Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.05.2016, Az. 8 AZR 477/14

8. Senat | REWIS RS 2016, 11169

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Gegenstand

Benachteiligung wegen des Alters - Auswahlverfahren - Entschädigung - objektive Eignung - Stellenausschreibung - Vermutung der Benachteiligung - Bewerberbegriff


Tenor

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 31. Oktober 2013 - 21 [X.] 1380/13 - aufgehoben.

Die [X.]che wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.] zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der [X.]evisionsinstanz noch darüber, ob die Beklagten verpflichtet sind, an den Kläger eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des [X.] zu zahlen.

2

Der 1953 geborene Kläger ist promoviert und als Einzelanwalt in [X.] schwerpunktmäßig in den Bereichen Arbeitsrecht, Arztrecht, Arzthaftungsrecht, Medizinrecht, Erbrecht, Familienrecht, Forderungsbeitreibung, Mietrecht, [X.]trafrecht und Zivilrecht tätig. In den Jahren 1979 und 1983 absolvierte er die beiden juristischen [X.]taatsprüfungen in [X.] jeweils mit der Note befriedigend (7 Punkte).

3

Die Beklagte zu 1. ist eine auf das Wirtschaftsrecht spezialisierte [X.] Anwaltssozietät; die Beklagten zu 2. und 3. sind die hierin verbundenen Partner. Anfang 2013 veröffentlichte die Beklagte zu 1. im Heft 4 der [X.] ([X.]) eine [X.]tellenanzeige, in der es auszugsweise heißt:

        

„Unsere namhaften, überwiegend mittelständischen Mandanten beraten wir im zivilen Wirtschaftsrecht. [X.]chwerpunkte sind Handels- und [X.]esellschaftsrecht, M & A, Kartellrecht, Urheber- und Verlagsrecht, häufig mit internationalem Bezug (…).

        

Wir suchen insbesondere für den Bereich Handels- und [X.]esellschaftsrecht

        

einen [X.]echtsanwalt (m/w) Vollzeit

        

einen [X.]echtsanwalt (m/w) Teilzeit

        

als Berufsanfänger oder Kollegen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung. Prädikatsexamen und ausbaufähige Englischkenntnisse setzen wir voraus.

        

Wir bieten eine herausfordernde Tätigkeit mit eigenen [X.]estaltungsmöglichkeiten in einem angenehmen Arbeitsklima. Ziel ist die spätere Aufnahme in die Partnerschaft.“

4

Die [X.]tellenanzeige wurde am 17. Januar 2013 in der Onlineausgabe der [X.] und am 24. Januar 2013 in der Printausgabe veröffentlicht.

5

Der Kläger bewarb sich mit [X.]chreiben vom 29. Januar 2013 auf die in der Printausgabe veröffentlichte [X.]tellenanzeige und fügte seine Bewerbungsunterlagen bei. In dem Bewerbungsschreiben, das der Beklagten zu 1. am 30. Januar 2013 zuging, heißt es:

        

„…    

        

ich bewerbe [X.] auf Ihre [X.]tellenanzeige. Ich bin seit 1988 hier in [X.] als [X.]echtsanwalt tätig, jedoch im Prinzip örtlich ungebunden. Ich habe, wie aus den beigefügten Bewerbungsunterlagen ersichtlich, zwei Prädikatsexamen und bin darüber hinaus promoviert. Das Wirtschaftsrecht mit den von Ihnen genannten Teilbereichen kenne ich umfänglich aus meiner langjährigen beruflichen Tätigkeit als [X.]echtsanwalt. Im Verlagswesen war ich sogar einige Jahre bei einer Tageszeitung angestellt.

        

Ausbaufähige Englischkenntnisse sind selbstverständlich.

        

Ich freue [X.], demnächst von Ihnen zu hören und bleibe

        

mit freundlichen kollegialen [X.]rüßen

        

…“    

6

Mit [X.]chreiben vom 5. Februar 2013 teilte die Beklagte zu 1. dem Kläger mit:

        

„…    

        

vielen Dank für Ihre Bewerbung. Ihr Interesse an der Mitarbeit in unserer Kanzlei hat uns sehr gefreut. Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir uns für einen anderen Bewerber entschieden haben.

        

Für Ihren weiteren beruflichen Werdegang wünschen wir Ihnen viel Erfolg.

        

…“    

7

Mit [X.]chreiben vom 11. Februar 2013 forderte der Kläger von der Beklagten zu 1. eine Entschädigung und [X.]chadensersatz. In diesem [X.]chreiben heißt es:

        

„…    

        

ich hatte [X.] mit [X.]chreiben vom 29. Januar 2013 unter Beifügung von Bewerbungsunterlagen auf die von Ihnen in der [X.], Heft 4 ausgeschriebene [X.]telle als [X.]echtsanwalt beworben. Mit [X.]chreiben vom 5. Februar 2013 haben [X.]ie die Bewerbungsunterlagen an [X.] zurückgesendet und mitgeteilt, daß man sich für einen anderen Bewerber entschieden habe.

        

Die Behandlung meiner Bewerbung erfolgte ganz offensichtlich unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 [X.]. Nach § 7 Abs. 1 [X.] dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen ihres Alters oder wegen eines anderen in § 1 genannten [X.]rundes benachteiligen. Das gilt auch für [X.]tellenbewerber (§ 6 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.]). Daß [X.]ie gegen diese Vorschrift verstoßen haben, belegt bereits ein Blick in die [X.]tellenanzeige, wo ganz offen gesagt wird, man suche ‚Berufsanfänger oder Kollegen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung‘.

        

[X.]ie schulden demnach eine Entschädigung und [X.]chadensersatz nach § 15 [X.]. Mangels genauer Kenntnis der näheren Umstände und der von Ihnen gezahlten [X.]ehälter etc. können diese Forderungen derzeit nur geschätzt werden. Insoweit fordere ich eine angemessene Entschädigung in Höhe von 10.000,00 EU[X.] und [X.]chadensersatz in Höhe von 50.000,00 EU[X.]. Hinzu kommen meine unten berechneten [X.]echtsanwaltsgebühren, so daß bis spätestens

        

Montag, den 25. Februar 2013

                 
        

insgesamt (10.000,00 EU[X.]+50.000,00 EU[X.]

        

+1.761,08 EU[X.])

        

61.761,08 EU[X.]

        

auf mein Konto bei der [X.]) zu zahlen sind andernfalls ich ohne Weiteres Klage erheben werde.

        

[X.]ollte der oben genannte Betrag pünktlich gezahlt werden, werde ich keine weiteren Forderungen mehr geltend machen, was hiermit ausdrücklich versichert wird.

        

Für den Fall der Fristversäumung fordere ich [X.]ie bereits jetzt auf, Auskunft über die eingestellten Bewerber und deren Qualifikation sowie deren Bezahlung zu erteilen.

        

…“    

8

Die Beklagte zu 1. erwiderte hierauf mit [X.]chreiben vom 21. Februar 2013:

        

„…    

        

zum Zeitpunkt des Eingangs Ihrer Bewerbung hatten wir die ausgeschriebene [X.]telle bereits besetzt. [X.]chon aus diesem [X.]rund kommt eine von Ihnen behauptete Benachteiligung nicht in Betracht.

        

Unabhängig davon verfügt die eingestellte Kollegin über zwei vollbefriedigende Examina.

        

Auch verstößt die Ausschreibung nicht gegen Vorgaben des [X.]. [X.]ie nimmt nicht Bezug auf das Lebensalter. Die Formulierung begründet sich dadurch, dass wir selbst ausbilden. Ältere Kollegen sind uns hoch willkommen (z. B. solche, die aus einer [X.]echtsabteilung in den Anwaltsberuf wechseln).

        

…“    

9

Die Beklagten stellten zum 15. Mai 2013 Frau [X.] im [X.]ahmen eines [X.] ein. Frau [X.] hat beide [X.]taatsexamen mit der [X.]esamtnote „vollbefriedigend“ (10,07 bzw. 9,38 Punkte) bestanden und war seit 2007 promotionsbegleitend als [X.]echtsanwältin sowie als wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität P tätig.

Mit seiner am 8. März 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und den Beklagten am 13. März 2013 zugestellten Klage hat der Kläger zunächst Auskunft über die Jahresvergütung der in der [X.] ausgeschriebenen [X.]telle sowie Entschädigung und [X.]chadensersatz in Höhe der erteilten Auskunft nebst Zinsen begehrt. [X.]eit der Berufungsinstanz verfolgt der Kläger ausschließlich den Antrag auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] weiter. Die auf der ausgeschriebenen [X.]telle erzielbare Jahresvergütung hat er mit [X.] Euro beziffert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Ablehnung seiner Bewerbung beruhe auf einer Benachteiligung wegen seines Alters. Die [X.]tellenanzeige, mit der zwei [X.]tellen ausgeschrieben worden seien, sei ausdrücklich an Berufsanfänger oder [X.]echtsanwälte mit 1-3 Jahren Berufserfahrung gerichtet gewesen. Dieser Umstand begründe die Vermutung, dass er wegen seines Alters benachteiligt worden sei. Er sei auch objektiv für die ausgeschriebenen [X.]tellen geeignet gewesen, die er bei [X.] hätte erhalten müssen, da er promoviert sei und zwei Prädikatsexamina sowie jahrzehntelange Berufserfahrung vorzuweisen habe. [X.]einem Entschädigungsanspruch stehe auch nicht der durchgreifende [X.]echtsmissbrauchseinwand entgegen. Die Vielzahl seiner Bewerbungen und Entschädigungsklagen lasse nicht den [X.]chluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung zu. Zwar bewerbe er sich systematisch auf [X.]tellenanzeigen, aber nicht um sich auf Altersdiskriminierung zu berufen, sondern um eine faire Bewerbungschance zu erhalten. Diese werde ihm insbesondere von großen (Anwalts-)Firmen verwehrt, die offenbar meinten, dass für sie ein anderes [X.]echt gelte als für alle anderen.

