Bundesgerichtshof, Urteil vom 27.10.2011, Az. I ZR 175/10

I. Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten wegen der in Rede stehenden Musikaufführungen na[X.]h § 97 Abs. 2 Satz 1 und 3 [X.] S[X.]hadensersatz in Höhe von 38.567,88 € verlangen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Beklagte habe zum [X.]punkt der Werknutzung ni[X.]ht über ein von der Klägerin abgeleitetes Nutzungsre[X.]ht verfügt. Sie könne au[X.]h ni[X.]ht mit Erfolg geltend ma[X.]hen, eine Einwilligung der Klägerin in die Nutzung sei entbehrli[X.]h gewesen. Der S[X.]hadensersatzanspru[X.]h könne auf der Grundlage der Lizenz bere[X.]hnet werden, die angefallen wäre, wenn die Klägerin in die Nutzung eingewilligt hätte. Da es für Freiluftveranstaltungen keinen Tarif gebe, dürften zur Bere[X.]hnung der Vergütung die dieser Nutzung am nä[X.]hsten stehenden Tarife [X.] und [X.] herangezogen werden. Die [X.] habe bereits mehrfa[X.]h befunden, dass es angemessen sei, die Vergütung bei Freiluftveranstaltungen ebenso wie bei Veranstaltungen in ges[X.]hlossenen Räumen entspre[X.]hend den Tarifen [X.] und [X.] na[X.]h der Größe der Veranstaltungsflä[X.]he zu bemessen. Es bestehe kein Anlass, von dieser Eins[X.]hätzung abzuwei[X.]hen. Die Beklagte könne hinsi[X.]htli[X.]h der Vergütungen für Veranstaltungen aus dem [X.] ni[X.]ht mit Erfolg die Einrede der Verjährung erheben.

II. Die gegen diese Beurteilung geri[X.]htete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten dem Grunde na[X.]h S[X.]hadensersatz beanspru[X.]hen kann (dazu 1). Die Höhe des S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs hat das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei entspre[X.]hend den von der Klägerin aufgestellten Tarifen [X.] (Allgemeine Vergütungssätze für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Musikern) und [X.] (Allgemeine Vergütungssätze für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Tonträgerwiedergabe) na[X.]h der Größe der Veranstaltungsflä[X.]he bere[X.]hnet (dazu 2). Dieser S[X.]hadensersatzanspru[X.]h ist ni[X.]ht verjährt (dazu 3).

1. Das Berufungsgeri[X.]ht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin von der Beklagten wegen der ohne ihre Einwilligung erfolgten öffentli[X.]hen Musikwiedergaben dem Grunde na[X.]h gemäß § 97 Abs. 1 [X.] aF (jetzt § 97 Abs. 2 [X.]) S[X.]hadensersatz beanspru[X.]hen kann.

Die Beklagte hat dadur[X.]h, dass sie bei den in Rede stehenden Veranstaltungen Musikwerke aus dem Repertoire der Klägerin ohne deren Einwilligung öffentli[X.]h wiedergegeben hat, von der Klägerin wahrgenommene Urheberre[X.]hte widerre[X.]htli[X.]h verletzt. Die Klägerin ist entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ni[X.]ht daran gehindert, si[X.]h auf das Fehlen einer Einwilligung zu berufen.

a) Die Revision ma[X.]ht vergebli[X.]h geltend, der Klägerin sei es verwehrt, wegen der Musikaufführungen auf den Veranstaltungen im Jahre 2004 („Weihna[X.]htsmarkt“ und „[X.]“) S[X.]hadensersatz zu beanspru[X.]hen, weil die Beklagte die Aufführungen jeweils re[X.]htzeitig vor Beginn der Veranstaltungen angemeldet und die Klägerin hierauf ni[X.]ht reagiert habe.

