Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.10.2020, Az. I ZR 147/18

Die Klägerin ist eine Konzerngesellschaft der [X.], die Duftwässer herstellt und vertreibt. Die ebenfalls zu diesem Konzern gehörende [X.] ist Inhaberin der Unionsmarke Nr. 002786713 [X.]! (Klagemarke), die Schutz für Parfümerien beansprucht.

Die [X.] bedient sich für den Vertrieb ihrer Waren eines selektiven Systems. Der von der Klägerin verwendete [X.], in dem die Händler als "[X.]e" bezeichnet werden, enthält unter anderem folgende Regelungen:

Die [X.] gehören zum [X.]. Ein Testkäufer der Klägerin bestellte am 23. November 2015 über den von der am Revisionsverfahren nicht beteiligten [X.] zu 1 technisch betriebenen Internetauftritt unter [X.] bei der in [X.] ansässigen [X.] zu 2 (im Folgenden nur: Beklagte) zwei Exemplare des Duftwassers "[X.] Homme/Man EdT, [X.] 75 ml", die die Beklagte an diesen lieferte.

Die Klägerin hat behauptet, bei den von der [X.] gelieferten Produkten handele es sich um Ware, die sie nach [X.] geliefert habe. Die Beklagte hat behauptet, sie habe sie von einem autorisierten Vertragshändler eines [X.], zum Konzern der Klägerin gehörenden Unternehmens erworben.

Die Klägerin hat - soweit noch von Bedeutung - nach erfolgloser Abmahnung beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen,

Außerdem hat sie die Beklagte auf ihr zu erteilende Auskünfte und auf Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben ([X.], Urteil vom 26. September 2017 - 33 O 691/16, juris). Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 104 = [X.], 1386).

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Deshalb habe das [X.] zu Recht auch die Folgeansprüche zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin sei zur Geltendmachung der in Rede stehenden Ansprüche berechtigt, weil die Markeninhaberin sie ermächtigt habe, vor [X.] Zivilgerichten gegen Verletzungen der [X.] vorzugehen. Die [X.] habe durch den Verkauf und die Lieferung zweier Exemplare "[X.]! Homme/Man EdT, [X.] 75 ml" an den Testkäufer die [X.] verletzt. Die [X.] könne sich nicht darauf berufen, dass hinsichtlich der von ihr verkauften Waren Erschöpfung eingetreten sei. Sie treffe die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöpfung. Zwar komme eine Umkehr der Beweislast in Betracht, wenn die [X.] es dem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzu[X.]n und damit die Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Davon sei jedoch nicht auszugehen. Die Klägerin betreibe allerdings ein selektives Vertriebssystem, das den Verkauf an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems verbiete. Dieses Verbot sei jedoch dahingehend eingeschränkt, dass [X.] in einem Vertragsstaat des Abkommens über den [X.] beliefert werden dürften. Eine tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte bestehe daher nicht. Die [X.] sei der sie treffenden Darlegungslast nicht nachgekommen, weil sie ihre Bezugsquelle in der [X.] nicht offenbart habe.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu [X.]). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klage nicht stattgegeben werden (dazu [X.]I).

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ist gegeben. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 9. November 2017 - [X.]/16, [X.], 516 Rn. 12 = [X.], 461 - [X.]; Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 138/16, [X.], 924 Rn. 12 = [X.], 1074 - [X.]; Urteil vom 7. November 2019 - I ZR 222/17, [X.], 647 Rn. 22 = [X.], 730 - Club [X.]), folgt aus dem Umstand, dass die [X.] in [X.] eine Niederlassung unterhält. Dies begründet die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 7 Nr. 5 Brüssel-Ia-VO ([X.]/[X.], ZPO, 33. Aufl., § 21 Rn. 4; [X.]/[X.] aaO Art. 7 EuGVVO Rn. 117 f.). Außerdem hat sich die [X.] auf das Verfahren vor den [X.] Gerichten rügelos eingelassen, so dass die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte auch nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO gegeben ist (vgl. [X.], [X.], 924 Rn. 12 bis 18 - [X.]).