[X.]elbst wenn Frau [X.] vor Eingang seines Bewerbungsschreibens eingestellt worden sein sollte, schließe dies eine Diskriminierung nicht generell aus, da einem Bewerber die Chance auf eine Einstellung auch durch eine diskriminierende [X.]estaltung des Bewerbungsverfahrens genommen werden könne. Die Beklagten hätten eine Bewerbungsfrist von mindestens einer Woche ab der [X.] in der Printausgabe am 24. Januar 2013 abwarten müssen und nicht einfach die erstbeste „junge“ Mitarbeiterin einstellen dürfen, um ggf. noch später eingehende Bewerbungen älterer Bewerber nicht mehr berücksichtigen zu müssen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagten als [X.]esamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des [X.]erichts gestellt wird, die jedoch einen Betrag von [X.] Euro nicht überschreiten sollte, nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit [X.]echtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. [X.]ie haben die Auffassung vertreten, die [X.]tellenanzeige sei altersneutral formuliert und auch so gemeint gewesen. Als kleine spezialisierte „Anwaltsboutique“ mit langjährigen Mandanten und einem Interesse an einem organischen Wachstum, sei ihnen daran gelegen gewesen, einen neu hinzukommenden Kollegen bzw. eine neu hinzukommende Kollegin selbst auszubilden und an die besonderen Anforderungen der Kanzlei heranzuführen. Dies betreffe nicht nur den Kontakt mit den Mandanten, sondern auch die berufliche Praxis in der [X.]ozietät, die eine Orientierung an der Arbeitsweise und dem [X.]til der beiden Praxisinhaber sowie ein fein abgestimmtes Miteinander mit diesen erfordere. Dies sei altersunabhängig. Ferner sei den [X.]esamtumständen zu entnehmen, dass der Kläger kein ernsthaftes Interesse an der [X.]telle gehabt habe, sondern dass es ihm nur darum gehe, eine Entschädigung zu erlangen. Das bisherige Tätigkeitsspektrum des [X.] unterscheide sich erheblich von den [X.]pezialgebieten ihrer Kanzlei und es sei nicht ersichtlich, weshalb der Kläger seine Einzelpraxis für die ausgeschriebene [X.]telle aufgeben würde. [X.]egen eine ernsthafte Bewerbung spreche ferner der nichtssagende Inhalt des Bewerbungsschreibens, in dem lediglich mit formelhaften Wendungen wiederholt werde, was sich im Anforderungsprofil der [X.]tellenanzeige finde, sowie der Umstand, dass der Kläger innerhalb kürzester Zeit mindestens zwölf Entschädigungsklagen nach dem [X.] erhoben habe, in denen er jeweils [X.] Euro fordere. Ein weiteres Indiz sei die im [X.]chriftsatz des [X.] vom 9. Oktober 2013 zum Ausdruck kommende grundsätzlich ablehnende Haltung des [X.] gegenüber [X.]roßkanzleien.

Im Übrigen habe die Beklagte zu 1. in der [X.] nur „eine“ [X.]telle, wahlweise in Vollzeit oder Teilzeit ausgeschrieben. Diese [X.]telle sei bereits besetzt gewesen, als die Bewerbung des [X.] eingegangen sei. Frau [X.], die zum 15. Mai 2013 eingestellt worden sei, habe sich bereits am 18. Januar 2013 per E-Mail auf die in der Onlineausgabe der [X.] veröffentlichte [X.]tellenanzeige beworben und ihre Bewerbungsunterlagen übersandt. Am Freitag, den 25. Januar 2013, habe man mit Frau [X.] ein Bewerbungsgespräch geführt, das so überzeugend verlaufen sei, dass man sich umgehend für sie entschieden und ihr am Montag, den 28. Januar 2013, um 15:20 Uhr per E-Mail eine Festanstellung angeboten habe. Frau [X.] habe dieses Angebot noch am selben Tag um 19:35 Uhr per E-Mail angenommen. Damit sei das Auswahlverfahren abgeschlossen gewesen. Anders als der Kläger erfülle Frau [X.] auch das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen [X.]telle. Unter „Prädikatsexamen“ seien entsprechend der üblichen Einteilung der Examensnoten bei [X.] dieser Art Examen mit der Note „vollbefriedigend“ oder besser zu verstehen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger - unter Klagerücknahme im Übrigen - nur seine auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] gerichtete Klage weiter verfolgt. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der [X.]evision verfolgt der Kläger den Entschädigungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision des [X.] ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung durfte die Berufung des [X.] nicht zurückgewiesen werden. Die Entscheidung des [X.]s erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in welchem Umfang die zulässige Klage begründet ist, kann vom [X.] aufgrund der bislang vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden; den [X.]en ist zudem Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

I. Das [X.] hat angenommen, der Kläger habe gegen die [X.] keinen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.]. Das Entschädigungsverlangen des [X.] sei dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Nach den [X.] sei davon auszugehen, dass er an der Stelle nicht subjektiv ernsthaft interessiert gewesen sei, sondern sich nur deshalb beworben habe, um eine Entschädigung verlangen zu können. Für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung spreche schon der kaum aussagekräftige Inhalt seines Bewerbungsschreibens. Der Kläger gehe in diesem Schreiben mit überwiegend formelhaften, nichtssagenden Wendungen nur scheinbar konkret auf die Stellenanzeige und die in Aussicht gestellte Tätigkeit nebst deren Anforderungsprofil ein. Dem Bewerbungsschreiben sei auch in keiner Weise zu entnehmen, was den Kläger gerade an der ausgeschriebenen Tätigkeit interessiere und weshalb er, nachdem er seit 25 Jahren als selbstständiger Anwalt tätig sei, Interesse an einer Festanstellung habe. Ferner habe es einer näheren Erläuterung bedurft, weshalb der Kläger meine, den [X.] die in der Stellenanzeige zum Ausdruck kommende erwünschte längerfristige Perspektive mit dem Ziel einer späteren Aufnahme in die Partnerschaft bieten zu können, obwohl er bereits 60 Jahre alt sei und in fünf bis sechs Jahren die Regelaltersgrenze erreicht haben werde. Auch habe sich der Kläger auf eine Stelle beworben, die nicht zu ihm passe und für die er wegen der fehlenden Prädikatsexamen und der nicht ersichtlichen besonderen Expertise im Handels- und Gesellschaftsrecht nicht qualifiziert sei. Soweit er angebe, er habe ausbaufähige [X.]kenntnisse, erscheine auch dies angesichts des Umstands, dass er [X.] nach der 11. Schulklasse abgewählt und mit der Note „ausreichend“ abgeschlossen habe, eher zweifelhaft und spreche gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung. Auffällig sei außerdem, dass der Kläger zunächst mit seinem Geltendmachungsschreiben vom 11. Februar 2013 eine Entschädigung iHv. 10.000,00 Euro und Schadensersatz iHv. 50.000,00 Euro und sodann mit der Klage eine Entschädigung iHv. mindestens einem Jahresgehalt bzw. 60.000,00 Euro verlangt habe, ohne nachvollziehbare Gründe für den Sinneswandel und die Höhe der jeweiligen Forderungen anzugeben. Gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung spreche schließlich auch der Umstand, dass sich der Kläger ausweislich eines in der Zeitschrift „J“ erschienenen Artikels unabhängig vom Rechtsgebiet, der Kanzlei oder dem Einsatzort ausschließlich auf Stellenanzeigen bewerbe, mit denen unter Verstoß gegen § 11 [X.] Berufseinsteiger/innen oder Rechtsanwälte/innen mit erster Berufserfahrung gesucht würden, und dann nach der Ablehnung 60.000,00 Euro fordere. Nach den Recherchen der Zeitschrift „J“ habe er bundesweit allein im Kalenderjahr 2013 sechzehn [X.]n anhängig gemacht, wobei er zumindest noch in einem weiteren Fall die Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle offensichtlich nicht erfüllt habe. Nach alledem sei die Kammer überzeugt, dass der Kläger nicht ernsthaft an einer Anstellung interessiert sei, sondern sich durch die Bewerbung auf bestimmte Stellenanzeigen eine weitere Einnahmequelle erschließen wolle.

II. Mit dieser Begründung durfte die Berufung des [X.] nicht zurückgewiesen werden. Dabei kann offenbleiben, ob dem Entschädigungsverlangen des [X.] - entgegen dessen Rechtsauffassung - überhaupt der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB entgegengehalten werden kann. Die Würdigung des [X.]s, die Voraussetzungen des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands seien im vorliegenden Verfahren erfüllt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Aus diesem Grund kommt es auf die Antwort des Gerichtshofs der [X.] in der Sache - [X.]/15 - [Kratzer] auf das Vorabentscheidungsersuchen des [X.]s vom 18. Juni 2015 (- 8 [X.] (A) -) nicht an.