Die Beklagte hat diese Veranstaltungen na[X.]h ihrem eigenen Vorbringen erst zwei bis se[X.]hs Tage vor Beginn bei der Klägerin angemeldet. Die Klägerin war ni[X.]ht verpfli[X.]htet, innerhalb so kurzer [X.] auf die Anmeldungen zu reagieren und ihre Einwilligung in die Musikaufführungen zu erteilen. Es ist daher ni[X.]ht re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h, dass sie si[X.]h auf das Fehlen einer Einwilligung beruft.

b) Die Revision ma[X.]ht weiter ohne Erfolg geltend, der Klägerin sei es versagt, S[X.]hadensersatzansprü[X.]he geltend zu ma[X.]hen, weil sie es entgegen ihrer gesetzli[X.]hen Verpfli[X.]htung aus § 13 [X.] versäumt habe, für derartige Veranstaltungen - also Veranstaltungen unter freiem Himmel auf öffentli[X.]hen Plätzen - einen eigenen Tarif zu s[X.]haffen und zu veröffentli[X.]hen.

Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision war es der Beklagten dadur[X.]h, dass kein Tarif für sol[X.]he Veranstaltungen bestand, ni[X.]ht unmögli[X.]h, na[X.]h § 11 [X.] vorzugehen und damit die bis zum Beginn der Veranstaltungen ni[X.]ht erteilte Einwilligung zu ersetzen. Die Klägerin ist au[X.]h dann, wenn sie keinen Tarif für eine bestimmte Nutzung aufgestellt hat, na[X.]h § 11 Abs. 1 [X.] verpfli[X.]htet, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Re[X.]hte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsre[X.]hte einzuräumen. Kommt eine Einigung über die Höhe der Vergütung für die Einräumung der Nutzungsre[X.]hte ni[X.]ht zustande, gelten die Nutzungsre[X.]hte au[X.]h beim Fehlen eines [X.] für diese Nutzung na[X.]h § 11 Abs. 2 [X.] als eingeräumt, wenn die Vergütung in Höhe des vom Nutzer anerkannten Betrages an die Verwertungsgesells[X.]haft gezahlt und in Höhe der darüber hinausgehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwertungsgesells[X.]haft gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist.

[X.]) Die Revision wendet ferner erfolglos ein, die Klägerin sei daran gehindert, S[X.]hadensersatz zu verlangen, weil zwis[X.]hen den Parteien eine gängige Praxis bestanden habe, dass die Klägerin die Veranstaltungen im Na[X.]hhinein abgere[X.]hnet habe.

Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass der zwis[X.]hen den Parteien bestehende Vertrag na[X.]h dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin infolge einer Kündigung der [X.] geendet hatte. Die Beklagte durfte jedenfalls na[X.]h der Kündigung des Vertrages ni[X.]ht auf den Fortbestand einer bis dahin mögli[X.]herweise bestehenden Praxis einer na[X.]hträgli[X.]hen Abre[X.]hnung vertrauen.

2. Die Höhe des S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs hat das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei entspre[X.]hend den von der Klägerin aufgestellten Tarifen [X.] und [X.] na[X.]h der Größe der Veranstaltungsflä[X.]he bere[X.]hnet.

a) Die Klägerin ist im Falle einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Re[X.]hte bere[X.]htigt, den Verletzer auf S[X.]hadensersatz in Anspru[X.]h zu nehmen. Dabei stehen ihr grundsätzli[X.]h alle drei Bere[X.]hnungsarten zur Wahl: Sie kann den konkreten S[X.]haden eins[X.]hließli[X.]h des entgangenen Gewinns, die Herausgabe des Verletzergewinns oder die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr verlangen ([X.], Urteil vom 1. Dezember 2010 - [X.], [X.], 720 Rn. 19 = [X.], 1076 - Multimediashow, mwN).

