Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2011, Az. I ZR 125/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
125/10
Verkündet am:
27.
Oktober 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Barmen Live
[X.] §§ 11, 13
a)
Zwischen einer Verwertungsgesellschaft und einer Person, die von der [X.] die Einräumung von Nutzungsrechten verlangt, kommt eine [X.] über die Zahlung einer angemessenen Vergütung zustande, wenn diese Person die von der Verwertungsgesellschaft für die Einräumung der begehrten [X.] geforderte Vergütung gemäß §
11 Abs.
2 [X.] in Höhe des von die-ser Person anerkannten Betrags an die Verwertungsgesellschaft zahlt und in Höhe der darüber hinausgehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwertungsgesell-schaft zahlt oder
zu Gunsten der Verwertungsgesellschaft hinterlegt.
b)
Berechnungsgrundlage für die angemessene Vergütung sollen in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Allerdings ist auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber und Leistungsschutzbe-rechtigten vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen.
c)
Die [X.] darf die angemessene Vergütung für Musikaufführungen bei [X.] wie Straßenfesten oder Stadtfesten grundsätzlich nach der Größe der Veranstaltungsfläche -
gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand und von [X.] zu
Häuserwand -
bemessen; das gilt auch dann, wenn die Musik nicht auf der gesamten Veranstaltungsfläche wahrnehmbar ist.
[X.], Urteil vom 27. Oktober 2011 -
I [X.]/10 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 27.
Oktober
2011 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Born-kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Juni 2010 unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich der [X.] der Klägerin dahin abgeändert, dass die Klägerin jeweils nur Zug um Zug gegen Erteilung einer den Anforderungen des [X.] entsprechenden Rechnung für das jeweilige Stadtfest zur Einwilligung in die Auszahlung der bei den [X.] hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt 20.323,13

und zur Zahlung weiterer 478,05

verurteilt wird.

Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.]
ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs-
und [X.] Vervielfältigungsrechte
([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen einge-räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Die Kläge-rin führte
im Jahr 2008 im Rahmen der [X.], [X.] Live

und

Elberfelder Cocktail

sowie
in den Jahren 2007 und 2008 im
Rahmen des Straßenfestes

Hammer
Straße

(in [X.])
öffentlich Musik auf Bühnen auf. 1

-
3
-
Sie hatte die Musikaufführungen jeweils zuvor bei der [X.] angemeldet. Die [X.] forderte von
der Klägerin wegen
der
Musikaufführungen Vergü-tungen, die sie entsprechend ihren Vergütungssätzen U-VK
I
(Allgemeine [X.]ssätze für Unterhaltungs-
und Tanzmusik mit Musikern)
nach der Größe der jeweiligen Veranstaltungsfläche berechnete. Die Klägerin erfüllte diese [X.], soweit sie diese für berechtigt hielt, und hinterlegte die darüber hin-aus geforderten Beträge bei Gericht; für die
Musikaufführungen bei der im Jahr zahlte die Klägerin keine Vergütung an die [X.], sondern hinterlegte den gesamten geforderten Be-trag bei Gericht.

Die [X.]en
streiten wechselseitig mit Klage und Widerklage um die Freigabe der hinterlegten
Beträge in Höhe von -
soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung -
21.228,13

; die [X.] verlangt
mit ihrer Widerklage darüber hinaus die Zahlung weiterer
Beträge
in Höhe von 5.288,01

.
Der [X.] sind Verfahren vor der [X.] nach §
14 Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
a [X.]
wegen Musikaufführungen
bei den in Rede stehenden [X.] vorausgegangen (§
16 Abs.
1 [X.]).
Das Landgericht hat
-
unter Abweisung von Klage und Widerklage im Üb-rigen -
die Klägerin zur Freigabe von 4.724,86

Zug um Zug gegen Erteilung einer Rechnung
und die [X.] zur Freigabe von 16.503,27

verurteilt.
Auf die Berufungen
der [X.]en hat das Berufungsgericht ([X.], [X.] 2010, 681) -
unter Zurückweisung der weitergehenden
Rechtsmittel und Abweisung von Klage und Widerklage im Übrigen -
die Klägerin zur [X.] von 20.323,13

und die [X.] zur Freigabe von 905

verurteilt; darüber hinaus hat es die Klägerin zur Zahlung weiterer 478,05

verurteilt.