2. Die Klägerin ist von der Markeninhaberin ermächtigt, den Unterlassungsanspruch und die Auskunftsansprüche im eigenen Namen in Prozessstandschaft geltend zu machen.

a) Nach Art. 22 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke ([X.]) und Art. 25 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung ([X.]) 2017/1001 über die Unionsmarke ([X.]) kann der Lizenznehmer ein Verfahren wegen Verletzung einer Gemeinschaftsmarke oder Unionsmarke nur mit Zustimmung des Markeninhabers anhängig machen.

b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Bestätigungen der Markeninhaberin festgestellt, dass eine entsprechende Zustimmung der Markeninhaberin vorliegt. Die Revision erhebt insoweit keine [X.]. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

c) Das Berufungsgericht hat es allerdings versäumt, Feststellungen dazu zu treffen, ob die Klägerin Lizenznehmerin der Markeninhaberin ist. Diese Feststellungen können jedoch im Revisionsverfahren nachgeholt werden.

aa) Die Prozessstandschaft der Klägerin, die vorliegend in Rede steht, betrifft eine Prozessvoraussetzung, deren Vorliegen das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 2012 - [X.], [X.], 630 Rn. 52 = [X.], 824 - [X.]; Urteil vom 6. Februar 2013 - [X.], [X.], 925 Rn. 25 = [X.], 1198 - [X.]).

bb) Aus den im Rechtsstreit vorgelegten Schriftstücken ergibt sich nicht nur, dass die Markeninhaberin die Klägerin zur Prozessführung im eigenen Namen ermächtigt hat, sondern auch, dass sie die Klägerin autorisiert hat, Produkte der Marke "[X.]!" herzustellen und zu vertreiben. Dabei handelt es sich der Sache nach um eine Bestätigung der Markeninhaberin, dass sie der Klägerin eine Lizenz an der [X.] eingeräumt hat. Ob die von der [X.]n bestrittene Behauptung der Klägerin zutrifft, dass sie tatsächlich Herstellerin und weltweite Vertreiberin von [X.]!-Produkten ist, ist für die Frage, ob ihr eine Lizenz erteilt worden ist, ohne Bedeutung.

II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die vom [X.] zugesprochenen Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten zu. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin berechtigt ist, alle mit der Klage geltend gemachten Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen (dazu [X.]I 2). Das Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die [X.] die [X.] verletzt hat (dazu [X.]I 3). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch nicht angenommen werden, dass es der [X.]n verwehrt ist, sich auf eine Erschöpfung der Markenrechte zu berufen (dazu [X.]I 4).

1. Soweit die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der [X.]n sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 16. November 2017 - I ZR 160/16, [X.], 541 Rn. 12 = [X.], 429 - Knochenzement II, mwN). An die Stelle der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung im November 2015 geltenden Art. 102 Abs. 1 Satz 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a [X.] sind mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 die Regelungen der Art. 130 Abs. 1 Satz 1, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a [X.] getreten. Für den Streitfall erhebliche Rechtsänderungen sind hiermit nicht verbunden. Art. 102 Abs. 1 Satz 1 [X.] und Art. 130 Abs. 1 Satz 1 [X.] regeln gleichermaßen, dass ein Unionsmarkengericht, das die Verletzung einer Unionsmarke feststellt, dem [X.]n die Fortsetzung der Verletzungshandlung verbietet, sofern dem nicht besondere Gründe entgegenstehen. Sowohl nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a [X.] als auch nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. a [X.] umfasst das Markenrecht das Recht des Inhabers, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke oder Unionsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Gemeinschaftsmarke oder Unionsmarke eingetragen ist.

Dasselbe gilt für den von der [X.]n erhobenen [X.]. Nach Art. 15 Abs. 1 [X.] (Art. 13 Abs. 1 [X.]) gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von dem Inhaber oder mit dessen Zustimmung im [X.] in den Verkehr gebracht worden sind. Die Erschöpfung tritt vorbehaltlich des Art. 15 Abs. 2 [X.] (Art. 13 Abs. 2 [X.]) hinsichtlich aller Handlungen ein, die nach Art. 9 Abs. 3 [X.] (Art. 9 Abs. 2 [X.]) eine Verletzung der Marke darstellen können.

