.] und deren Werbepartnern bekannte geschäftliche E-Mail-Adresse des [X.], sondern bezieht sich auf alle etwaigen gegenwärtigen oder zukünftigen geschäftlich genutzten E-Mail-Adressen des [X.]. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt.

2. Ein Unterlassungsanspruch kann hier allerdings nicht auf § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG gestützt werden. Gemäß § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, deren Versand erfolgt, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung von elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Dabei sind Marktteilnehmer gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind, also auch der als Handelsvertreter tätige Kläger.

Von einem Verstoß gegen diese Regelung betroffene Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer sind aber nach der abschließenden Regelung des § 8 Abs. 3 UWG nicht berechtigt, selbst Ansprüche auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen (h.M.; vgl. zum "Verbraucher" Senat, Urteil vom 15. Dezember 2015 - [X.], NJW 2016, 870 Rn. 9; [X.]/[X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 UWG Rn. 3.4; vgl. zur Ablehnung individueller Ansprüche Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unerlaubten Wettbewerb vom 22. August 2003, BT-Drucks. 15/1487 S. 22). Der Kläger ist unstreitig nicht Mitbewerber der [X.]. Im Übrigen steht die Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG nur Wirtschafts- und Verbraucherverbänden und den Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern zu.

3. Das von der [X.] veranlasste Zusenden der [X.] durch ihre Werbepartner stellt aber einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht des [X.] am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

a) Hier kommen die Maßstäbe des § 7 UWG zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 [X.] zur Anwendung (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14, [X.], 831 Rn. 16; Urteil vom 20. Mai 2009 - [X.], [X.], 980 Rn. 14; [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 7 Rn. 14; [X.] in [X.], jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 359). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14, [X.], 831 Rn. 16). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers führt ([X.], Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, [X.], 164 Rn. 9). [X.] zugesendete E-Mail-Werbung erfolgt betriebsbezogen und beeinträchtigt den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfängers. Das Verwenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (vgl. [X.], Urteil vom 12. September 2013 - [X.], [X.], 1259 Rn. 15; Urteil vom 20. Mai 2009 - [X.], [X.], 980 Rn. 10 ff.). So liegt es auch im Streitfall.

b) Die [X.] der [X.] für die Printprodukte der [X.] waren nicht durch eine vorherige Einwilligung des [X.] gedeckt.

aa) Die [X.] hat eine Einwilligung des [X.] behauptet. Danach habe der Kläger am 25. Februar 2013 seine E-Mail-Adresse an die [X.] www.f...-a...de übermittelt, um dort ein Softwareprogramm herunterladen zu können. Unterhalb des [X.] für die E-Mail-Adresse sei er darauf hingewiesen worden, dass die eingegebene E-Mail-Adresse für den Betreiber der Seite sowie dessen Sponsoren für werbliche Zwecke freigegeben werde und er in unregelmäßigen Abständen Werbung per E-Mail erhalten werde. Der Kläger habe durch Drücken der [X.] die Nutzungsbedingungen bestätigt. Zusätzlich habe die Plattform eine [X.] mit dem Betreff "[X.] für B.[die ausgewählte Freeware]" an das E-Mail-Postfach des [X.] gesendet, in welcher dieser auf die werbliche Nutzung der übermittelten E-Mail [X.] mit folgendem Text hingewiesen worden sei:

§ 4 ([X.]) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Seite habe folgenden Inhalt gehabt:

Die Verlinkung hinter dem Wort "hier" habe zu einer Sponsorenliste geführt, welche die [X.] sowie 25 weitere Unternehmen enthalten habe.

bb) Auch wenn man diesen - bestrittenen - Vortrag der [X.] unterstellt, liegt keine wirksame Einwilligung vor, da aus der vorformulierten Einwilligungserklärung, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, nicht hinreichend klar hervorgeht, für welche konkreten Produkte die Unternehmen werben dürfen. Die Einwilligungserklärung hält einer Kontrolle nach den §§ 305 ff. [X.] nicht stand. Sie ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 2 [X.] als unangemessene Benachteiligung des [X.] unwirksam, denn sie verstößt gegen das Transparenzgebot.