b) Bere[X.]hnet die Klägerin den S[X.]haden - wie im Streitfall - na[X.]h der angemessenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Bere[X.]hnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen, die der Re[X.]htsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Klägerin hätte entri[X.]hten müssen ([X.], [X.], 720 Rn. 20 - Multimediashow, mwN). Grundsätzli[X.]h kommt es dana[X.]h auf diejenige Vergütung an, die die Klägerin au[X.]h sonst für derartige Nutzungen bere[X.]hnet. Für Freiluftveranstaltungen hatte die Klägerin zum [X.]punkt der hier in Rede stehenden Veranstaltungen allerdings keinen Tarif aufgestellt. Enthält das Tarifwerk der Verwertungsgesells[X.]haft keinen unmittelbar passenden Tarif, so ist grundsätzli[X.]h von dem Tarif auszugehen, der na[X.]h seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise sowie dem Umfang der Nutzung mögli[X.]hst nahe kommt ([X.], Urteil vom 23. Mai 1975 - [X.], [X.], 35, 36 - Bar-Filmmusik; Urteil vom 1. Juni 1983 - [X.], [X.], 565, 567 - Tarifüberprüfung II). Das Berufungsgeri[X.]ht ist von den Parteien unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Tarife [X.] und [X.] na[X.]h ihren Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung am nä[X.]hsten stehen.

Die Revision ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, der Klägerin sei es verwehrt, diese Tarife heranzuziehen, weil sie ihrer gesetzli[X.]hen Verpfli[X.]htung aus § 13 [X.] ni[X.]ht na[X.]hgekommen sei, für derartige Veranstaltungen eigene Tarife zu erstellen. Anders als in den vom [X.] ents[X.]hiedenen Fällen handele es si[X.]h hier ni[X.]ht um seltene Ausnahmen oder unzulässige Veranstaltungen, für die die S[X.]haffung eines eigenen Tarifwerkes unzumutbar sei. Vielmehr gehe es um Straßenfeste, [X.] und Weihna[X.]htsmärkte, die seit Jahrzehnten in zumindest jährli[X.]hem Rhythmus in einer Vielzahl von [X.] Städten und Orts[X.]haften stattfänden.

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin na[X.]h § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpfli[X.]htet war, einen eigenen Tarif für derartige Veranstaltungen aufzustellen. Die Einhaltung der Verpfli[X.]htung zur Aufstellung von Tarifen ist von der Aufsi[X.]htsbehörde zu überwa[X.]hen (§ 19 Abs. 1 [X.]). Der [X.] hat keinen Anspru[X.]h gegen die Verwertungsgesells[X.]haft auf Aufstellung eines [X.] [X.] in Dreier/[X.], [X.], 3. Aufl., § 13 [X.] Rn. 3). Ein Verstoß gegen die Verpfli[X.]htung zur Aufstellung von Tarifen hat daher ni[X.]ht zur Folge, dass die Verwertungsgesells[X.]haft daran gehindert wäre, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Re[X.]hte und Ansprü[X.]he eine Vergütung zu verlangen. Im Übrigen hat die Klägerin mittlerweile einen Tarif U-ST für Unterhaltungsmusik bei Bürger-, Straßen-, Dorf- und Stadtfesten, die im [X.] stattfinden, ges[X.]haffen.

[X.]) Bestimmt der Tatri[X.]hter die angemessene Vergütung für die Einräumung eines Nutzungsre[X.]hts unter Heranziehung des dieser Nutzung am nä[X.]hsten stehenden [X.], kann das Revisionsgeri[X.]ht dies nur darauf überprüfen, ob der Tatri[X.]hter von zutreffenden re[X.]htli[X.]hen Maßstäben ausgegangen ist und sämtli[X.]he für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsa[X.]hen berü[X.]ksi[X.]htigt hat, die von den Parteien vorgebra[X.]ht worden sind oder si[X.]h aus der Natur der Sa[X.]he ergeben (vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des [X.] einer Verwertungsgesells[X.]haft [X.], Urteil vom 29. Januar 2004 - [X.]/00, [X.], 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst; [X.], 720 Rn. 30 - Multimediashow; zur S[X.]hätzung einer angemessenen Vergütung im Rahmen der Lizenzanalogie [X.], Urteil vom 2. Oktober 2008 - [X.], [X.], 407 Rn. 23 = [X.], 319 - [X.], mwN; zur Bestimmung der angemessenen Vergütung na[X.]h § 32 Abs. 1 Satz 3 [X.] [X.], Urteil vom 7. Oktober 2009 - [X.], [X.]Z 182, 337 Rn. 31 - [X.]). Die Beurteilung des Berufungsgeri[X.]hts hält einer sol[X.]hen Na[X.]hprüfung stand.