1. Nach Auffassung des [X.]s spricht alles dafür, dass der vom Kläger geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 [X.] dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt wäre, sofern dieser sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen.

a) Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. etwa [X.] 17. März 2016 - 8 [X.] - Rn. 44; 21. Oktober 2014 - 3 [X.] 866/12 - Rn. 48; 23. November 2006 - 8 [X.] 349/06 - Rn. 33; [X.] 6. Februar 2002 - [X.]/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Oktober 1971 - [X.]/69 - zu I der Gründe, [X.]Z 57, 108). Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor (etwa [X.] 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den - rechtshindernden - Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. ua. [X.] 18. Juni 2015 - 8 [X.] (A) - Rn. 26; 23. August 2012 - 8 [X.] 285/11 - Rn. 37; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] 608/10 - Rn. 54).

b) Danach hätte der Kläger die Rechtsstellung als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] treuwidrig erworben mit der Folge, dass die Ausnutzung dieser Rechtsposition rechtsmissbräuchlich wäre, wenn er sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen (vgl. etwa [X.] 13. Oktober 2011 - 8 [X.] 608/10 - Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3. März 2011 - 5 [X.] 16.10 - Rn. 33, BVerwGE 139, 135).

Nach § 1 [X.] ist es das Ziel des [X.], in seinem Anwendungsbereich Benachteiligungen aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen zu verhindern oder zu beseitigen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wird auch der Zugang zur Beschäftigung vom sachlichen Anwendungsbereich des [X.] erfasst. Nach dieser Bestimmung sind Benachteiligungen aus einem in § 1 [X.] genannten Grund nach Maßgabe des [X.]. unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grund fallen nicht nur Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.], sondern auch Bewerber/innen für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, sie gelten danach als Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Bereits mit diesen Bestimmungen des [X.] hat der nationale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige den Schutz des [X.] vor Diskriminierung einschließlich der in § 15 [X.] geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen kann, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht und dass hingegen eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] geltend zu machen, sich nicht auf den durch das [X.] vermittelten Schutz berufen kann; sie kann nicht Opfer einer verbotenen Diskriminierung sein mit der Folge, dass ihr die in § 15 [X.] vorgesehenen Sanktionen mit abschreckender Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber (vgl. etwa [X.] 25. April 2013 - [X.]-81/12 - [Asociatia A[X.][X.]EPT] Rn. 63) zugutekommen müssten. Eine Person, die ihre Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] treuwidrig herbeiführt, missbraucht vielmehr den vom [X.] gewährten Schutz vor Diskriminierung.

c) Nach Auffassung des [X.]s begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB unter diesen engen Voraussetzungen auch keinen unionsrechtlichen Bedenken.

aa) Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Unionsrechts (vgl. ua. [X.] 28. Januar 2016 - [X.]-50/14 - [[X.]ASTA ua.] Rn. 65). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet (etwa [X.] 28. Januar 2015 - [X.]-417/13 - [[X.]] Rn. 55 mwN; 9. März 1999 - [X.]-212/97 - [[X.]entros] Rn. 24, Slg. 1999, [X.]; 2. Mai 1996 - [X.]-206/94 - [[X.]] Rn. 24, Slg. 1996, [X.]).

[X.]) Dabei ergeben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu den Voraussetzungen, unter denen Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, vergleichbar strenge Anforderungen wie nach [X.] Recht.

Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte (ua. [X.] 17. Dezember 2015 - [X.]-419/14 - [[X.]] Rn. 36 mwN) die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (zu der hier einschlägigen Richtlinie 2000/78/[X.] vgl. [X.] 28. Januar 2015 - [X.]-417/13 - [[X.]] Rn. 56 mwN; vgl. [X.] etwa [X.] 13. März 2014 - [X.]-155/13 - [SI[X.]ES ua.] Rn. 31 ff.; 16. Oktober 2012 - [X.]-364/10 - [[X.]/[X.]] Rn. 58; 21. Februar 2006 - [X.]-255/02 - [[X.] ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, [X.]; 21. Juli 2005 - [X.]-515/03 - [[X.] Schlachtbetrieb] Rn. 39, Slg. 2005, [X.]; 14. Dezember 2000 - [X.]-110/99 - [[X.]] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, [X.]). Das [X.] ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (etwa [X.] 13. März 2014 - [X.]-155/13 - [SI[X.]ES ua.] Rn. 33; 21. Februar 2006 - [X.]-255/02 - [[X.] ua.] Rn. 75). Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dürfen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen (ua. [X.] 17. Dezember 2015 - [X.]-419/14 - [[X.]] Rn. 65 mwN).

cc) Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwägungsgründen und dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/[X.] folgt, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleichbehandelt wird, indem dem Betroffenen ein wirksamer Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe - darunter das Alter - geboten wird (ua. [X.] 26. September 2013 - [X.]-546/11 - [[X.] Jurist- og Økonomforbund] Rn. 23; 8. September 2011 - [X.]-297/10 und [X.]-298/10 - [[X.] und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, [X.]). Ferner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/[X.] - ebenso wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/[X.] -, dass diese Richtlinie für eine Person gilt, die eine Beschäftigung sucht und dies auch in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für diese Beschäftigung (vgl. [X.] 19. April 2012 - [X.]-415/10 - [[X.]] Rn. 33).

Damit spricht alles dafür, dass eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] geltend zu machen, auch nach Unionsrecht rechtsmissbräuchlich handelt.

2. Die Würdigung des [X.]s, die Voraussetzungen des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands seien im vorliegenden Verfahren erfüllt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob bei einer bestimmten Sachlage ein Verstoß gegen § 242 BGB und damit eine unzulässige Rechtsausübung vorliegt, ist in der Revisionsinstanz als Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. etwa [X.] 16. Oktober 2012 - 9 [X.] 183/11 - Rn. 25, [X.]E 143, 194; 19. August 2010 - 8 [X.] 645/09 - Rn. 66; 9. Dezember 2009 - 10 [X.] 850/08 - Rn. 34 mwN; 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 31, [X.]E 131, 215; [X.] 7. Oktober 2015 - [X.] - Rn. 25 mwN). Die Kontrolle durch das [X.] beschränkt sich darauf zu prüfen, ob das [X.] den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es sich bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die maßgebliche Rechtsnorm den Vorgaben von § 286 Abs. 1 ZPO entsprechend mit dem [X.] umfassend auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und des Weiteren rechtlich möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.

b) Das Berufungsurteil hält einer solchen eingeschränkten Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat den Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs iSv. § 242 BGB verkannt und diese Bestimmung in einer Weise ausgelegt und angewandt, die das Benachteiligungsverbot des [X.] und der Richtlinie 2000/78/[X.] zu unterlaufen geeignet ist. Die vom [X.] seiner Würdigung zugrunde gelegten Umstände lassen weder jeweils für sich betrachtet noch in der Gesamtschau einen Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des [X.] zu.

aa) Entgegen der Annahme des [X.]s lassen sich dem Bewerbungsschreiben des [X.] vom 29. Januar 2013 bereits keine objektiven Umstände entnehmen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des [X.] erlauben würden. Soweit das [X.] ausführt, der Kläger gehe in seinem Bewerbungsschreiben mit überwiegend formelhaften, nichtssagenden Wendungen nur scheinbar konkret auf die Stellenanzeige und die in Aussicht gestellte Tätigkeit nebst deren Anforderungsprofil ein, er mache nicht deutlich, was ihn gerade an der ausgeschriebenen Tätigkeit interessiere und weshalb er, nachdem er seit 25 Jahren als selbstständiger Anwalt tätig sei, Interesse an einer Festanstellung habe, zudem erläutere er nicht, weshalb er meine, den [X.] die von diesen erwünschte längerfristige Perspektive mit dem Ziel einer späteren Aufnahme in die Partnerschaft bieten zu können, obwohl er bereits 60 Jahre alt sei und in fünf bis sechs Jahren die Regelaltersgrenze erreicht haben werde, legt das [X.] seiner Würdigung seine Vorstellungen darüber zugrunde, wodurch sich ein gutes, ansprechendes und erfolgversprechendes Bewerbungsschreiben auszeichnet. Wie viel „Mühe“ ein Bewerber sich mit seinem Bewerbungsschreiben gegeben hat, wie intensiv er auf die in der Stellenanzeige formulierten Anforderungen eingeht und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekundet und erläutert hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die konkrete Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag geben kann. Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position des Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 [X.] geltend machen zu können. Das gilt in gleicher Weise für die weiteren vom [X.] angeführten Gesichtspunkte, der Kläger habe sich auf eine Stelle beworben, die nicht zu ihm passe und für die er wegen der fehlenden Prädikatsexamen, der nicht ersichtlichen besonderen Expertise im Handels- und Gesellschaftsrecht sowie der zweifelhaften Angaben im Hinblick auf die [X.]kenntnisse nicht qualifiziert erscheine. Diese Gesichtspunkte mögen zwar ebenfalls die Erfolgsaussichten der Bewerbung mindern. Der Umstand, dass ein/e Bewerber/in nicht alle in der Stellenausschreibung genannten Anforderungen erfüllt, lässt aber noch nicht den Schluss zu, die betreffende Person habe nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] erlangen wollen mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] geltend zu machen. Insoweit kommt zum Tragen, dass Bewerber/innen, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, grundsätzlich des Schutzes vor Diskriminierung bedürfen, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind (vgl. [X.] 23. August 2012 - 8 [X.] 285/11 - Rn. 27 mwN). Es ist nicht ungewöhnlich, dass sich ein Arbeitgeber aufgrund der konkreten Bewerberlage letztlich für eine Bewerberin/einen Bewerber entscheidet, die/der die in der Stellenausschreibung festgelegten Anforderungen nicht vollständig erfüllt. Es kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen weiteren Voraussetzungen eine andere Bewertung geboten sein kann, wenn der/die Bewerber/in das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle offensichtlich völlig verfehlt. Derartige Umstände haben die [X.] nicht dargetan.