(1) Bei der vorformulierten Einwilligungserklärung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Grundsätzlich kann die Einwilligungserklärung auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam erteilt werden (vgl. nur [X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 - [X.], [X.], 531 Rn. 21).

(2) Einer Transparenzkontrolle dieser vorformulierten Einwilligungserklärung steht nicht entgegen, dass es sich hier um eine Leistungsbeschreibung handeln könnte, wenn man davon ausginge, dass zwischen dem Betreiber der Plattform und dem Kläger ein entgeltlicher Vertrag zustande gekommen ist, bei dem die Leistung in der Gewährung des Herunterladens und der Nutzung von Software und die Gegenleistung in dem Einverständnis mit dem Empfang von Werbung des [X.] und der Weitergabe der E-Mail-Adresse an andere Unternehmen mit dem Einverständnis, von diesen Werbung zu erhalten (vgl. [X.], Internetrecht, 5. Aufl., Rn. 480 ff., 769 ff.; [X.], [X.] 2006, 186, 187), also in der Zurverfügungstellung von personenbezogenen Daten für Werbezwecke, einem "Bezahlen mit eigenen Daten" besteht (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 54, 57 f.; vgl. auch [X.], Digitale Wirtschaft - Analoges Recht: Braucht das [X.] ein Update?, Gutachten zum 71. [X.] 2016 S. A 59). § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] findet auch auf Leistungsbeschreibungen Anwendung (§ 307 Abs. 3 Satz 2 [X.]; vgl. [X.], [X.], 170, 173; [X.]/[X.] (2013) [X.], § 307 Rn. 288).

(3) Die vorformulierte Einwilligungserklärung ist nicht hinreichend konkret gefasst und erfüllt nicht die Voraussetzungen des hier maßgeblichen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.], das den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen verpflichtet, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen ([X.], Urteil vom 9. Dezember 2014 - [X.], NJW-RR 2015, 618 Rn. 22; Urteil vom 3. Juni 1998 - [X.], NJW 1998, 3114, 3116 mwN).

Mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG wurde die Bestimmung des Art. 13 der Richtlinie 2002/58/[X.] und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) umgesetzt. Der Begriff der "Einwilligung" ist deshalb richtlinienkonform zu bestimmen. Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie verweist für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 [X.] und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Einwilligung ist "jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt". Sie wird in Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 - [X.], [X.], 531 Rn. 23, 24 mwN; vgl. zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG [X.], Urteil vom 18. Juli 2012 - [X.], [X.], 291 Rn. 57 zu Werbeanrufen). Dies gilt entsprechend für die Werbung mittels elektronischer Post, für die § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ebenfalls eine "vorherige ausdrückliche Einwilligung" des Adressaten fordert (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation; Micklitz/[X.] in [X.]/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 99, 100, [X.] in [X.] Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 175; [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 7 UWG Rn. 186; [X.] in [X.]/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 UWG Rn. 66; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 4. Aufl., § 7 UWG Rn. 298, 303).

Diesen Anforderungen wird die von der [X.] behauptete Einwilligung nicht gerecht. Selbst wenn im Streitfall die Liste der "Sponsoren" abschließend und ohne Erweiterungsmöglichkeit bestimmt wäre, bleibt offen, für welche Produkte und Dienstleistungen diese werben. Aus ihren Firmen allein kann nicht auf die zur zukünftigen Bewerbung anstehenden Produkte geschlossen werden. Deren Zusammensetzung und Umfang kann wechseln oder erweitert werden. Soweit es sich wie im Streitfall bei den Sponsoren auch um Marketingunternehmen handelt, die selbst für Kunden Werbekampagnen entwerfen und durchführen, wird der Kreis der beworbenen Unternehmen und Produkte gänzlich unübersehbar.