Für die der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen dienenden Auskunftsansprüche und den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es allein auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme des beanstandeten Verhaltens an (vgl. [X.], Urteil vom 11. Januar 2018 - [X.], [X.], 832 Rn. 45 = [X.], 950 - [X.]; Urteil vom 28. Juni 2018 - I ZR 221/16, [X.], 76 Rn. 8 = [X.], 77 - beauty for less; Urteil vom 26. Juli 2018 - [X.], [X.], 1044 Rn. 9 = [X.], 1202 - [X.]). Maßgeblich sind danach für die Auskunftsansprüche Art. 102 Abs. 1 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 125b Nr. 2 und § 19 Abs. 1 und 3 [X.] in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung und für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten die §§ 670, 683, 677 BGB ([X.], Urteil vom 7. März 2019 - [X.], [X.], 953 Rn. 15 = [X.], 1186 - Kühlergrill).

2. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin berechtigt ist, alle in Rede stehenden Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen.

a) Die Klägerin ist nach Art. 22 Abs. 3 Satz 1 [X.] und Art. 25 Abs. 3 Satz 1 [X.] als Lizenznehmerin berechtigt, für den Fall der Verletzung der [X.] Unterlassungsansprüche gegen die [X.] im eigenen Namen geltend zu machen.

b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Klägerin berechtigt ist, von der [X.]n die Erteilung der begehrten Auskünfte zu verlangen.

aa) Dem Lizenznehmer steht nach der Rechtsprechung des [X.]s kein eigener Schadensersatzanspruch zu. Vielmehr kann der Lizenzgeber als Markeninhaber im Wege der Drittschadensliquidation einen dem Lizenznehmer entstandenen Schaden geltend machen oder der vom Markeninhaber zur Geltendmachung im eigenen Namen ermächtigte Lizenznehmer den Schadensersatzanspruch des Lizenzgebers einklagen, wobei im letztgenannten Fall Zahlung an den Markeninhaber beantragt werden muss (vgl. [X.], [X.], 925 Rn. 57 - [X.], mwN; [X.], Urteil vom 30. Juli 2015 - [X.], [X.], 1223 Rn. 50 = [X.], 1501 - Posterlounge). Auf Leistung an sich selbst kann der Lizenznehmer nur klagen, wenn der Markeninhaber zusätzlich zur Zustimmung nach Art. 22 Abs. 3 Satz 1 [X.] und Art. 25 Abs. 3 Satz 1 [X.] auch eine materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung erteilt oder seinen Schadensersatzanspruch an den Lizenznehmer abgetreten hat (vgl. [X.], [X.], 630 Rn. 51 - [X.]).

bb) Das Bestehen einer solchen Ermächtigung oder Abtretung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Eine Ermächtigung des Markeninhabers zur Prozessführung wie diejenige, die die Klägerin im Rechtsstreit vorgelegt hat, enthält regelmäßig keine schlüssige Einziehungsermächtigung. Der Annahme eines solchen [X.] stehen die berechtigten Interessen des Markeninhabers entgegen, dass ohne seine Zustimmung die Leistung nicht an den Lizenznehmer bewirkt werden darf (vgl. [X.], [X.], 630 Rn. 51 - [X.]).

cc) Der Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung der Bezifferung des Schadens und teilt das rechtliche Schicksal des Schadensersatzanspruchs ([X.], [X.], 1223 Rn. 50 - Posterlounge). Da nicht festgestellt ist, dass die Markeninhaberin die Klägerin zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ermächtigt hat, kann auch nicht beurteilt werden, ob die Klägerin berechtigt ist, die Ansprüche auf eine ihr gegenüber zu erteilende Auskunft über Name und Anschrift des Vorlieferanten der Produkte, die Gegenstand des [X.] gewesen sind, und über die Menge der von diesem Vorlieferanten bestellten, erhaltenen und in der Bundesrepublik [X.] ausgelieferten Waren sowie über die dafür gezahlten Preise, geltend zu machen.