[X.]) Auch der Inhalt des Geltendmachungsschreibens des [X.] vom 11. Februar 2013 sowie die Umstände der späteren gerichtlichen Geltendmachung des [X.] nach § 15 Abs. 2 [X.] sind für sich betrachtet kein Beleg für ein fehlendes Interesse des [X.] an der Stelle. Soweit das [X.] anführt, es sei auffällig, dass der Kläger zunächst mit seinem Geltendmachungsschreiben vom 11. Februar 2013 eine Entschädigung iHv. 10.000,00 Euro und Schadensersatz iHv. 50.000,00 Euro und schließlich mit der Klage eine Entschädigung iHv. mindestens einem Jahresgehalt bzw. 60.000,00 Euro verlangt habe, ohne nachvollziehbare Gründe für diesen Sinneswandel anzugeben, verkennt es, dass der Umstand eines möglicherweise nicht konsequenten Vorgehens bei der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung etwaiger Ansprüche nach § 15 [X.] in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Frage steht, was den Kläger bewogen hat, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben.

cc) Auch die Würdigung des [X.]s, der Entschädigungsanspruch des [X.] sei insbesondere deshalb dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt, weil sich der Kläger ausweislich des in der Zeitschrift „J“ erschienenen Artikels unabhängig vom Rechtsgebiet, der Kanzlei oder dem Einsatzort ausschließlich auf Stellenanzeigen bewerbe, mit denen unter Verstoß gegen § 11 [X.] Berufseinsteiger/innen oder Rechtsanwälte/innen mit erster Berufserfahrung gesucht würden, und nach der Ablehnung seiner Bewerbung 60.000,00 Euro fordere, wobei er nach den Recherchen der Zeitschrift „J“ bundesweit allein im Kalenderjahr 2013 sechzehn [X.]n anhängig gemacht habe, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die vom [X.] seiner Würdigung zugrunde gelegten Umstände lassen nicht den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des [X.] zu, das auf der Annahme beruht, letztlich werde ein auskömmlicher „Ertrag“ verbleiben, weil die [X.] - sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlaufe des [X.]es - freiwillig die Forderung erfüllen oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlassen.

(1) Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere [X.]e geführt hat oder führt (vgl. etwa [X.] 18. Juni 2015 - 8 [X.] (A) - Rn. 24; 24. Januar 2013 - 8 [X.] 429/11 - Rn. 63; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] 608/10 - Rn. 56 mwN; 21. Juli 2009 - 9 [X.] 431/08 - Rn. 52, [X.]E 131, 232). Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des [X.] bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der [X.] zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem [X.] wahrnimmt.

(2) Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Person sich stets auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthalten, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 [X.] genannten Gründe anknüpfen und deshalb „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe die Stelle entgegen § 11 [X.], wonach ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 [X.] ausgeschrieben werden darf, ausgeschrieben. Dies folgt bereits daraus, dass der/die Bewerber/in auch in einem solchen Fall mit einer [X.] grundsätzlich ein nicht unerhebliches Risiko eingeht, den Prozess zu verlieren und damit nicht nur keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] zu erlangen, sondern auch mit den Kosten des Rechtsstreits belastet zu werden.

(a) Der Arbeitgeber schuldet einem/einer abgelehnten Bewerber/in eine Entschädigung nicht bereits deshalb, weil die Stelle unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben wurde und damit erst recht nicht allein deshalb, weil die Stellenausschreibung Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben. Das Gesetz knüpft an einen Verstoß gegen § 11 [X.] keine unmittelbaren Rechtsfolgen.

(b) Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 [X.] ist vielmehr, dass der/die abgelehnte Bewerber/in entgegen § 7 Abs. 1 [X.] wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes benachteiligt wurde.

(aa) Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 [X.] untersagt im Anwendungsbereich des [X.] eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes, ua. wegen des Alters. § 7 Abs. 1 [X.] verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes, ua. wegen ihres Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach § 3 Abs. 2 [X.] liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

([X.]) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 [X.] erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 [X.] genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 [X.] das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 [X.] anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. etwa [X.] 26. Juni 2014 - 8 [X.] 547/13 - Rn. 34 mwN).

([X.]) § 22 [X.] sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine [X.] Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 [X.] die andere [X.] die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes erfolgt ist (vgl. [X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] 364/11 - Rn. 33, [X.]E 142, 158; 15. März 2012 - 8 [X.] 37/11 - Rn. 65, [X.]E 141, 48). Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere [X.] die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (vgl. [X.] 25. April 2013 - [X.]-81/12  - [Asociatia A[X.][X.]EPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 -  [X.]-54/07  - [[X.]] Rn. 32 , Slg. 2008, [X.]; [X.] 26. September 2013 - 8 [X.] 650/12  - Rn. 27 ). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. [X.] (vgl. etwa [X.] 18. September 2014 - 8 [X.] 753/13 - Rn. 33). Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 [X.] genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. etwa [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] 697/10 - Rn. 58; 17. August 2010 - 9 [X.] 839/08 - Rn. 45).

([X.]b) Auch wenn eine Stellenausschreibung Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben, begründet dies nicht ohne Weiteres die Vermutung, der/die Bewerber/in sei im [X.] wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes benachteiligt worden. Eine solche Vermutung besteht vielmehr nur dann, wenn die Stellenausschreibung gegen § 11 [X.] verstößt. Dies ist indes bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine unmittelbare Benachteiligung wegen eines § 1 [X.] genannten Grundes bewirken, dann nicht der Fall, wenn die Diskriminierung nach §§ 8, 9 oder § 10 [X.] zulässig ist. Und bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine mittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes bewirken können, scheidet nach § 3 Abs. 2 [X.] ein Verstoß gegen § 11 [X.] dann aus, wenn die Anforderung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Obwohl § 11 [X.] nach seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 [X.] verweist, muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 [X.] nicht vorliegt, wenn die mögliche mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 [X.] oder die unmittelbare Benachteiligung nach §§ 8, 9 oder § 10 [X.] gerechtfertigt ist. Es ist kein Grund ersichtlich, warum Stellenausschreibungen strengeren Anforderungen unterliegen sollten als dies bei allen anderen benachteiligenden Handlungen iSd. [X.] der Fall ist.

([X.]) Aber auch dann, wenn die Stelle unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben wurde und deshalb die Vermutung besteht, dass der/die erfolglose Bewerber/in im [X.] wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes benachteiligt wurde, genügt dies nicht ohne Weiteres für eine erfolgreiche Geltendmachung eines [X.]. Dem Arbeitgeber bleibt es nämlich unbenommen, Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 [X.] genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.

(cc) Obgleich nicht zu verkennen ist, dass eine erfolglose Bewerbung auf eine Stellenausschreibung, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 [X.] genannten Gründe anknüpfen und deshalb „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben, die Erfolgsaussichten einer späteren [X.] erhöht, ist es keinesfalls ausgeschlossen, dass die Klage letztlich abgewiesen wird, weil der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem Grund iSv. § 1 [X.] und der benachteiligenden Handlung nicht gegeben ist oder weil sich die mit der Ablehnung der Bewerbung verbundene unmittelbare Benachteiligung des Bewerbers/der Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 [X.] nach §§ 8, 9 oder § 10 [X.] als zulässig erweist.

(3) Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche [X.] gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. Dies kann in diesem Zusammenhang nur angenommen werden, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Person feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Arbeitgeber - sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten [X.] oder im Verlaufe eines [X.]es - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt.

(4) Danach hat das [X.] zu Unrecht angenommen, der vom Kläger geltend gemachte Entschädigungsanspruch sei dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Die bislang vom [X.] festgestellten Umstände rechtfertigen nicht den Schluss, auch die Bewerbung des [X.] auf die von der [X.] zu 1. ausgeschriebene Stelle und die sich an die Ablehnung anschließende [X.] seien Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens des [X.] im Rahmen des unter Rn. 49 dargestellten „Geschäftsmodells“. Vielmehr verbleibt die „gute Möglichkeit“, dass der Kläger ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der Stelle hatte, und dass er mit der Erhebung der [X.] zulässigerweise seine Rechte nach dem [X.] wahrgenommen hat.