2
3
4

-
4
-
Die Klägerin
erstrebt
mit ihrer vom Berufungsgericht
zugelassenen
Revi-sion, deren Zurückweisung die [X.]
beantragt,
die
Verurteilung der [X.] zur Freigabe weiterer
20.323,13

und die vollständige Abweisung der Wi-derklage.

Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen,
die [X.] könne von der Klägerin wegen der Musikveranstaltungen die Freigabe von 20.323,13

und die Zahlung weiterer 478,05

verlangen; der Anspruch der Klägerin gegen die [X.] auf Freigabe weiterer 20.323,13

sei dementsprechend unbegründet. Dazu hat es
ausgeführt:
Die Klägerin habe die Musikaufführungen auf den Straßenfesten organi-siert und durchgeführt. Sie sei vergütungspflichtig, weil sie bei den
Anmeldun-gen der Musikdarbietungen gegenüber der [X.] als Veranstalterin oder Mitveranstalterin der Straßenfeste aufgetreten sei. Die Vergütungen
seien
nach dem [X.]
I
zu
berechnen, weil dieser nach seinen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung am nächsten
komme. In Übereinstimmung mit der
Schieds-stelle
sei anzunehmen, dass sich die Höhe der Vergütung nach der Größe der [X.] -
gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand so-wie von Häuserwand
zu Häuserwand
-
richte. Die [X.] habe die Flächen der fünf Veranstaltungsorte näher aufgeschlüsselt und den Flächeninhalt sub-stantiiert
und überprüfbar
berechnet. Die Klägerin habe diese Berechnung nicht substantiiert bestritten und keine genaue Alternativberechnung
vorgenommen.
Die Vergütungen seien nicht nur Zug um Zug gegen Erteilung von
Rechnungen
zu zahlen.
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-
5
-
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat nur zu einem ge-ringen Teil Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die [X.] von der Klägerin wegen der
in Rede stehenden Aufführung von [X.] die Freigabe von
20.323,13

und die Zahlung weiterer 478,05

ver-langen
kann und der Anspruch der Klägerin gegen die [X.] auf Freigabe weiterer
20.323,13

dementsprechend unbegründet ist. Die [X.] kann von der Klägerin die
angemessene Vergütung beanspruchen (dazu
1). Die
ange-messene
Vergütung ist entsprechend den Vergütungssätzen U-VK
I
([X.] Vergütungssätze für Unterhaltungs-
und Tanzmusik mit Musikern) nach der Größe der Veranstaltungsfläche zu bestimmen
(dazu
2). Das Berufungsgericht hat die danach geschuldete Vergütung rechtsfehlerfrei festgestellt
(dazu
3). Die Klägerin ist allerdings nur zur Freigabe
Zug um Zug gegen Erteilung von [X.] zu verurteilen (dazu
4).
1. Die [X.] kann von der Klägerin wegen der Aufführung von Musik-werken bei den in Rede stehenden Straßenfesten die angemessene
Vergütung beanspruchen, weil die [X.]en vereinbart haben, dass die Klägerin der [X.] für die Einräumung der erforderlichen Nutzungsrechte die angemesse-ne
Vergütung
zahlt.
Die [X.] ist als Verwertungsgesellschaft nach §
11
Abs.
1 [X.] verpflichtet, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ver-langen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen. Kommt eine Einigung über die Höhe der Vergütung für die Einräumung der Nutzungs-rechte nicht zustande, so gelten nach §
11 Abs.
2 [X.] die Nutzungsrechte als eingeräumt, wenn die Vergütung in Höhe des vom Nutzer anerkannten [X.] an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und in Höhe der darüber [X.] Forderung unter Vorbehalt an die Verwertungsgesellschaft gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist.