3. Die [X.] hat ohne Zustimmung der Markeninhaberin ein mit der [X.] identisches Zeichen für identische Waren im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Buchst. a [X.] (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a [X.]) verwendet.

a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die [X.] an den Testkäufer der Klägerin zwei Exemplare "[X.]! Homme/Man EdT, [X.] 75 ml" geliefert hat. Die [X.] hat damit den Tatbestand einer Markenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Doppelidentität im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a [X.] und Art. 9 Abs. 2 Buchst. a [X.] verwirklicht. Die [X.] hat im geschäftlichen Verkehr mit der [X.] identische Zeichen für identische Waren verwendet, für die die Marke Schutz genießt.

b) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Klägerin oder die Markeninhaberin dieser Benutzung des Zeichens durch die [X.] zugestimmt haben. Die Revision macht dies auch nicht geltend.

c) Damit ist der Tatbestand der Markenverletzung erfüllt. Es kommt entgegen der Ansicht der Revision in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von der [X.]n bestrittene Behauptung der Klägerin zutrifft, bei den von ihr im Rechtsstreit vorgelegten Waren habe es sich um die von der [X.]n an den Testkäufer gelieferten Waren gehandelt. Dieser Umstand kann allenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob das Recht aus der [X.] an den in Rede stehenden Produkten erschöpft ist (siehe dazu unter [X.], Rn. 59).

4. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] könne sich nicht darauf berufen, die Waren seien von der Markeninhaberin oder mit deren Zustimmung im [X.] in den Verkehr gebracht worden und die daran bestehenden Markenrechte gemäß Art. 15 Abs. 1 [X.] (Art. 13 Abs. 1 [X.]) erschöpft. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die [X.] sei für das Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung beweisbelastet und habe diesen Beweis nicht geführt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Im Streitfall ist nicht geklärt, in welchem Gebiet die streitgegenständlichen Waren erstmals durch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in Verkehr gebracht worden sind. Nach der Darstellung der Klägerin sind die später bei der [X.]n erworbenen Waren zunächst nach [X.] geliefert worden. Die [X.] behauptet, sie habe die an den Testkäufer der Klägerin versandten Produkte von einem autorisierten Vertragshändler eines [X.] -Unter-nehmens erworben. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

b) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt, dass grundsätzlich die [X.] für die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung die Darlegungs- und Beweislast trägt. Steht wie im Streitfall fest, dass die [X.] ohne Zustimmung der Markeninhaberin im geschäftlichen Verkehr mit den [X.]n identische Zeichen für identische Waren verwendet hat, für die die Marken Schutz genießen, stellt dies eine Markenverletzung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a [X.] (Art. 9 Abs. 2 Buchst. a [X.]) dar, es sei denn, es handelt sich um Waren, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im [X.] in Verkehr gebracht worden sind. Es obliegt der [X.]n der Nachweis dafür, dass diese Produkte unter dieser Marke durch die Markeninhaberin oder mit deren Zustimmung in der [X.] beziehungsweise im [X.] in den Verkehr gebracht worden sind ([X.], [X.], 626 Rn. 26 - [X.] I; [X.], 630 Rn. 39 - [X.]).

c) Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 A[X.]V gebieten jedoch eine Modifizierung der allgemeinen [X.], dass der wegen einer Markenrechtsverletzung in Anspruch genommene [X.] für die Voraussetzungen der Erschöpfung darlegungs- und beweisbelastet ist, für den Fall, dass diese [X.] es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzu[X.]n und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen ([X.], Urteil vom 8. April 2003 - [X.]/00, [X.]. 2003, [X.], [X.], 512 Rn. 38 - [X.] [stüssy]). Die Regelungen zur Erschöpfung der Markenrechte haben den Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen (zu Art. 7 [X.] aF: [X.], Urteil vom 11. Juli 1996 - C-427/93, [X.]. 1996, [X.] Rn. 40 = [X.]. 1996, 1144 - [X.]). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im [X.] über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des [X.]s in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat ([X.], [X.], 512 Rn. 42 - [X.] [stüssy]; [X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - I ZR 193/97, [X.], 156, 158 [juris Rn. 25] = WRP 2004, 243 - stüssy II; Urteil vom 3. Februar 2011 - [X.], [X.], 820 Rn. 28 = [X.], 1180 - Kuchenbesteck-Set; [X.], [X.], 626 Rn. 30 - [X.] I; [X.], 630 Rn. 29 - [X.]). Ein ausschließliches Vertriebssystem liegt vor, wenn es in den Ländern der [X.] und des [X.]s jeweils (nur) einen Alleinvertriebsberechtigten gibt, der vertraglich verpflichtet ist, die in Rede stehende Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen [X.] abzugeben ([X.], [X.], 156, 158 [juris Rn. 26] - stüssy II). Zum Beweis der tatsächlichen Gefahr einer [X.] bedarf es nicht des unmittelbaren Nachweises, dass der Markeninhaber eine (weitere) [X.] tatsächlich beabsichtigt. Die tatsächliche Gefahr der [X.] besteht schon dann, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die [X.] seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des [X.]s von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems untersagt ist. In diesem Fall spricht bereits die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Markeninhaber - schon um sein Vertriebssystem aufrechtzuerhalten - auf seinen Vertragshändler einwirken wird, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen (vgl. [X.], [X.], 156, 158 [juris Rn. 27] - stüssy II; [X.], 626 Rn. 30 - [X.] I; [X.], 630 Rn. 30 - [X.]).

d) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zwar ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft zu hohe Anforderungen an die Darlegung der Gefahr einer [X.] gestellt.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, selektive Vertriebssysteme seien dadurch charakterisiert, dass sich der Anbieter verpflichte, die Vertragswaren unmittelbar oder mittelbar nur an anhand festgelegter Merkmale ausgewählte Händler zu verkaufen und sich diese verpflichteten, die betreffenden Waren nicht an Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen seien. Das Verbot des Weiterverkaufs an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems [X.] für sich genommen lediglich das Vertriebssystem gegen Außenseiter ab. Werde ein selektives Vertriebssystem in einigen oder allen Mitgliedstaaten praktiziert, finde eine Abschottung der nationalen Märkte durch ein vertragliches Verbot nur statt, wenn den Vertragshändlern auch die Belieferung von Vertragshändlern in anderen Mitgliedstaaten untersagt sei. Dann würden innerhalb des Vertriebssystems nationale Schranken errichtet. Das hier in Rede stehende Vertriebssystem kenne nach Ziffer 5.2 des vorgelegten [X.]s zwar ein Verbot des Verkaufs an Außenseiter. Dieses Verbot erfahre indes durch die "[X.]-Klausel" in Ziffer 5.3 eine entscheidende Einschränkung. Danach dürften [X.] in einem Vertragsstaat des Abkommens über den [X.] unter den in den Ziffern 5.4 und 5.5 aufgestellten Bedingungen beliefert werden. Die Klausel ermögliche den grenzüberschreitenden Warenverkehr im Binnenmarkt, so dass insoweit eine Abschottung der nationalen Märkte durch Verhinderung des grenzüberschreitenden Vertriebs der Waren im Binnenmarkt nicht vorliege. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

bb) Die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn der Markeninhaber seine Waren im [X.] über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unterhält, mit dem er ebenso verhindern kann, dass die in Rede stehenden Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werden. Hierzu kann auch ein selektives Vertriebssystem zählen (vgl. [X.], [X.], 626 Rn. 31 - [X.] I; [X.], Beschluss vom 5. März 2015 - [X.], [X.], 1248 Rn. 27). Deshalb kann eine Beweislastumkehr zum Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung zum Schutz des freien Warenverkehrs auch bei einem selektiven Vertriebssystem in Betracht kommen ([X.], [X.]. 2018, 1192, 1194 bis 1195; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 24 Rn. 89; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 24 Rn. 53; Ekey in Ekey/[X.]/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, 4. Aufl., § 24 [X.], Rn. 110; [X.]/Steudtner, 22. Edition [Stand: 1. Juli 2020], § 24 [X.] Rn. 33.2).

cc) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den zur Darlegung der Gefahr einer [X.] erforderlichen Vortrag der [X.]n überspannt.