aa) Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h bei seiner Beurteilung im Wesentli[X.]hen dem Einigungsvors[X.]hlag der [X.] im vorges[X.]halteten Verfahren und der ständigen Spru[X.]hpraxis der [X.] in verglei[X.]hbaren Verfahren (vgl. etwa ZUM 2007, 587, 588 f.) anges[X.]hlossen. Das ist re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden.

Der Tatri[X.]hter kann und muss si[X.]h au[X.]h dana[X.]h ri[X.]hten, was die [X.] in dem vorges[X.]halteten oder in verglei[X.]hbaren Verfahren vorges[X.]hlagen hat. Die [X.] ist wesentli[X.]h häufiger als das jeweilige Geri[X.]ht mit derartigen Verfahren und der Überprüfung von Tarifen befasst. Ein überzeugend begründeter Einigungsvors[X.]hlag der [X.] hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für si[X.]h ([X.], Urteil vom 5. April 2001 - I ZR 132/98, [X.], 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 - Gesamtvertrag privater Rundfunk).

Die Revision ist der Ansi[X.]ht, die Sa[X.]hkompetenz der [X.] begründe die Vermutung der Angemessenheit des [X.] nur bei [X.]. Dem kann ni[X.]ht zugestimmt werden. Der Gesetzgeber hat die Anrufung der [X.] ni[X.]ht nur dann zur zwingenden Voraussetzung für die Erhebung einer Klage gema[X.]ht, wenn es um den Abs[X.]hluss oder die Änderung eines Gesamtvertrages geht (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Bu[X.]hst. [X.], § 16 Abs. 1 [X.]), sondern au[X.]h dann, wenn bei einer Streitigkeit zwis[X.]hen [X.] und Verwertungsgesells[X.]haft die Anwendbarkeit oder Angemessenheit eines [X.] im Streit ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Bu[X.]hst. a, § 16 Abs. 2 [X.]). Damit wollte der Gesetzgeber si[X.]herstellen, dass in allen Streitigkeiten über Tarife ein begründeter Einigungsvors[X.]hlag der [X.] vorliegt, den die Beteiligten annehmen können oder der do[X.]h zumindest den Geri[X.]hten bei ihrer Ents[X.]heidungsfindung als Grundlage dienen kann (BT-Dru[X.]ks. 10/837, S. 12).

Die Revision beanstandet ohne Erfolg, die [X.] sei nur mit Beamten des Deuts[X.]hen Patent- und Markenamtes besetzt und ni[X.]ht au[X.]h mit Vertretern der Veranstalter. Da die Beamten des Deuts[X.]hen Patent- und Markenamts keine Vertreter der Verwertungsgesells[X.]haft sind, ist die [X.] ni[X.]ht deshalb unausgewogen besetzt, weil ihr keine Vertreter der Veranstalter angehören.

bb) Die Revision ma[X.]ht vergebli[X.]h geltend, die Beklagte habe aus den Veranstaltungen keinen wirts[X.]haftli[X.]hen Vorteil gezogen. Veranstaltungen der in Rede stehenden Art seien für die Kommunen oder ihre veranstaltenden To[X.]htergesells[X.]haften wie die Beklagte grundsätzli[X.]h ohne jeden eigenen wirts[X.]haftli[X.]hen Vorteil. Sol[X.]he Veranstaltungen dienten vornehmli[X.]h den Interessen der Bürger und der Allgemeinheit.