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-
6
-
Die Regelung des §
11 Abs.
2 [X.] greift nicht ein, wenn keine Eini-gung darüber zustande kommt, dass dem Grunde nach eine Vergütung für die Einräumung der
Nutzungsrechte zu zahlen ist. Deshalb bringt ein Nutzer, der die von der Verwertungsgesellschaft geforderte Vergütung
-
soweit er die [X.] nicht anerkennt und erfüllt -
unter Vorbehalt zahlt oder bei Gericht hin-terlegt, um
die begehrten Nutzungsrechte
nach §
11 Abs.
2 [X.] zu erlan-gen, damit
durch schlüssiges Verhalten seinen Willen zum Ausdruck, die
[X.]e Vergütung zahlen
zu wollen. Die Verwertungsgesellschaft darf nur die angemessene Vergütung fordern. Daher gelten nicht nur die begehrten [X.] als eingeräumt; vielmehr
ist
zugleich die angemessene
Vergütung vereinbart, wenn die Vergütung gemäß §
11 Abs.
2 [X.] in Höhe des vom Nutzer anerkannten Betrags an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und in [X.] der darüber hinausgehenden Forderung unter Vorbehalt an die [X.] gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist.
Die Klägerin hat
die wegen der Musikaufführungen bei den Straßenfes-ten geforderte Vergütung gezahlt, soweit sie die
Forderungen der [X.] für berechtigt hielt, und die darüber hinausgehenden Beträge bei Gericht
hinterlegt.
Damit ist
zwischen den [X.]en eine Vereinbarung über die Zahlung der [X.]en Vergütung zustande gekommen. Das gilt auch hinsichtlich der m-Klägerin für diese Musikaufführungen keine Vergütung an die [X.] gezahlt
hat. Zwar gelten die Nutzungsrechte nicht als eingeräumt -
und ist dementsprechend die ange-messene Vergütung nicht vereinbart
-, wenn der Nutzer einen
geringeren als den geforderten Betrag an die Verwertungsgesellschaft zahlt oder bei Gericht hinterlegt
(vgl. [X.],
Urteil vom 11.
Mai 1973 -
I
ZR
145/71, [X.], 35, 38 -
Musikautomat; Urteil vom 1.
Juni 1983 -
I
ZR
98/81, [X.], 565, 566
11
12

-
7
-
-
Tarifüberprüfung
II).
Die Klägerin hat jedoch den gesamten von der [X.] geforderten Betrag bei Gericht hinterlegt.

Der
Anspruch der [X.] gegen die Klägerin auf angemessene [X.] setzt -
entgegen der Ansicht der Revision und anders als das [X.] wohl angenommen hat -
nicht voraus, dass die Klägerin als Veran-stalter oder Mitveranstalter
der
Straßenfeste
anzusehen ist. Da die Klägerin sich der [X.] -
wie ausgeführt -
zur Zahlung der angemessenen Vergü-tung verpflichtet
hat, hätte sie ihr die angemessene Vergütung grundsätzlich auch
dann
zu zahlen, wenn sie von den Nutzungsrechten
keinen Gebrauch gemacht hätte. Davon abgesehen hat die Klägerin die Nutzungsrechte
aber auch verwertet.
Dafür kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin -
wie vom
Be-rufungsgericht angenommen und von der Revision in Abrede gestellt -
die ge-samten Straßenfeste als Veranstalter oder Mitveranstalter organisiert und durchgeführt hat. Entscheidend ist, dass die Klägerin jedenfalls die [X.] auf den Straßenfesten organisiert und durchgeführt
sowie
jeweils von mehreren Bühnen aus die Feste in maßgeblicher Weise
beschallt
hat.

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die ange-messene Vergütung entsprechend den Vergütungssätzen U-VK
I
nach der Größe der Veranstaltungsfläche zu bestimmen
ist.
a) Für Freiluftveranstaltungen hatte die [X.] zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Veranstaltungen allerdings keinen Tarif aufgestellt. Enthält das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft keinen unmittelbar passenden Tarif, so ist zur Bestimmung der angemessenen Vergütung grundsätzlich von dem Tarif auszugehen, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise sowie
dem Umfang der Nutzung möglichst nahekommt ([X.], Urteil vom 23.
Mai 1975 -
I
ZR
51/74, [X.], 35, 36 -
Bar-Filmmusik; 13
14
15

-
8
-
[X.], 565, 567 -
Tarifüberprüfung
II). Das Berufungsgericht ist von den [X.]en unbeanstandet davon ausgegangen, dass der [X.]
I
nach sei-nen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung am nächsten steht.
b) Bestimmt der Tatrichter
die angemessene Vergütung für die Einräu-mung eines
Nutzungsrechts unter Heranziehung des dieser Nutzung am nächs-ten stehenden Tarifs, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen, ob der
Tatrichter
von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen
ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berück-sichtigt hat, die von den [X.]en vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs einer Verwertungsgesellschaft [X.],
Urteil vom 29.
Januar 2004 -
I
ZR
135/00, [X.], 669, 670
f. = [X.], 1057
-
Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn.
30 -
Multimediashow; zur Schätzung einer angemessenen [X.] im Rahmen der Lizenzanalogie [X.], Urteil vom 2.
Oktober 2008