(a) Selbst wenn der Kläger sich häufig oder stets auf Stellen mit sehr unterschiedlichen Schwerpunkten beworben hat und bewirbt, rechtfertigt dies nicht den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des [X.] im oben beschriebenen Sinne. Ein solches Verhalten kann ebenso dafür sprechen, dass es dem Kläger mit seiner Bewerbung bei der [X.] zu 1. ernst war, weil er aus seiner Tätigkeit als Einzelanwalt keine hinreichenden Einkünfte erzielen konnte und deshalb eine berufliche Veränderung in eine Festanstellung anstrebte.

(b) Auch der Umstand, dass der Kläger in anderen Fällen nach der Ablehnung seiner Bewerbung stets 60.000,00 Euro gefordert haben mag, stellt die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung bei der [X.] zu 1. nicht infrage. Der Kläger hat in seinem Geltendmachungsschreiben vom 11. Februar 2013 eine Entschädigung iHv. zwei geschätzten Bruttomonatsverdiensten à 5.000,00 Euro, insgesamt mithin einen Betrag iHv. 10.000,00 Euro gefordert. Vor dem Hintergrund der in § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] getroffenen Regelung, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei [X.] nicht eingestellt worden wäre, hält sich eine Entschädigungsforderung iHv. zwei geschätzten Bruttomonatsverdiensten im üblichen Rahmen und kann bereits deshalb nicht als überhöht bewertet werden. Es kann dahinstehen, was den Kläger bewogen hat, im vorliegenden Verfahren nunmehr eine Entschädigung iHv. höchstens 60.000,00 Euro einzuklagen. Jedenfalls spricht dieser Umstand nicht gegen, sondern eher für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung bei der [X.] zu 1. Wegen der Bestimmung in § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] muss der Kläger nämlich gewärtigen, dass er selbst im Falle eines Obsiegens dem Grunde nach im Hinblick auf die Höhe teilweise unterliegt und insoweit die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

(c) Umstände, die ggf. eine andere Beurteilung gebieten könnten, hat das [X.] nicht festgestellt. Es gibt weder Feststellungen dazu, wie häufig der Kläger sich insgesamt auf Stellenausschreibungen beworben hat, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erweckten, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben worden, noch, wie arbeitgeberseitig auf ein Geltendmachungsschreiben des [X.] reagiert wurde, noch, wie der Kläger sich in den sechzehn vom [X.] festgestellten [X.]en prozessual verhalten hat und ob und ggf. wann die Verfahren in welcher Instanz mit welchem Ergebnis beendet wurden. Bereits deshalb kommt es auf die Frage, ob der Kläger sich auch auf Stellenausschreibungen beworben hat, deren Inhalt keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung bot, nicht an.

B. Die Annahme des [X.]s, die Klage sei unbegründet, stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

I. Der persönliche Anwendungsbereich des [X.] ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.].

Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSd. [X.] (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.]). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.] enthält einen formalen Bewerberbegriff. Soweit teilweise in der Rechtsprechung des [X.]s zusätzlich die „subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung“ gefordert wurde (ua. [X.] 18. Juni 2015 - 8 [X.] (A) - Rn. 24; 19. August 2010 - 8 [X.] 466/09 - Rn. 28; 21. Juli 2009 - 9 [X.] 431/08 - Rn. 50, [X.]E 131, 232; vgl. jedoch offenlassend oder entgegengesetzt ua.: [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] 697/10 - Rn. 24; 23. August 2012 - 8 [X.] 285/11 - Rn. 18; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] 608/10 - Rn. 51 bis 56; 19. August 2010 - 8 [X.] 530/09 - Rn. 32), hält der [X.] hieran nicht fest. Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn, noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Frage, ob eine Bewerbung „nicht ernsthaft“ war, weil eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern um eine Entschädigung geltend zu machen, betrifft vielmehr die Frage, ob diese sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.] verschafft und damit für sich den persönlichen Anwendungsbereich des [X.] treuwidrig eröffnet hat, weshalb der Ausnutzung dieser Rechtsposition der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegenstehen könnte (vgl. auch [X.] 24. Januar 2013 - 8 [X.] 429/11 - Rn. 25; 23. August 2012 - 8 [X.] 285/11 - Rn. 18; 16. Februar 2012 - 8 [X.] 697/10 - Rn. 24).

II. Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt (§ 15 Abs. 4 [X.], § 61b Abs. 1 ArbGG).

III. Die [X.] können sich gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 [X.] auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet.

1. Zwar befindet sich eine Person nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s nur dann in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 [X.], wenn sie für die ausgeschriebene Stelle „objektiv geeignet“ ist (vgl. etwa [X.] 23. Januar 2014 - 8 [X.] 118/13 - Rn. 18; 14. November 2013 - 8 [X.] 997/12 - Rn. 29; 26. September 2013 - 8 [X.] 650/12 - Rn. 20 ff.; 21. Februar 2013 - 8 [X.] 180/12 - Rn. 28, [X.]E 144, 275; 16. Februar 2012 - 8 [X.] 697/10 - Rn. 35; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] 608/10 - Rn. 26; 7. April 2011 - 8 [X.] 679/09 - Rn. 37; ausdrücklich offengelassen neuerdings von [X.] 20. Januar 2016 - 8 [X.] 194/14 - Rn. 19 ff.; 22. Oktober 2015 - 8 [X.] 384/14 - Rn. 21; 26. Juni 2014 - 8 [X.] 547/13 - Rn. 29). Dies hat der [X.] im Wesentlichen damit begründet, dass eine Benachteiligung nur angenommen werden könne, wenn eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet sei, nicht ausgewählt oder nicht in Betracht gezogen worden sei. Könne hingegen auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] verlangen, stehe dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des [X.], das nur vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht aber eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren wolle.

2. An dieser Rechtsprechung hält der [X.] allerdings nicht fest.

a) Wie der [X.] bereits in seinen Urteilen vom 20. Januar 2016 (- 8 [X.] 194/14 - Rn. 19 ff.) sowie vom 22. Oktober 2015 (- 8 [X.] 384/14 - Rn. 21 ff.) ausgeführt hat, spricht gegen das Erfordernis der „objektiven Eignung“ bereits der Umstand, dass § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] den Entschädigungsanspruch für Personen, die „bei [X.] nicht eingestellt worden“ wären, nicht ausschließt, sondern lediglich der Höhe nach begrenzt. Denn auch bei „[X.]“ würden die Bewerber nicht eingestellt, denen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt.

b) Könnte nur ein „objektiv geeigneter“ Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] beanspruchen, würde dies auch dazu führen, dass ihm die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: durch die Richtlinie 2000/78/[X.] - verliehenen Rechte entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] (ua. [X.] 16. Januar 2014 - [X.]-429/12 - [[X.]] Rn. 23; vgl. auch [X.] 26. Juni 2014 - 8 [X.] 547/13 - Rn. 28) durch einen zu eng gefassten Vergleichsmaßstab praktisch unmöglich gemacht, jedenfalls aber übermäßig erschwert würde.

aa) Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 [X.] würde den [X.] mit der schwierigen Abgrenzung der „objektiven Eignung“ von der „individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation“ belasten und dadurch die Wahrnehmung der durch das [X.] und die Richtlinie 2000/78/[X.] verliehenen Rechte erschweren.

Insoweit hat der [X.] in seiner Rechtsprechung stets ausgeführt, dass maßgeblich für die objektive Eignung nicht allein das formelle Anforderungsprofil sei, welches der Arbeitgeber erstellt habe, sondern dass es insoweit auf die Anforderungen ankomme, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber zulässigerweise stellen dürfe. Der Arbeitgeber dürfe an den Bewerber keine Anforderungen stellen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt seien (vgl. etwa [X.] 26. September 2013 - 8 [X.] 650/12 - Rn. 21 mwN; 7. April 2011 - 8 [X.] 679/09 - Rn. 38; 22. Juli 2010 - 8 [X.] 1012/08  - Rn. 55). Die objektive Eignung sei allerdings zu unterscheiden von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf [X.] der Kausalität zwischen Benachteiligung und Grund iSv. § 1 [X.] eine Rolle spiele. Damit werde gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei entscheiden könne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebiete, aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des [X.] de facto beseitigen könne. Denn auch Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten könnten, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürften des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünsche, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung seien (vgl. etwa [X.] 7. April 2011 - 8 [X.] 679/09 - Rn. 39; 22. Juli 2010 - 8 [X.] 1012/08 - Rn. 55).

[X.]) Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 [X.] würde die Geltendmachung eines [X.] aus § 15 Abs. 2 [X.] aber auch aus einem anderen Grund übermäßig erschweren.