Die Frage, ob eine Vergütung angemessen ist, ri[X.]htet si[X.]h allerdings grundsätzli[X.]h na[X.]h dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Bere[X.]hnungsgrundlage für die Tarife sollen na[X.]h § 13 Abs. 3 Satz 1 [X.] in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die dur[X.]h die Verwertung der urheberre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gilt au[X.]h für die Vergütungshöhe der urheberre[X.]htli[X.]he [X.], na[X.]h dem der Urheber oder Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigte an jeder wirts[X.]haftli[X.]hen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunli[X.]hst angemessen zu beteiligen ist (vgl. [X.], [X.], 669, 670 f. - Musikmehrkanaldienst). Allerdings ist au[X.]h dann, wenn mit einer wirts[X.]haftli[X.]hen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderli[X.]h, um die Urheber und Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigten vor einer mögli[X.]hen Entwertung ihrer Re[X.]hte zu s[X.]hützen. Eine sol[X.]he Mindestvergütung darf nur ni[X.]ht so weit gehen, dass der [X.] zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis übers[X.]hritten wird (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, [X.], 373, 376 - S[X.]hallplattenimport III; [X.], 720 Rn. 31 - Multimediashow).

Die Tarife [X.] und [X.] entspre[X.]hen diesen Anforderungen. Sie sehen Vergütungsgruppen vor, die na[X.]h der Höhe des Eintrittsgelds für die jeweilige Veranstaltung gestaffelt sind. Für Veranstaltungen, die - wie die hier in Rede stehenden - ohne Eintrittsgeld oder nur gegen ein Eintrittsgeld von bis zu 1 € zugängli[X.]h sind, ist na[X.]h den Tarifen eine Mindestvergütung zu zahlen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Mindestvergütung unangemessen ist. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision liegt dieser Tarifgestaltung ni[X.]ht die Annahme zugrunde, dass die Veranstalter von Aufführungen in ges[X.]hlossenen Räumen stets Einnahmen erzielen. Bei Veranstaltungen in Gebäuden werden erfahrungsgemäß ni[X.]ht immer Eintrittsgelder erhoben oder Speisen und Getränke verkauft.

[X.][X.]) Na[X.]h den Tarifen [X.] und [X.] ist bei ges[X.]hlossenen Veranstaltungsräumen die Größe der Veranstaltungsflä[X.]he für die Höhe der Vergütung maßgebli[X.]h. Das Berufungsgeri[X.]ht hat es in Übereinstimmung mit der [X.] als angemessen era[X.]htet, die Höhe der Vergütung au[X.]h bei Freiluftveranstaltungen na[X.]h der Größe der Veranstaltungsflä[X.]he - gere[X.]hnet vom ersten bis zum letzten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand - zu bestimmen. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ist dies ni[X.]ht als willkürli[X.]h und unangemessen anzusehen.

(1) Die Revision meint, Bere[X.]hnungsgrundlage für die Veranstaltungsflä[X.]he und die Vergütungshöhe könne nur der Berei[X.]h sein, der von den Bühnen mit Musikdarbietungen bes[X.]hallt werde. Maßgebli[X.]h sei die mögli[X.]he S[X.]hallentfaltung, die von den örtli[X.]hen Gegebenheiten und der verwendeten Lautstärke abhänge. Diese Flä[X.]he sei weiter zu vermindern um die Berei[X.]he, die von Besu[X.]hern ni[X.]ht betreten werden könnten oder dürften. Dazu gehörten beispielsweise Flä[X.]hen, die von Ständen bede[X.]kt würden, und Flä[X.]hen, die - wie etwa der öffentli[X.]he Verkehrsraum - für eine Nutzung dur[X.]h Besu[X.]her ni[X.]ht zugelassen seien. Zudem seien die Flä[X.]hen abzuziehen, die von den Betreibern von Ständen bes[X.]hallt würden. Es sei ni[X.]ht na[X.]hzuvollziehen, weshalb der Veranstalter für die Bes[X.]hallung von Flä[X.]hen, bei denen die von der Bühne erfolgende Musikwiedergabe von anderen Bes[X.]hallungsquellen überlagert werde und für die bereits die Standbetreiber der Klägerin lizenzpfli[X.]htig seien, no[X.]hmals eine Vergütung zahlen solle.