I
ZR
6/06, [X.], 407 Rn.
23 = [X.], 319 -
Whistling for a train, mwN; zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach §
32 Abs.
1 Satz
3 UrhG
[X.], Urteil vom 7.
Oktober 2009 -
I
ZR
38/07, [X.]Z 182, 337 Rn.
31

Talking to Addison). Die Beurteilung des [X.] hält einer solchen Nachprüfung stand.
aa) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung im [X.] dem Einigungsvorschlag
der [X.] im vorgeschalteten Verfahren und der ständigen Spruchpraxis der [X.] in vergleichbaren Verfahren (vgl. etwa ZUM 2007, 587, 588
f.) angeschlossen. Das ist rechtlich nicht zu [X.].
Der
Tatrichter
kann und muss sich auch danach richten, was die [X.] in dem vorgeschalteten oder in vergleichbaren Verfahren vorge-16
17
18

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9
-
schlagen hat. Die [X.] ist wesentlich häufiger als das
jeweilige
Gericht mit derartigen Verfahren und der Überprüfung von Tarifen befasst. Ein über-zeugend begründeter Einigungsvorschlag der [X.] hat daher eine ge-wisse Vermutung der Angemessenheit für sich ([X.], Urteil vom 5.
April 2001

I
ZR
132/98, [X.], 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 -
Gesamtvertrag privater Rundfunk).
[X.]) Die Revision macht vergeblich geltend, die wirtschaftlichen Interes-sen der Klägerin beschränkten
sich auf die Vergütungszahlungen, die sie von den Initiatoren der Straßenfeste erhalte. Die eigentlichen wirtschaftlichen Vortei-le aus Straßenfesten
zögen die Betreiber der Stände, die Dienst-, insbesondere Unterhaltungs-
und Gastronomieleistungen anböten und Verkaufsgeschäfte tä-tigten.
Die Frage, ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach §
13 Abs.
3 Satz
1 [X.] in der Regel die geldwer-ten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leis-tungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. [X.], [X.], 669, 670
f. -
Musikmehrkanaldienst). Allerdings ist auch dann, wenn mit einer wirt-schaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber und [X.] vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen. Eine solche Mindestvergütung darf nur nicht so weit gehen, dass der Beteiligungs-grundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 1987 -
I
ZR
164/85, GRUR 19
20

-
10
-
1988, 373, 376 -
Schallplattenimport
III; GRUR 2011, 720 Rn.
31 -
Multimedia-show).
Der [X.]
I
entspricht diesen Anforderungen. Er sieht [X.] vor, die nach der Höhe des Eintrittsgelds für die jeweilige Ver-anstaltung gestaffelt sind. Für Veranstaltungen, die -
wie die hier in Rede ste-henden -
ohne Eintrittsgeld oder nur gegen ein Eintrittsgeld von bis zu 1

zu-gänglich sind, ist nach dem Tarif eine Mindestvergütung zu zahlen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Mindestvergütung unangemessen ist. Im Übrigen hat die Klägerin für die Musikaufführungen von den Initiatoren der Straßenfeste nach ihrem eigenen Vorbringen Vergütungszahlungen erhalten. Die Angemessenheit der von der Klägerin zu zahlenden Vergütung hängt [X.] nicht davon ab, welchen Vorteil die Betreiber von Ständen aus der Ver-anstaltung von
Straßenfesten ziehen.