(1) Hätte die [X.], wie sie behauptet, die in Rede stehenden Waren von einem [X.] der Klägerin erworben, wären die Markenrechte in Bezug auf diese Waren erschöpft und nicht verletzt. In diesem Fall hätte der die [X.] beliefernde [X.] gegen den [X.] verstoßen, weil ihm lediglich ein Verkauf an andere [X.], aber nicht an die [X.] gestattet war. Müsste die [X.], um ein Unterliegen im Rechtsstreit zu vermeiden, ihre Bezugsquelle offenbaren, würde dies der Klägerin ein Vorgehen gegen diesen [X.] und eine Erhaltung ihres selektiven Vertriebssystems ermöglichen. Die [X.] muss ihre Bezugsquelle allerdings nicht offenbaren, wenn die Gefahr besteht, dass das selektive Vertriebssystem zu einer Abschottung der nationalen Märkte und zur Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten führt. Das Bestehen einer solchen Gefahr hat die [X.] darzulegen und zu beweisen.

(2) Von einer Abschottung der nationalen Märkte kann nicht generell ausgegangen werden, wenn bei einem selektiven Vertriebssystem ein Verkauf an Außenseiter verboten ist. Die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte kann ausgeschlossen sein, wenn der Verkauf an Außenseiter verboten, aber [X.] zwischen Vertriebspartnern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten gestattet sind. Die [X.] hat jedoch vorgetragen, dass Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen und diesen Vortrag unter Beweis gestellt. Sie hat außerdem dargelegt, dass die Bedingungen des Muster-[X.]s zwischen der Klägerin und ihren Vertriebspartnern geeignet sind, den Handel zwischen den Vertriebspartnern in verschiedenen Mitgliedstaaten zu beschränken.

(3) Diesem Vortrag ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Es hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die durch das Verbot einer Lieferung an außerhalb des selektiven Vertriebssystems stehende Händler begründete tatsächliche Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten dadurch beseitigt wird, dass [X.] an [X.] in anderen Mitgliedstaaten unter den im Muster-[X.] genannten Bedingungen stattfinden und diese [X.] zu einer Angleichung der Preise im [X.] führen. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der [X.]n dargestellten Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten erlaubten keinen hinreichenden Rückschluss auf das Vorliegen von Abschottungsmaßnahmen der Klägerin, weil sie auch auf anderen Ursachen, wie etwa unterschiedlicher Wertschätzung der Produkte und damit unterschiedlichem Nachfrageverhalten, unterschiedlicher Kaufkraft oder unterschiedlicher Besteuerung beruhen könnten. Mit dieser Begründung kann eine Gefahr der Abschottung nationaler Märkte nicht verneint werden. Sollten, wie im Revisionsverfahren zugunsten der [X.]n zu unterstellen ist, Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen, begründet dies unter Berücksichtigung der Regelungen im Muster-[X.] eine tatsächliche Vermutung für die Gefahr einer [X.].

(4) Nach Ziffer 5.2 und Ziffer 5.3 des von der Klägerin verwendeten Muster-[X.]s ist der [X.] nur zur Belieferung von Endverbrauchern oder von anderen [X.]n im [X.] berechtigt. Nach der [X.] in Ziffer 5.5 ist dem [X.] ferner die Lieferung größerer Mengen an andere [X.] im [X.] untersagt. Der Muster-[X.] enthält außerdem in Ziffer 5.4.2 Satz 2 und Ziffer 5.6 Regelungen, die die Einhaltung des Verbots der Belieferung von Außenseitern sichern. Die [X.] müssen für die Einhaltung der Selektionskriterien der Klägerin [X.] vornehmen. Bei diesen [X.]n werden nach Ziffer 2.6.2 des Muster-[X.]s nur Einkäufe direkt bei der Klägerin berücksichtigt. Nicht berücksichtigt bei diesen [X.]n werden Waren, die später an andere [X.] veräußert werden.