Damit dringt die Revision ni[X.]ht dur[X.]h. Das Berufungsgeri[X.]ht hat in Übereinstimmung mit der [X.] re[X.]htsfehlerfrei angenommen, zur Bere[X.]hnung der angemessenen Vergütung sei ni[X.]ht nur auf den von den Bühnen mit Musikdarbietungen bes[X.]hallten Berei[X.]h, sondern auf die gesamte Veranstaltungsflä[X.]he abzustellen. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts prägt die Musik auf den Bühnen bei sol[X.]hen Festen die gesamte Veranstaltung. Die Musikdarbietungen ri[X.]hten si[X.]h an alle Besu[X.]her auf der gesamten Veranstaltungsflä[X.]he. Da das Publikum vor den Musikbühnen ständig we[X.]hselt, hören im Laufe der [X.] in der Summe mehr Zuhörer die Musik, als vor der Bühne Platz fänden. Für die Höhe der angemessenen Vergütung kommt es deshalb au[X.]h ni[X.]ht darauf an, ob bestimmte Teile der Veranstaltungsflä[X.]he von den Besu[X.]hern ni[X.]ht betreten werden konnten oder durften, ob sie von den Standbetreibern bes[X.]hallt wurden oder ni[X.]ht zur Musikwahrnehmung vorgesehen waren.

(2) Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, eine Bere[X.]hnung der Vergütung na[X.]h der Größe der Veranstaltungsflä[X.]he sei au[X.]h aus Praktikabilitätsgründen geboten, lässt glei[X.]hfalls keinen Re[X.]htsfehler erkennen.

Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ist es erfahrungsgemäß ni[X.]ht ohne weiteres mögli[X.]h, ausgehend von der jeweiligen Bühne den physikalis[X.]h relevanten Bes[X.]hallungsberei[X.]h zu ermitteln. Dieser hängt na[X.]h dem eigenen Vorbringen der Beklagten von den örtli[X.]hen Gegebenheiten und der verwendeten Lautstärke ab und wäre somit regelmäßig nur mit sa[X.]hverständiger Hilfe feststellbar. Es ist der Klägerin ni[X.]ht zuzumuten, bei jeder Musikaufführung im [X.] einen Sa[X.]hverständigen mit der Ermittlung des Bes[X.]hallungsberei[X.]hs zu beauftragen. Das Honorar des Sa[X.]hverständigen würde insbesondere bei kleineren Veranstaltungen ohne [X.] die Vergütung für die Nutzung des Aufführungsre[X.]hts aufzehren.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat im Ans[X.]hluss an die [X.] re[X.]htsfehlerfrei angenommen, dass au[X.]h eine Bere[X.]hnung der konkret begehbaren Flä[X.]he in jedem einzelnen Fall einen unzumutbaren und das Vergütungsaufkommen übermäßig belastenden Aufwand mit si[X.]h bringen würde. Es ist der Klägerin ni[X.]ht zuzumuten, bei jeder der zahlrei[X.]hen und vers[X.]hiedenartigen Veranstaltungen im gesamten [X.] die Flä[X.]hen zu ermitteln, auf denen si[X.]h keine Besu[X.]her aufhalten können oder dürfen. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision kann dem Interesse der Klägerin an einer verwaltungsarmen Handhabung ihres Aufgabenberei[X.]hs au[X.]h ni[X.]ht dadur[X.]h Re[X.]hnung getragen werden, dass von der bes[X.]hallten Flä[X.]he - je na[X.]h dem Charakter der Veranstaltung - prozentuale Abzüge für Flä[X.]hen vorgenommen werden, die von den Besu[X.]hern ni[X.]ht genutzt werden. Es fehlen Erfahrungswerte, die es der Klägerin ermögli[X.]hen könnten, ni[X.]ht begehbare Teilflä[X.]hen ohne aufwändige Ermittlungen paus[X.]hal zu s[X.]hätzen. Zudem wäre bei einer sol[X.]hen S[X.]hätzung zu erwarten, dass zahlrei[X.]he [X.] einwenden, die Klägerin trage den besonderen Gegebenheiten der Veranstaltung ni[X.]ht Re[X.]hnung und unters[X.]hätze deshalb die Größe der für Besu[X.]her unzugängli[X.]hen Teilflä[X.]hen. Damit wäre der mit der Aufstellung von Tarifen verfolgte Zwe[X.]k verfehlt, es der Verwertungsgesells[X.]haft zu ersparen, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen ([X.], [X.], 35, 37 - Musikautomat).