Wie der [X.] in seinen Urteilen vom 20. Januar 2016 (- 8 [X.] 194/14 - Rn. 19 ff.) sowie vom 22. Oktober 2015 (- 8 [X.] 384/14 - Rn. 21 ff.) ebenfalls ausgeführt hat, kann die Frage, ob eine „vergleichbare Situation“ iSv. § 3 Abs. 1 [X.] vorliegt, nicht ohne Vergleichsbetrachtung beantwortet werden. Denn an einer „vergleichbaren Situation“ würde es - soweit es um die „objektive Eignung“ der/des Bewerberin/Bewerbers geht - nur dann fehlen, wenn diese/r die geforderte „objektive Eignung“ nicht aufweist, während andere Bewerber/innen, jedenfalls aber der/die ausgewählte Bewerber/in objektiv geeignet sind. Das aus dem Merkmal der vergleichbaren Situation abgeleitete Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Bewerbers würde mithin zu einer Verengung des [X.] führen. Hierdurch würde die Geltendmachung eines [X.] aus § 15 Abs. 2 [X.] übermäßig erschwert. Dies gilt zunächst, soweit den/die Bewerber/in für das Vorliegen einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 [X.] die volle Darlegungs- und Beweislast treffen sollte. Dies gilt aber auch dann, wenn vor dem Hintergrund, dass dem/der Bewerber/in in der Regel nicht bekannt ist, wer sich außer ihm/ihr mit welcher Qualifikation/Eignung auf die ausgeschriebene Stelle beworben hat und für welchen Bewerber/welche Bewerberin der potentielle Arbeitgeber sich entschieden hat und er/sie gegen diesen auch keinen dahingehenden Auskunftsanspruch hat (vgl. [X.] 25. April 2013 - 8 [X.] 287/08 - Rn. 56 unter Hinweis auf [X.] 19. April 2012 -  [X.]-415/10  - [[X.]]), von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen wäre, wonach es ausreichen würde, wenn der/die Bewerber/in die objektive Eignung anderer Bewerber/innen oder des/der letztlich eingestellten Bewerbers/Bewerberin bestreitet mit der Folge, dass der Arbeitgeber dann jedenfalls zur objektiven Eignung dieser Personen substantiiert vorzutragen hätte. In diesem Fall würde der Prozess in der Regel mit einer aufwändigen Tatsachenfeststellung und Klärung der Eignung oder Nichteignung der anderen Bewerber/innen, jedenfalls aber des/der ausgewählten Bewerbers/Bewerberin belastet, ohne dass sich in den Bestimmungen des [X.] und den unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere in denen der Richtlinie 2000/78/[X.] für die Zulässigkeit einer solchen Verengung des [X.] hinreichende Anhaltspunkte finden (vgl. [X.] 20. Januar 2016 - 8 [X.] 194/14 - Rn. 21; 22. Oktober 2015 - 8 [X.] 384/14 - Rn. 23).

cc) Es kommt hinzu, dass das Erfordernis der „objektiven Eignung“ der/des Bewerberin/Bewerbers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 [X.] die Geltendmachung eines [X.] aus § 15 Abs. 2 [X.] dann nahezu praktisch unmöglich machen würde, wenn diese/r die/der einzige Bewerber/in um die Stelle war. In diesem Fall existiert nämlich keine konkrete Vergleichsperson; vielmehr würde es nach § 3 Abs. 1 [X.] auf eine hypothetische Vergleichsperson ankommen, deren objektive Eignung oder Nichteignung sich nicht feststellen ließe.

IV. Der Entschädigungsanspruch des [X.] ist auch nicht aufgrund anderer als der vom [X.] seiner Würdigung zugrunde gelegten Umstände dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt. Die von den [X.] insoweit vorgetragenen Umstände lassen weder für sich betrachtet noch in einer Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des [X.] zu.

1. Soweit die [X.] geltend machen, der Kläger habe in seinem Schriftsatz vom 9. Oktober 2013 eine grundsätzlich ablehnende Haltung gegenüber Großkanzleien zum Ausdruck gebracht, haben sie schon deshalb keinen Umstand dargetan, aus dem auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des [X.] geschlossen werden könnte, weil es sich bei der [X.] zu 1. nicht um eine Großkanzlei handelt.

2. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] kann auf Rechtsmissbrauch auch nicht daraus geschlossen werden, dass der Kläger ggf. auf die rechtzeitige Geltendmachung seiner Forderungen und die Erhebung der [X.] mehr Mühe verwendet hat als auf das Bewerbungsschreiben selbst. Dass das Bewerbungsschreiben möglicherweise aus Textbausteinen zusammengesetzt ist, wie die [X.] mutmaßen, ist angesichts der heutzutage üblichen Verwendung von Textverarbeitungsprogrammen nichts Außergewöhnliches. Die Form, der Zeitpunkt und der Inhalt des Geltendmachungsschreibens des [X.] vom 11. Februar 2013 und seiner auf Zahlung einer Entschädigung gerichteten Klage sind ebenfalls kein Beleg für sein fehlendes Interesse an der Stelle. Eine zügige Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen verlangen schon die in § 15 Abs. 4 [X.] sowie § 61b Abs. 1 ArbGG bestimmten Fristen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine wirksame schriftliche Geltendmachung voraussetzt, dass der Entschädigungsanspruch nach dem Lebenssachverhalt individualisiert und der ungefähren Höhe nach angegeben wird (vgl. [X.] 17. Dezember 2015 - 8 [X.] 421/14 - Rn. 40; 27. Januar 2011 - 8 [X.] 580/09 - Rn. 23). Diese Anforderungen sind auch an eine zulässige und schlüssige Klage zu stellen. Die von den [X.] angeführten Umstände lassen nach alledem nicht den Schluss zu, der Kläger habe sich nicht ernsthaft auf die von der [X.] zu 1. ausgeschriebene Stelle beworben.

[X.]. Aufgrund der bislang vom [X.] getroffenen Feststellungen kann der [X.] nicht abschließend beurteilen, ob und ggf. in welcher Höhe die zulässige Klage begründet ist. Zudem ist den [X.]en Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das [X.] hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, ob der Kläger entgegen den Bestimmungen des [X.] im Bewerbungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies wird das [X.] nachzuholen haben.

1. Dabei wird das [X.] zunächst zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 [X.], dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, dann bestünde, wenn die Beklagte zu 1. die Stelle, auf die sich der Kläger bei dieser beworben hat, entgegen den Vorgaben von § 11 [X.] unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 [X.]) ausgeschrieben hat.

a) Das [X.] wird dabei zu beachten haben, dass das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungskriterium, mit dem ein Rechtsanwalt (m/w) als „Berufsanfänger oder Kollegen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung“ gesucht wird, Personen wegen des in § 1 [X.] genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann iSv. § 3 Abs. 2 [X.].

Sowohl bei dem Begriff „Berufsanfänger/in“ als auch bei dem Begriff der „Berufserfahrung von 1-3 Jahren“ handelt es sich um ein Kriterium, das dem Anschein nach neutral ist iSv. § 3 Abs. 2 [X.]. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Jedoch sind beide Kriterien mittelbar mit dem in § 1 [X.] genannten Grund „Alter“ verknüpft. Bewerber/innen mit einer längeren Berufserfahrung weisen gegenüber Berufsanfänger/innen und gegenüber Bewerber/innen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung typischerweise ein höheres Lebensalter auf (vgl. nur [X.] 18. August 2009 - 1 [X.] - Rn. 33, [X.]E 131, 342). Da die Beklagte zu 1. mit der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderung „Berufsanfänger oder Kollegen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung“ signalisiert, lediglich Interesse an der Gewinnung jüngerer Mitarbeiter/innen zu haben, ist diese Anforderung geeignet, ältere gegenüber jüngeren Personen wegen des Alters in besonderer Weise zu benachteiligen. Typischerweise werden ältere Personen allein wegen dieser Anforderung häufig von vornherein von einer Bewerbung absehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass berufliche Lebensläufe heutzutage vielfältiger sind als früher und ein Wechsel von einer juristischen Tätigkeit in eine andere juristische Tätigkeit auch nach längeren Berufsjahren, ggf. auch erst nach dem Erreichen des regulären Pensionsalters erfolgen kann. Der Befund, dass Berufsanfänger/innen und Menschen mit einer „Berufserfahrung von 1-3 Jahren“ im anwaltlichen Beruf typischerweise junge Menschen sind, besteht jedoch nach wie vor.

b) Zwar kann - wie unter Rn. 75 ausgeführt - das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungskriterium, mit dem „ein Rechtsanwalt (m/w) als Berufsanfänger oder Kollegen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung“ gesucht wird, Personen wegen des in § 1 [X.] genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 [X.] und damit grundsätzlich die Vermutung begründen, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde. Das [X.] wird insoweit allerdings zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 [X.] dann nicht bestünde, wenn die [X.] substantiiert dazu vortragen und im [X.] beweisen sollten, dass das og. Anforderungskriterium durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. In diesem Fall würde bereits der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nach § 3 Abs. 2 [X.] entfallen.

aa) § 3 Abs. 2 [X.] dient der Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/[X.] in das nationale Recht. § 3 Abs. 2 [X.] ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] auszulegen.

Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/[X.] unterscheidet zwischen Diskriminierungen, die unmittelbar auf den in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] angeführten Merkmalen beruhen, und den mittelbaren Diskriminierungen. Während eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nur nach Maßgabe von Art. 6 Abs. 1 und - des hier nicht einschlägigen Abs. 2 - der Richtlinie 2000/78/[X.] gerechtfertigt werden kann, können diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/[X.] schon der Qualifikation als Diskriminierung entgehen, sofern sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind ( [X.] 5. März 2009 - [X.]-388/07  - [Age [X.]oncern England] Rn. 59, Slg. 2009, [X.]; vgl. etwa [X.] 16. Oktober 2014 - 6 [X.] 661/12 - Rn. 41, [X.]E 149, 297; 18. Februar 2014 - 3 [X.] 833/12 - Rn. 42; 18. August 2009 - 1 [X.] - Rn. 31, [X.]E 131, 342).