Es ist denkbar, dass ein derartiges Vertriebssystem die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte begründet, beschränkend auf den grenzüberschreitenden Warenverkehr wirkt und die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten begünstigt. Zwar lässt der Muster-[X.] den Handel zwischen [X.]n im Allgemeinen und zwischen [X.]n in verschiedenen Mitgliedstaaten im Besonderen zu, unterwirft ihn jedoch mehreren Einschränkungen. Er kann zum einen nicht als Großhandel betrieben werden, zum anderen wird er sowohl für den verkaufenden als auch für den erwerbenden [X.] nicht bei der Erfüllung der Mindestumsatzvorgaben der Klägerin berücksichtigt. Derartige Einschränkungen können geeignet sein, den innergemeinschaftlichen Handel für die [X.] wirtschaftlich so unattraktiv erscheinen zu lassen, dass eventuelle Preisunterschiede zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten fortbestehen.

(5) Das Bestehen von Preisunterschieden und das von der Klägerin unterhaltene selektive Vertriebssystem, das eine Belieferung von Außenseitern verbietet und eine Belieferung von dem Vertriebssystem angehörenden [X.]n in anderen Mitgliedstaaten nur unter einschränkenden Voraussetzungen erlaubt, begründen eine tatsächliche Vermutung, dass die nach dem Muster-[X.] möglichen [X.] zwischen in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässigen [X.]n infolge der vertraglichen Beschränkungen in der Realität nicht oder nicht in nennenswertem Umfang stattfinden können. Sollte die [X.] beweisen, dass die von ihr behaupteten, erheblichen Preisunterschiede bestehen, kann das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte deshalb nicht verneint werden. In einem solchen Fall obliegt es der Klägerin, diese tatsächliche Vermutung zu widerlegen sowie darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Preisunterschiede auf andere Ursachen zurückzuführen sind. Die vom Berufungsgericht in Erwägung gezogenen Gründe für solche Preisunterschiede bleiben im Bereich bloßer Spekulation und werden nicht durch entsprechende Feststellungen getragen.

dd) Es widerspricht nicht den Wertungen des Kartellrechts, dass der Markeninhaber, der Waren über ein selektives Vertriebssystem vertreibt, bei bestehenden Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten und einer Beschränkung von [X.] zwischen Vertriebspartnern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten wegen der Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte im Markenverletzungsstreit die Beweislast dafür trägt, dass die in Rede stehende Ware nicht mit seiner Zustimmung im [X.] in den Verkehr gebracht worden ist.

Der Annahme der Gefahr einer [X.] steht die Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] nicht entgegen, dass die Klausel, die es autorisierten Händlern eines selektiven Vertriebssystems für Luxuswaren, das im Wesentlichen darauf gerichtet ist, das Luxusimage dieser Waren sicherzustellen, verbietet, beim Verkauf der Vertragswaren im [X.] nach außen erkennbar Drittplattformen einzuschalten, wenn diese Klausel das Luxusimage dieser Waren sicherstellen soll, unter bestimmten Voraussetzungen mit Art. 101 Abs. 1 A[X.]V vereinbar ist ([X.], Urteil vom 6. Dezember 2017 - [X.]/16, [X.], 211 = [X.], 33 - [X.]). Ein solches Vertriebssystem kann gleichwohl die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte begründen, wenn es [X.] an autorisierte Händler in einem anderen Mitgliedstaat beschränkt.

Nach Art. 101 Abs. 1 A[X.]V sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des [X.] innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Vereinbarungen, die ein selektives Vertriebssystem darstellen, beeinflussen den Wettbewerb im Binnenmarkt zwangsläufig ([X.], [X.], 211 Rn. 23 - [X.]), sind aber an sich geeignet, die Qualität von Luxuswaren zu wahren und ihren richtigen Gebrauch zu gewährleisten ([X.], [X.], 211 Rn. 26 bis 28 - [X.]). Ein selektives Vertriebssystem für Luxuswaren, das primär der Sicherstellung des [X.] dieser Waren dient, ist mit Art. 101 Abs. 1 A[X.]V vereinbar, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer anhand objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden, und die festgelegten Kriterien nicht über das erforderliche Maß hinausgehen ([X.], [X.], 211 Rn. 36 - [X.]).