dd) Die Revision ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgeri[X.]ht habe ni[X.]ht in der gebotenen Weise berü[X.]ksi[X.]htigt, dass die Musikwiedergabe bei derartigen Veranstaltungen ledigli[X.]h einen Nebenzwe[X.]k darstelle, während die Tarife [X.] und [X.] auf Musikveranstaltungen ausgeri[X.]htet seien, bei denen die Musikwahrnehmung der Hauptzwe[X.]k sei.

Für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr kommt es au[X.]h na[X.]h den Tarifen [X.] und [X.] ni[X.]ht darauf an, ob die Musikwiedergabe Haupt- oder Nebenzwe[X.]k der Veranstaltung ist. Die Musikaufführungen bei den hier in Rede stehenden Veranstaltungen ri[X.]hteten si[X.]h zudem an alle Besu[X.]her der Veranstaltung und damit au[X.]h an diejenigen, die die Musikdarbietungen als nebensä[X.]hli[X.]h empfanden. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die praktis[X.]he Handhabbarkeit eines [X.] in Frage gestellt wäre, wenn die Vergütungshöhe dana[X.]h zu bestimmen wäre, ob und inwieweit eine Aufführung Haupt- oder Nebenzwe[X.]k der Veranstaltung ist. Die Klärung dieser Frage könnte zu langwierigen Verhandlungen mit [X.]n führen. Das aber soll der Verwertungsgesells[X.]haft dur[X.]h die tarifli[X.]he Regelung der Vergütungshöhe gerade erspart bleiben.

3. Das Berufungsgeri[X.]ht hat zutreffend angenommen, dass die S[X.]hadensersatzansprü[X.]he der Klägerin ni[X.]ht verjährt sind.

a) Auf die Verjährung der Ansprü[X.]he wegen Verletzung des Urhebere[X.]hts oder eines anderen na[X.]h dem Urheberre[X.]htsgesetz ges[X.]hützten Re[X.]hts finden na[X.]h § 102 Satz 1 [X.] die Vors[X.]hriften der §§ 194 ff. [X.] über die Verjährung entspre[X.]hende Anwendung. Daher verjähren S[X.]hadensersatzansprü[X.]he wegen Urheberre[X.]htsverletzungen na[X.]h §§ 195, 199 Abs. 1 [X.] regelmäßig innerhalb von drei Jahren. Es kann offenbleiben, ob dana[X.]h S[X.]hadensersatzansprü[X.]he wegen Musikaufführungen bei Veranstaltungen in den Jahren 2004 und 2005 - wie die Revision geltend ma[X.]ht - zum [X.]punkt der Klageeinrei[X.]hung am 24. Februar 2009 verjährt waren.