[X.]) Nach dem
Tarif
U-VK
I
ist bei geschlossenen Veranstaltungsräumen die Größe der Veranstaltungsfläche für die Höhe der Vergütung maßgeblich. Das Berufungsgericht hat es in
Übereinstimmung mit der [X.] als [X.] erachtet, die Höhe der Vergütung auch bei Freiluftveranstaltungen nach der Größe der Veranstaltungsfläche -
gerechnet vom ersten bis zum letz-ten Stand und von Häuserwand
zu Häuserwand
-
zu bestimmen.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
(1) Die Revision meint,
Berechnungsgrundlage für die [X.] und die Vergütungshöhe könne nur der Bereich sein, der von den Bühnen mit Musikdarbietungen beschallt werde. Diese Fläche sei weiter zu vermindern um die Bereiche, die von Besuchern nicht betreten werden könnten oder dürf-ten. Dazu gehörten beispielsweise Flächen, die von Ständen bedeckt würden,
und Flächen, die -
wie etwa der öffentliche Verkehrsraum -
für eine Nutzung 21
22
23

-
11
-
durch Besucher nicht zugelassen seien. Zudem seien die Flächen abzuziehen, die von den Betreibern von Ständen beschallt würden. Es sei nicht nachzuvoll-ziehen, weshalb der Veranstalter für die Beschallung von Flächen, bei denen die von der Bühne erfolgende Musikwiedergabe von anderen Beschallungs-quellen überlagert werde und für die bereits die Standbetreiber der Klägerin [X.] seien, nochmals eine Vergütung zahlen solle.
Damit dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat -
in Übereinstimmung mit der [X.] -
rechtsfehlerfrei angenommen,
dass es nicht sachgerecht wäre, zur Berechnung der angemessenen Vergütung nur die beschallte Fläche vor den Bühnen zugrunde zu legen und dabei auch noch all die Flächen herauszurechnen, bei denen die Beschallung überwiegend durch Dritte erfolgt. Dies würde den Besonderheiten solcher
Straßenfeste
nicht ge-recht. Diese werden von den musikalischen Veranstaltungen auf den jeweiligen Bühnen geprägt, die für die Schaffung einer angenehmen Atmosphäre der Ver-anstaltung nahezu unerlässlich sind.
Allerdings gibt
es bei solchen Festen auch Bereiche, in denen die
Musik nicht oder kaum wahrgenommen werden kann, sowie
Bereiche, in denen Fahrgeschäfte oder Verkaufsstände Musik wiederge-ben
und dafür Gebühren an die [X.] leisten. Es ist für
solche Veranstaltun-gen aber typisch, dass die Besucher zwischen den Bühnen, Verkaufsständen und Gastronomiebetrieben wechseln. Deshalb nehmen regelmäßig alle [X.] die Musikwiedergaben, wenn auch mit unterschiedlicher Aufmerksamkeit, wahr. Dies rechtfertigt es, bei der Berechnung der Vergütung auf die Größe der gesamten Veranstaltungsfläche abzustellen.
(2) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, eine weiter-gehende Differenzierung stünde dem Ziel einer pauschalen Erfassung der zu vergütenden Sachverhalte entgegen und erfordere unnötig komplizierte Indivi-dualabrechnungen. Insbesondere sei es der Klägerin nicht zuzumuten, bei jeder 24
25

-
12
-
der zahlreichen und verschiedenartigen Veranstaltungen im gesamten Bundes-gebiet die Flächen zu ermitteln, auf denen sich keine Besucher aufhalten [X.] oder dürfen.
Entgegen der Ansicht der
Revision
ist es nicht ohne weiteres möglich, für solche Flächen aufgrund vorhandener Erfahrungen pauschale Abzüge vorzu-nehmen und dem Veranstalter die Möglichkeit zu geben, darüber [X.] zu belegen. Es fehlen Erfahrungswerte, die es der [X.]
ermöglichen würden, nicht begehbare Teilflächen ohne aufwendige Ermittlungen pauschal zu schätzen. Zudem wäre bei einer solchen Schätzung zu erwarten, dass zahlreiche Werknutzer einwendeten, die [X.]
trage den besonderen Gegebenheiten der Veranstaltung nicht Rechnung und [X.] deshalb die Größe der für Besucher unzugänglichen Teilflächen. Damit wäre der mit der Aufstellung von Tarifen verfolgte Zweck verfehlt, es der [X.] zu ersparen, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen ([X.], [X.], 35, 37 -
Musikautomat).
dd)
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe vorgetra-gen und unter Beweis gestellt, dass die [X.] auf größeren Volksfesten alle Stände, Fahrgeschäfte und Gastronomiezelte gesondert abrechne und dem Veranstalter keine Gebühren
auferlege. Es sei daher nicht verständlich, warum die [X.] bei Straßenfesten nicht entsprechend vorgehe und die einzelnen Stände unter Einschluss der von der Klägerin betriebenen zwei bis drei Event-bühnen gleichfalls gesondert abrechne. Da es sich um vergleichbare Fallgestal-tungen handele, müssten
das
Diskriminierungsverbot des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und das Gleichbehandlungsgebot
gelten.