Die Klausel enthält folglich eine (verdeckte) Generaleinwilligung, ohne dass dem Kunden dies in der gebotenen Klarheit verdeutlicht wird. Er muss durch die Klauselfassung vielmehr den Eindruck gewinnen, dass es sich um eine beschränkte Einwilligung handelt, die sich nur auf die Produkte oder die Produktart des [X.], nämlich "[X.]", bezieht. Ob die Einwilligungserklärung aus diesem Grund auch als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 [X.] anzusehen und sie zudem gemäß § 307 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam ist, kann angesichts des Verstoßes gegen das Transparenzgebot dahinstehen.

c) Der Eingriff in das Recht des [X.] am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist auch im Übrigen rechtswidrig.

Die aufgrund seines Charakters als Rahmenrecht erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der [X.] aus, wie schon der Wertung des § 7 Abs. 2 UWG zu entnehmen ist. Unabhängig davon überwiegt das Interesse des [X.] das Interesse der [X.], dem Kläger Werbung mit elektronischer Post ohne sein Einverständnis zuzuleiten. Auch hier gilt, dass der Schutz der geschäftlichen Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe, vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von anderen Unternehmen oder Gewerbetreibenden ist und dass die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung in die internen Betriebsabläufe einzudringen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, [X.], 818, 819 zu Telefonwerbung).

4. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der [X.] indiziert (Senat, Urteil vom 15. Dezember 2015 - [X.], [X.], 149 Rn. 23; [X.], Urteil vom 12. September 2013 - [X.], [X.], 1462 Rn. 25 f. mwN - Empfehlungs-E-Mail). Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts abgelehnt.

5. Danach kann es im Streitfall dahinstehen, ob das Fehlen von Individualansprüchen auf Unterlassung unzulässiger Werbung mittels elektronischer Post nach § 8 Abs. 3, Abs. 1 UWG i.V.m. § 7 UWG ein Umsetzungsdefizit hinsichtlich Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation darstellt. Art. 13 Abs. 1 ordnet an, dass die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer gestattet ist und Art. 13 Abs. 6 fordert, dass die Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass beeinträchtigte Personen gegen solche Verstöße gerichtlich vorgehen können (vgl. dazu [X.], [X.], 529, 531; [X.] in [X.]/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn. 9; [X.], [X.]12, 1073, 1080). Eine [X.] besteht jedenfalls hier nicht, weil sich ein solcher [X.] wie dargestellt dem Deliktsrecht entnehmen lässt (vgl. [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 1 Rn. 39; Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage der Abgeordneten [X.] u.a. vom 27. Juli 2011 - BT-Drucks. 17/6689 S. 3).

6. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass der Unterlassungsanspruch insgesamt aufgrund eines Rechtsmissbrauchs des [X.] gemäß § 242 [X.] scheitere, weil dieser durch das Verbot der Weitergabe seiner E-Mail-Adresse an die Werbepartner der Klägerin verhindere, dass er von diesen keine weiteren [X.] für Produkte der [X.] jedenfalls unter der hier benannten E-Mail-Adresse erhalte. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist zumindest bezogen auf Werbung für Produkte der [X.], die den Kläger unter einer anderen als der bekannten E-Mail-Adresse erreichen kann, nicht ausgeschlossen. Für Werbung, die an die bekannte E-Mail-Adresse gerichtet wird, kann sich dies nach den bisher getroffenen Feststellungen anders darstellen.

a) Die Rechtsordnung missbilligt widersprüchliches Verhalten einer Partei im Grundsatz nicht (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2012 - [X.], [X.], 47 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 242 Rn. 106; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 242 Rn. 55). Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] kann eine Rechtsausübung aber dann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1975 - [X.], [X.]Z 64, 5, 9; vom 12. November 2008 - [X.], [X.], 1343 Rn. 41, [X.], Urteil vom 15. November 2012 - [X.], [X.], 47 Rn. 12).