b) Hat der Verpfli[X.]htete dur[X.]h die Verletzung des Urheberre[X.]hts etwas auf Kosten des Bere[X.]htigten erlangt, findet na[X.]h § 102 Satz 2 [X.] die Bestimmung des § 852 [X.] entspre[X.]hende Anwendung. Dana[X.]h ist der Ersatzpfli[X.]htige au[X.]h na[X.]h Eintritt der Verjährung des Anspru[X.]hs auf Ersatz des aus einer Verletzung des Urheberre[X.]hts entstandenen S[X.]hadens zur Herausgabe na[X.]h den Vors[X.]hriften über die Herausgabe einer ungere[X.]htfertigten Berei[X.]herung verpfli[X.]htet (§ 852 Satz 1 [X.]). Dieser Anspru[X.]h verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rü[X.]ksi[X.]ht auf seine Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den S[X.]haden auslösenden Ereignis an (§ 852 Satz 2 [X.]). Der S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Klägerin ist dana[X.]h jedenfalls deshalb ni[X.]ht verjährt, weil er auf Herausgabe einer dur[X.]h die Verletzung des Urheberre[X.]hts erlangten Berei[X.]herung geri[X.]htet ist.

aa) Die Beklagte hat dur[X.]h die Verletzung der von der Klägerin wahrgenommenen Urheberre[X.]hte auf deren Kosten etwas im Sinne von § 102 Satz 2 [X.] erlangt. Die Revision ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe keinen Vermögensvorteil erlangt, weil ihr für die Veranstaltungen kein Entgelt zugeflossen sei. Die Beklagte hat dur[X.]h die öffentli[X.]he Aufführung der Musikwerke in den Zuweisungsgehalt des von der Klägerin wahrgenommenen Re[X.]hts zur öffentli[X.]hen Wiedergabe der Musikwerke eingegriffen und damit auf Kosten der Klägerin den Gebrau[X.]h dieses Re[X.]hts ohne re[X.]htli[X.]hen Grund erlangt (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2010 - [X.], [X.], 623 Rn. 33 = [X.], 927 - Restwertbörse, mwN).

bb) Da die Herausgabe des [X.] wegen seiner Bes[X.]haffenheit ni[X.]ht mögli[X.]h ist, weil der Gebrau[X.]h eines Re[X.]hts seiner Natur na[X.]h ni[X.]ht herausgegeben werden kann, ist na[X.]h § 818 Abs. 2 [X.] der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrau[X.]h eines Immaterialgüterre[X.]hts besteht in der angemessenen Lizenzgebühr (vgl. [X.], [X.], 623 Rn. 33 - Restwertbörse, mwN). Die Höhe dieser Lizenzgebühr hat das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei bestimmt (vgl. oben Rn. 15 ff.).

[X.][X.]) Die Verpfli[X.]htung zum Wertersatz ist au[X.]h ni[X.]ht deshalb ausges[X.]hlossen, weil die Beklagte ni[X.]ht mehr berei[X.]hert wäre (§ 818 Abs. 3 [X.]). Die Revision ma[X.]ht geltend, bei der Beklagten sei im [X.]punkt der letzten mündli[X.]hen Verhandlung in zweiter Instanz kein Vermögensvorteil mehr vorhanden gewesen, da sie eine hundertprozentige To[X.]hter der Stadt Bo[X.]hum mit Gewinnabführungs- und Verlustna[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht sei. Mit diesem Vorbringen hat die Revision s[X.]hon deshalb keinen Erfolg, weil es si[X.]h dabei um neuen, in der Revisionsinstanz grundsätzli[X.]h unbea[X.]htli[X.]hen Sa[X.]hvortrag handelt (§ 559 Abs. 1 ZPO). Der Einwand der Revision wäre aber au[X.]h unbegründet. Wer dur[X.]h die Verletzung eines Urheberre[X.]hts etwas erlangt hat, kann si[X.]h im Regelfall ni[X.]ht auf den Wegfall der Berei[X.]herung (§ 818 Abs. 3 [X.]) berufen, da das Erlangte - also der Gebrau[X.]h des S[X.]hutzgegenstands - ni[X.]ht mehr entfallen kann (vgl. [X.], Urteil vom 2. Juli 1971 - [X.], [X.]Z 56, 317, 322 - Gasparone II).

III. Dana[X.]h ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurü[X.]kzuweisen.