Das von dem neutralen Kriterium verfolgte „rechtmäßige“ Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, muss deshalb zwar kein „legitimes“ Ziel iSv. § 10 Satz 1 [X.] sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sein, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein. Es muss sich aber um ein objektives Ziel handeln, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 [X.] zu tun hat (vgl. etwa [X.] 20. März 2003 - [X.]-187/00 - [[X.]] Rn. 50 mwN, Slg. 2003, [X.]; 17. Juni 1998 - [X.]-243/95 - [[X.] und [X.]] Rn. 34 mwN, Slg. 1998, [X.]). Zudem muss das differenzierende Kriterium zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels erforderlich und angemessen sein.

[X.]) Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber.

Für eine solche Auslegung von § 3 Abs. 2 [X.] spricht nicht nur die inhaltsgleiche Formulierung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/[X.] „es sei denn“, sondern auch der Umstand, dass der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nicht erfüllt ist, wenn ua. das neutrale Kriterium durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Bei § 3 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] handelt es sich demnach um eine für den Arbeitgeber günstige Ausnahmebestimmung. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von § 3 Abs. 2 [X.]. Zwar ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass der sehr weite Anwendungsbereich, der von § 3 Abs. 2 Halbs. 1 [X.] eröffnet werde, nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] einer Einschränkung bedürfe, für die der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trage ([X.]16/1780 S. 33). Diese Vorstellung des nationalen Gesetzgebers ist jedoch unbeachtlich. Eine Auslegung von § 3 Abs. 2 [X.] dahin, dass der Arbeitnehmer, der den Grund für die neutralen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren iSv. § 3 Abs. 2 [X.] regelmäßig nicht kennt, darzulegen und zu beweisen hätte, dass die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nicht vorliegen, wäre unvereinbar mit den Vorgaben des Unionsrechts, wonach dem Arbeitnehmer die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: die Richtlinie 2000/78/[X.] - verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert werden darf (vgl. etwa [X.] 16. Januar 2014 - [X.]-429/12 - [[X.]] Rn. 23).

2. Sollte das [X.] zu dem Ergebnis gelangen, dass die Stelle, auf die der Kläger sich beworben hat, von der [X.] zu 1. unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben wurde und deshalb die Vermutung iSv. § 22 [X.] besteht, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, wird es zu prüfen haben, ob die [X.] Tatsachen vorgetragen und im [X.] bewiesen haben, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 [X.] genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des [X.] geführt haben.

a) Solche Gründe können zwar in der Regel nicht darin liegen, dass der Arbeitgeber später von einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers absieht, die Stelle also nach Beginn der eigentlichen Bewerberauswahl unbesetzt bleibt (vgl. im Einzelnen [X.] 23. August 2012 - 8 [X.] 285/11 - Rn. 23 mwN). Die Auslegung und Anwendung von § 22 [X.] darf nicht dazu führen, dass der Arbeitgeber es in der Hand hat, durch eine geeignete Verfahrensgestaltung die [X.]hancen von Bewerbern und Bewerberinnen wegen der in § 1 [X.] genannten Gründe so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird (vgl. [X.] 21. September 2006 - 1 BvR 308/03 - Rn. 13 mwN, [X.]K 9, 218). Eine andere Bewertung ist aber dann geboten, wenn der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen, zB weil zwischenzeitlich das Erfordernis, die Stelle überhaupt (neu) zu besetzen, entfallen ist, abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung der klagenden [X.] bei ihm eingegangen ist. In einem solchen Fall hat es kein Auswahlverfahren mehr gegeben, im Rahmen dessen die klagende [X.] hätte diskriminiert werden können.

b) Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende [X.] wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes benachteiligt, aber auch dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im [X.] beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes ausschließt. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im [X.] beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende [X.] aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.

Dabei muss sich die Anforderung, wegen deren Nichterfüllung die klagende [X.] und ggf. andere Bewerber/innen aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, nicht ausdrücklich aus der Stellenausschreibung ergeben. Insoweit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anforderung in der Stellenausschreibung „Anklang“ gefunden hat oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lässt. Wird beispielsweise mit einer Stellenausschreibung eine Person gesucht, die über eine „herausragende“, „hervorragende“ oder „erstklassige“ (hier: juristische) Qualifikation verfügt, ist es jedenfalls dem privaten Arbeitgeber unbenommen, all die Bewerber/innen, die eine bestimmte Examensnote nicht erzielt haben, aus dem weiteren Auswahlverfahren auszunehmen. Jede/r Bewerber/in muss in einem solchen Fall bereits aufgrund der Stellenausschreibung damit rechnen, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren, insbesondere wenn viele Bewerbungen eingehen, womöglich nur die Bewerbungen mit bestimmten Examensnoten eine Vorsichtung erfolgreich durchlaufen. Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen „Anklang“ gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen, vom Arbeitgeber seiner [X.] nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden dürfen. Insoweit muss der Arbeitgeber dartun und im [X.] beweisen, dass diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben wurden ([X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.] 536/08 - Rn. 43 mwN, [X.]E 131, 86).

c) Soweit der Arbeitgeber darlegt und im [X.] beweist, dass die klagende [X.] eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/den Beruf an sich ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge regelmäßig kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 [X.] genannten Grund.

d) Entsprechendes kann gelten, sofern der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden [X.] bei ihm eingegangen ist. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden [X.] besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] aus ([X.] 17. August 2010 - 9 [X.] 839/08 - Rn. 42). Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wird und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt (vgl. dazu [X.] 19. August 2010 - 8 [X.] 370/09 - Rn. 30; 17. August 2010 - 9 [X.] 839/08 - aaO).

aa) Vorliegend haben die [X.] zwar geltend gemacht, die Beklagte zu 1. habe in der [X.] nur „eine“ Stelle, wahlweise in Vollzeit oder Teilzeit ausgeschrieben. Auch haben sie substantiiert dazu vorgetragen, dass diese Stelle bereits besetzt war, als die Bewerbung des [X.] bei der [X.] zu 1. einging.

[X.]) Mit diesem Vorbringen allein hätten sie allerdings eine etwaige Vermutung, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, nicht widerlegt. Die Stellenausschreibung der [X.] zu 1. in der [X.] kann aus der Sicht eines objektiven Empfängers nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte zu 1. zwei Stellen ausgeschrieben hatte, von denen eine in Vollzeit und die andere in Teilzeit zu besetzen war. Es wurden ausdrücklich in zwei untereinander befindlichen Absätzen, die jeweils mit „■“ eingeleitet wurden, „ein Rechtsanwalt (m/w) Vollzeit“ und „ein Rechtsanwalt (m/w) Teilzeit“ und damit zwei Rechtsanwälte (m/w) gesucht. Hätte die Beklagte zu 1. nur eine Stelle eines Rechtsanwalts (m/w), wahlweise in Vollzeit oder Teilzeit ausschreiben wollen, wäre eine entsprechende Formulierung nicht nur möglich gewesen, sie hätte auch nahegelegen.

cc) Vor diesem Hintergrund und da die Beklagte zu 1. in der Stellenausschreibung keine Bewerbungsfrist gesetzt hatte und sie entgegen der Annahme des [X.] auch nicht verpflichtet war, vor der Stellenbesetzung zumindest die Frist von einer Woche nach Erscheinen der Stellenausschreibung in der Printausgabe der [X.] einzuhalten, könnte der Einwand der [X.], die Stelle sei bereits besetzt gewesen, als die Bewerbung des [X.] bei der [X.] zu 1. einging, aber dennoch erheblich sein. Voraussetzung hierfür wäre allerdings, dass die [X.] substantiiert dazu vortragen und im [X.] beweisen, dass tatsächlich nur eine Stelle zu besetzen war und dass der veröffentlichte Text der Stellenausschreibung auf ein Missverständnis bzw. ein Versehen zurückzuführen ist. Im Übrigen dürfte die Besetzung der Stelle vor Eingang der Bewerbung des [X.] nicht gleichwohl zu dessen Benachteiligung geführt haben.