b) Die Voraussetzungen dieses engen [X.] liegen - bezogen auf den gesamten Unterlassungsanspruch - nicht vor.

aa) Wie dargestellt hat der Kläger einen Anspruch gegenüber der [X.], es zu unterlassen, ihm selbst oder auf ihre Veranlassung durch andere ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung Werbung für ihre Produkte zuzusenden, gleichgültig an welche - gegenwärtige oder zukünftige - geschäftlich genutzte E-Mail-Adresse. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, bezieht sich die Weigerung des [X.], seine E-Mail-Adresse an die Werbepartner der [X.] weiterleiten zu lassen, nur auf seine derzeit bestehende Adresse [X.]. Mit seiner Weigerung wird also allenfalls die weitere Übersendung von Werbung an diese - bekannte - E-Mail-Adresse verhindert. Sie betrifft folglich nur einen Ausschnitt des Unterlassungsanspruchs des [X.]. Hinsichtlich des weitergehenden Unterlassungsanspruchs lässt sich schon objektiv kein widersprüchliches Verhalten des [X.] feststellen. Auch eine etwaige Unmöglichkeit oder besondere Erschwerung im Sinne von § 275 Abs. 1 und 2 [X.] ist weder geltend gemacht noch sonst erkennbar, denn zu seiner Erfüllung genügt es insoweit nicht, wenn die [X.] und ihre Werbepartner die bekannte E-Mail-Adresse des [X.] nicht mehr nutzen.

bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] erschöpft sich die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die wie im Streitfall ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, nicht in bloßem Nichtstun. Vielmehr umfasst sie auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung der Störungsquelle, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2014 - [X.], [X.], 33 Rn. 16 zur titulierten Unterlassungsverpflichtung; [X.], Urteile vom 22. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 120, 73, 76 f.; vom 18. September 2014 - [X.], [X.]15, 258 Rn. 64; Beschluss vom 25. Januar 2007 - [X.], NJW-RR 2007, 863 Rn. 17, jeweils mwN). Dementsprechend hat der [X.], um bestehende Gefahrenlagen zu beseitigen und künftige Verletzungen zu verhindern, erforderlichenfalls auf Dritte einzuwirken, wenn und soweit er auf diese - rechtlich oder tatsächlich - Einfluss nehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 15. September 2015 - [X.], [X.]Z 206, 347 Rn. 32; vom 28. Juli 2015 - [X.], [X.], 1664 Rn. 40; [X.], Urteil vom 18. September 2014 - [X.], [X.]15, 258 Rn. 70; [X.], [X.], 365; [X.], 782, 783; [X.], [X.], 605, 608; [X.] in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., [X.]. Rn. 26; [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 6.7).

cc) Nach diesen Grundsätzen ist die [X.] verpflichtet, für ihr eigenes Unternehmen und durch Einwirkung auf ihre Werbepartner für die Zukunft sicher zu stellen, dass Werbung für ihre Produkte an geschäftliche E-Mail-Adressen des [X.] nur versandt wird, wenn eine gesetzesmäßige Einwilligung vorliegt, es sei denn, der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG wäre erfüllt. Die dazu voraussichtlich erforderliche (Um)gestaltung der Anforderungen an wirksame Einwilligungen im Hause der [X.] und bei ihren Werbepartnern kann ohnehin nicht durch die Sperrung einzelner E-Mail-Adressen erreicht werden. Dem Einwand, dass die Umgestaltung der vertraglichen Bedingungen und damit wohl auch der entsprechenden Internetseiten derjenigen Anbieter, die sich die Einwilligungen erteilen lassen, einen erheblichen Aufwand bedeuten kann, ist nach dem Rechtsgedanken des § 275 Abs. 2 Satz 2 [X.] entgegen zu halten, dass die [X.] die Situation zu vertreten hat, deren Beseitigung sie als wirtschaftlich unzumutbar ansieht (vgl. [X.], Beschluss vom 14. November 2013 - [X.], juris). Spätestens seit der Veröffentlichung der Entscheidung des [X.]. Zivilsenates vom 18. Juli 2012 ([X.], [X.], 2064) war die erforderliche Produktbezogenheit als Wirksamkeitsvoraussetzung der Einwilligung zumindest für Allgemeine Geschäftsbedingungen bekannt.