Diese Beurteilung hat auf die Frage, welche der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit die Beweislast für das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung trägt, keinen Einfluss. Ein selektives Vertriebssystem ist kartellrechtlich zulässig, wenn es primär der Sicherstellung des Images von Luxuswaren dient. Ein solches selektives Vertriebssystem soll jedoch im Markenverletzungsstreit dem Markeninhaber nicht die Mittel an die Hand geben, die die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte begründen und damit der Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten dienen. Eine Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs kann auch dann vorliegen, wenn die Schwelle zur kartellrechtlichen Unzulässigkeit nicht überschritten ist. In diesem Fall ist eine Beweislastumkehr zum Schutz des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 A[X.]V erforderlich (vgl. [X.], [X.]. 2018, 1192, 1194 f.).

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung spricht gegen eine Umkehr der Beweislast daher nicht, dass die Klägerin berechtigt sein mag, den ihr wirtschaftlich verbundenen Vertriebshändlern qualitative Verkaufsbeschränkungen zum Schutz des Luxuscharakters ihrer Produkte aufzuerlegen und Verstöße gegen diese Beschränkungen wie den vertragswidrigen Verkauf an die [X.] zu sanktionieren. Dies berechtigt die Klägerin nicht, [X.] zwischen ihren Vertriebshändlern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten so einzuschränken, dass dies die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten begünstigt und damit die Gefahr einer [X.] begründet.

5. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]V zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Umkehr der Beweislast zu den Voraussetzungen nach Art. 15 Abs. 1 [X.] (Art. 13 Abs. 1 [X.]) eintritt, bedarf es nicht. Die Maßstäbe für diese Beurteilung sind durch die Rechtsprechung des [X.] hinreichend geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall ist Aufgabe der nationalen Gerichte (vgl. [X.], Urteil vom 16. November 2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 153 Rn. 84 - Anheuser [X.]]; Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.]/08, [X.], 841 Rn. 65 - [X.]; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin vom 6. April 2006 - [X.]/04, [X.]. 2007, [X.] Rn. 3 - [X.] u. a.).

C. Danach ist das angegriffene Urteil auf die Revision der [X.]n aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sondern weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.

D. Für die wiedereröffnete Berufungsinstanz wird auf Folgendes hingewiesen:

I. Der Klägerin ist zunächst Gelegenheit zu geben, dazu vorzutragen, ob die Markeninhaberin ihr eine materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung erteilt oder einen Schadensersatzanspruch an sie abgetreten hat, dessen Vorbereitung die geltend gemachten Auskunftsansprüche dienen.

II. Das Berufungsgericht wird - auch wenn keine materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung der Markeninhaberin bestehen sollte - zumindest bei der Entscheidung über den Unterlassungsanspruch Feststellungen dazu zu treffen haben, ob ausnahmsweise die Klägerin die Beweislast dafür trifft, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung nicht vorliegen.

Dabei wird es zunächst festzustellen haben, ob die Behauptung der [X.]n zutrifft, dass Preisunterschiede bei dem in Rede stehenden Produkt zwischen den Mitgliedstaaten des [X.]s bestehen. Sollte dies der Fall sein, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass das von der Klägerin unterhaltene selektive Vertriebssystem eine tatsächliche Gefahr der [X.] begründet und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten gefördert wird. In diesem Fall obliegt es der Klägerin, diese Vermutung zu widerlegen und gegebenenfalls darzulegen und zu beweisen, dass solche Preisunterschiede andere Ursachen als das von ihr betriebene selektive Vertriebssystem haben.

III. Falls die weiteren Feststellungen ergeben, dass eine Umkehr der Beweislast gerechtfertigt ist, obliegt der Klägerin der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung außerhalb des [X.]s in den Verkehr gebracht wurden. In diesem Fall kann es auch erforderlich werden, Beweis darüber zu erheben, ob die im Prozess vorgelegten Waren tatsächlich aus dem streitgegenständlichen Testkauf stammen.