3. Sollte sich ergeben, dass nicht ausschließlich andere Gründe als das Alter zu einer ungünstigeren Behandlung des [X.] geführt haben, wird das [X.] auf ein entsprechendes Vorbringen der [X.], das im [X.] zu beweisen wäre, auch der Frage nachzugehen haben, ob die unmittelbare Benachteiligung, die der Kläger durch die Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat, ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 oder § 10 [X.] zulässig war. Sowohl § 8 Abs. 1 als auch § 10 [X.] enthalten für den Arbeitgeber günstige Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes, hier des Alters (vgl. hierzu etwa [X.] 13. September 2011 - [X.]-447/09 - [[X.] ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, [X.]; 5. März 2009 - [X.]-388/07 - [Age [X.]oncern England] Rn. 46, Slg. 2009, [X.]), weshalb den Arbeitgeber - hier die [X.] - bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in diesen Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft (zur Darlegungs- und Beweislast nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] vgl. etwa [X.] 21. Juli 2011 - [X.]-159/10, [X.]-160/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 83, Slg. 2011, [X.]).

a) Nach § 8 Abs. 1 [X.] ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

§ 8 Abs. 1 [X.] dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] in das nationale Recht. § 8 Abs. 1 [X.] ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] eng auszulegen. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 [X.] nur gerechtfertigt, wenn sämtliche in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das [X.] wird bei einer evtl. Anwendung von § 8 Abs. 1 [X.] nicht nur zu beachten haben, dass nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann, sondern auch, dass ein solches Merkmal - oder sein Fehlen - nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 [X.] ist, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt (vgl. etwa [X.] 13. September 2011 - [X.]-447/09 - [[X.] ua.] Rn. 66, Slg. 2011, [X.]; 12. Januar 2010 - [X.]-229/08 - [[X.]] Rn. 35, Slg. 2010, [X.]; [X.] 22. Mai 2014 - 8 [X.] 662/13 - Rn. 34, [X.]E 148, 158). Stellt ein Merkmal, das insbesondere mit dem Alter zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, kann eine unterschiedliche Behandlung zudem nur unter sehr begrenzten Bedingungen gerechtfertigt sein ([X.] 13. September 2011 - [X.]-447/09 - [[X.] ua.] Rn. 71, Slg. 2011, [X.]).

b) Nach § 10 Satz 1 [X.] ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 [X.] müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 [X.] enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, nach denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 [X.] insbesondere gerechtfertigt sein können (vgl. etwa [X.] 24. Januar 2013 - 8 [X.] 429/11 - Rn. 45; 25. Februar 2010 - 6 [X.] 911/08 - Rn. 35, [X.]E 133, 265; 22. Januar 2009 - 8 [X.] 906/07  - Rn. 40 , [X.]E 129, 181 ). Bei einer evtl. Anwendung von § 10 [X.] wird das [X.] Folgendes zu beachten haben:

aa) § 10 [X.] dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/[X.] in das nationale Recht (dazu auch [X.] 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 21, [X.]E 147, 279), wobei die Richtlinie ihrerseits das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ([X.] 22. November 2005 - [X.]-144/04 - [[X.]] Rn. 75, Slg. 2005, [X.]; [X.] 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - Rn. 63, [X.]E 139, 19) sowie das in Art. 21 der [X.]harta der Grundrechte der [X.] verankerte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisiert ([X.] 13. September 2011 - [X.]-447/09 - [[X.] ua.] Rn. 38, Slg. 2011, [X.]; [X.] 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - aaO). § 10 [X.] ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] auszulegen (dazu auch [X.] 21. Oktober 2014 - 9 [X.] 956/12 - Rn. 17, [X.]E 149, 315; 12. Juni 2013 - 7 [X.] 917/11 - Rn. 32; 5. März 2013 - 1 [X.] 417/12 - Rn. 40).

[X.]) § 10 Satz 1 [X.] definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs des legitimen Ziels ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] zurückzugreifen. Legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.], dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind - obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist ([X.] 13. September 2011 - [X.]-447/09 - [[X.] ua.] Rn. 80, Slg. 2011, [X.]) - wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“ (vgl. [X.] 13. September 2011 - [X.]-447/09 - [[X.] ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch [X.] 23. Juli 2015 - 6 [X.] 457/14 - Rn. 36, [X.]E 152, 134; 19. Dezember 2013 - 6 [X.] 790/12 - Rn. 26 mwN, [X.]E 147, 89). Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Dabei ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift den Arbeitgebern bei der Verfolgung der sozialpolitischen Ziele einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt ([X.] 21. Juli 2011 - [X.]-159/10, [X.]-160/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 52, Slg. 2011, [X.]; 5. März 2009 - [X.]-388/07 - [Age [X.]oncern England] Rn. 46, Slg. 2009, [X.]). Ein unabhängig von [X.] verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung jedoch nicht rechtfertigen (vgl. [X.] 23. Juli 2015 - 6 [X.] 457/14 - aaO).

cc) Nach § 10 Satz 1 [X.] reicht es - ebenso wie nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] - für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 [X.] verfolgt; hinzukommen muss nach § 10 Satz 2 [X.], dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen (vgl. etwa [X.] 9. September 2015 - [X.]-20/13 - [[X.]] Rn. 43; 26. September 2013 - [X.]-546/11 - [[X.] Jurist- og Økonomforbund] Rn. 55 f.). Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 10 Satz 2 [X.] die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Personen zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden (vgl. etwa [X.] 9. September 2015 - [X.]-20/13 - [[X.]] aaO; 26. Februar 2015 - [X.]-515/13 - [Ingeniørforeningen i Danmark] Rn. 25; 26. September 2013 - [X.]-546/11 - [[X.] Jurist- og Økonomforbund] Rn. 56) und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist (vgl. [X.] 9. September 2015 - [X.]-20/13 - [[X.]] aaO; 26. September 2013 - [X.]-546/11 - [[X.] Jurist- og Økonomforbund] Rn. 59; 22. November 2005 - [X.]-144/04 - [[X.]] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, [X.]).

dd) Um darzutun, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 [X.] gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. [X.] 21. Juli 2011 - [X.]-159/10, [X.]-160/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 77, Slg. 2011, [X.]; 5. März 2009 - [X.]-388/07 - [Age [X.]oncern England] Rn. 51, Slg. 2009, [X.]; 22. November 2005 - [X.]-144/04 - [[X.]] Rn. 65, Slg. 2005, [X.]; vgl. auch [X.] 26. Mai 2009 - 1 [X.] 198/08 - Rn. 35, [X.]E 131, 61). Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten (vgl. [X.] 21. Juli 2011 - [X.]-159/10, [X.]-160/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 82, aaO).

II. Sofern das [X.] zu dem Ergebnis gelangen sollte, das Benachteiligungsverbot des [X.] sei verletzt und dem Kläger stehe nach § 15 Abs. 2 [X.] dem Grunde nach eine Entschädigung zu, wird es zu beachten haben, dass auch bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.] alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen sind (vgl. ua. [X.] 22. Mai 2014 - 8 [X.] 662/13 - Rn. 44, [X.]E 148, 158; 23. August 2012 - 8 [X.] 285/11 - Rn. 38; 17. Dezember 2009 - 8 [X.] 670/08 - Rn. 38; 22. Januar 2009 - 8 [X.] 906/07 - Rn. 82 mwN, [X.]E 129, 181). Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten (vgl. [X.] 25. April 2013 - [X.]-81/12 - [Asociatia A[X.][X.]EPT] Rn. 63; 22. April 1997 - [X.]-180/95 - [[X.]] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, [X.]; [X.] 22. Mai 2014 - 8 [X.] 662/13 - aaO). Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt ([X.] 25. April 2013 - [X.]-81/12 -  [Asociatia A[X.][X.]EPT] Rn. 63 mwN; [X.] 22. Mai 2014 - 8 [X.] 662/13 - aaO).

D. Im Hinblick auf die vom [X.] zu treffende Kostenentscheidung weist der [X.] darauf hin, dass sich diese - entgegen der Rechtsauffassung des [X.] - nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 91 ff. ZPO richtet, wobei bei einem nur teilweisen Obsiegen/Unterliegen des [X.] Veranlassung bestehen kann, von der in § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch zu machen. Zwar trifft es zu, dass Verfahren, die Klagen wegen Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des [X.] zum Gegenstand haben, nicht weniger günstig gestaltet sein dürfen als Klageverfahren, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Grundsatz der Äquivalenz) und dass die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf (Grundsatz der Effektivität) (st. Rspr. des [X.], vgl. nur 28. Januar 2015 - [X.]-417/13 - [[X.]] Rn. 61 mwN). Dies ist aber bei Anwendung der §§ 91 ff. ZPO, nach denen sich der gerichtliche Kostenausspruch generell und einheitlich nach Obsiegen und Unterliegen richtet, ohne nach der „Herkunft“ des geltend gemachten Klageanspruchs zu differenzieren, nicht der Fall.

        

    [X.]    

        

    Winter    

        

    [X.]    

        

        

    [X.] Volz ist
an der Unterschriftsleistung verhindert.
[X.]    

        

    B. Stahl    

        

                 

Meta

8 AZR 477/14

19.05.2016

Bundesarbeitsgericht 8. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Berlin, 20. Juni 2013, Az: 34 Ca 3498/13, Urteil

§ 1 AGG, § 2 Abs 1 Nr 1 AGG, § 3 Abs 1 AGG, § 3 Abs 2 AGG, § 6 Abs 1 S 2 AGG, § 7 Abs 1 AGG, § 8 Abs 1 AGG, § 9 AGG, § 10 AGG, § 11 AGG, § 15 Abs 2 AGG, § 15 Abs 4 AGG, Art 12 Abs 1 GG, Art 1 EGRL 78/2000, Art 2 Abs 2 Buchst b EGRL 78/2000, Art 3 Abs 1 EGRL 78/2000, Art 4 Abs 1 EGRL 78/2000, Art 6 EGRL 78/2000, § 242 BGB, § 12a ArbGG, § 61b Abs 1 ArbGG

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.05.2016, Az. 8 AZR 477/14 (REWIS RS 2016, 11169)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 11169

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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Referenzen
Wird zitiert von

8 AZR 73/16

8 AZR 454/15

14 Sa 1427/16

15 Ca 472/21

4 Sa 402/14

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