c) Lediglich soweit sich der Unterlassungsanspruch des [X.] auf den Versand von Werbung an seine bereits bekannte E-Mail-Adresse [X.] bezieht, könnten seiner Geltendmachung aufgrund der Weigerung des [X.], einer Weitergabe der E-Mail-Adresse an die Werbepartner zu Sperrzwecken zuzustimmen, gemäß § 275 [X.] oder § 242 [X.] Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit entgegenstehen. Nur insoweit kommt eine Teilabweisung des Unterlassungsanspruchs in Betracht. Da die [X.] bereits im vorliegenden Erkenntnisverfahren geltend gemacht hat, dass ihr die erforderlichen Maßnahmen wegen der Weigerung des [X.] unmöglich oder unzumutbar seien, kann die Frage nach den unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gebotenen Handlungen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden (vgl. nur [X.], Beschluss vom 29. September 2016 - [X.], [X.], 145 Rn. 29).

aa) Eine etwaige Unmöglichkeit gemäß § 275 [X.] oder Unzumutbarkeit gemäß § 242 [X.] scheidet allerdings von vornherein aus, wenn der Widerspruch des [X.] gegen die Weiterleitung seiner E-Mail-Adresse zu Sperrzwecken ganz oder teilweise unbeachtlich wäre, § 28 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Nach dieser Vorschrift ist das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen (vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., § 28 Rn. 47; [X.]/Schomerus, [X.], 12. Aufl., § 28 Rn. 24; [X.]/Gabel, [X.], 2. Aufl., § 28 Rn. 55; [X.], [X.], 8. Aufl. § 28 Rn. 104 ff.) der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt. Dabei kann die Interessenabwägung grundsätzlich auch dann zugunsten der verantwortlichen Stelle ausfallen, wenn der Betroffene der Datenverarbeitung (ausdrücklich) widersprochen hat ([X.], aaO Rn. 54; [X.], aaO Rn. 109; [X.]/Gabel, aaO Rn. 63).

Es ist ein berechtigtes Interesse der [X.], ihre sich aus dem bestehenden Unterlassungsanspruch ergebende Verpflichtung zur Folgenbeseitigung zu erfüllen. Daher erscheint es vorliegend nicht ausgeschlossen, dass eine zur Wahrung dieses berechtigten Interesses der [X.] erforderliche und nach der gebotenen Interessenabwägung zulässige Maßnahme - die beispielsweise in der einmaligen Weitergabe der Adresse nur zum Zwecke ihrer Löschung aus den von den Werbepartnern der [X.] verwendeten Verzeichnissen liegen könnte - der [X.] trotz des Widerspruchs des [X.] eine ausreichende Folgenbeseitigung ermöglicht. Dazu sind Feststellungen bislang nicht getroffen worden.

bb) Nur wenn und soweit der Widerspruch des [X.] in Bezug auf die Verwendung seiner E-Mail-Adresse zu Sperrzwecken zu beachten ist, er mithin eine effektive Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs bezogen auf [X.] an die bekannte E-Mail-Adresse verhindert oder in erheblichem Maße erschwert, könnte der Einwand der Unmöglichkeit oder des Rechtsmissbrauchs durchgreifen. Auch zu Handlungsmöglichkeiten der [X.] zur Umsetzung des Unterlassungsgebotes insoweit, möglicherweise ohne Weiterleitung der E-Mail-Adresse des [X.], beispielsweise lediglich unter Verwendung seines Namens, sind aber bisher keine ausreichenden Feststellungen getroffen worden.

Gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO) kommt nicht in Betracht, weil dem angefochtenen Urteil wie dargelegt notwendige Feststellungen fehlen.