26
27

-
13
-
Für die Berechnung einer angemessenen Vergütung gilt allerdings der Grundsatz, dass gleichgelagerte Fälle gleich zu behandeln sind ([X.], [X.], 669, 671 -
Musikmehrkanaldienst). Es ist aber weder dargelegt noch er-sichtlich, dass das Berufungsgericht bei der Bemessung der Nutzungsvergü-tung gleichgelagerte Fälle ungleich behandelt hat. Aus dem Vortrag der Klä-gerin geht nicht hervor, dass die hier in Rede stehenden
Straßenfeste mit [X.] Volksfesten wie dem von der Klägerin angeführten [X.] Oktoberfest vergleichbar sind. Es ist auch nicht ersichtlich, was die Klägerin, die nach den Feststellungen des [X.] die in Rede stehenden Straßenfeste mit ihren Musikaufführungen prägt, mit den
Betreibern von Ständen und Fahrge-schäften auf Volksfesten
gemeinsam hat. Mit den
Betreibern von Gastronomie-zelten
ist die Klägerin -
wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat -
schon deshalb nicht zu vergleichen, weil Festzelte
umschlossene Einheiten
sind, während die Klägerin die Musik im Freien aufführt.

3. Das Berufungsgericht hat die danach geschuldete Vergütung rechts-fehlerfrei festgestellt.
a) Die
Revision rügt ohne Erfolg, dass das
Berufungsgericht
sich bei der Feststellung der Größe der Veranstaltungsflächen im Wesentlichen auf die
Flä-chenberechnungen der [X.] gestützt hat.
aa) Die Revision macht
vergeblich
geltend, der Vortrag der [X.] sei nicht hinreichend substantiiert und überprüfbar, weil sich daraus nicht ergebe, wo sich jeweils der nach dem Berechnungsmodell des [X.] maß-gebliche erste und letzte Stand befunden haben sollen.
Es ist allerdings Sache der [X.] als Anspruchstellerin, die Größe der Veranstaltungsfläche des jeweiligen Straßenfestes
darzulegen, nach der 28
29
30
31
32

-
14
-
sich entsprechend dem Tarif
U-VK
I
die Höhe ihrer
Vergütungsforderung richtet. Die [X.] hat dieser Darlegungslast jedoch genügt. Sie
hat nach den Fest-stellungen des [X.] die Flächen der fünf Veranstaltungsorte näher aufgeschlüsselt und deren Flächeninhalt
substantiiert und überprüfbar
berech-net.
Da die Größe der Veranstaltungsfläche nach dem Vorbringen der [X.] vom ersten bis zum letzten Stand und von Häuserwand
zu Häuserwand
zu berechnen
ist, musste sie nicht ausdrücklich darauf hinweisen, dass die von ihr vorgelegten Lagepläne
und Flächenberechnungen auf diesem Berechnungs-modell beruhen.
[X.]) Die Revision rügt
ohne Erfolg, das Berufungsgericht hätte die Zahlen der [X.] jedenfalls nicht ohne Beweisaufnahme zugrunde legen dürfen;
die Klägerin habe geltend gemacht, dass keine korrekte Messung vorliege, so-weit die Werte durch
Abschreiten und nicht mit einem geeichten
Lasermessge-rät ermittelt worden seien.
Aus §
138 Abs.
2 und 3 ZPO folgt, dass eine [X.], soll ihr Vortrag be-achtlich sein, auf Behauptungen des Prozessgegners unter Umständen sub-stantiiert -
das heißt mit näheren positiven Angaben -
zu erwidern hat. Eine sol-che Pflicht kann in Betracht kommen, wenn die [X.] alle wesentlichen Tatsa-chen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. [X.], Ur-teil vom 17.
März 1987 -
VI
ZR
282/85, [X.]Z 100, 190, 195
f.).
Die Klägerin kennt die Veranstaltungsorte aus eigener Anschauung. Ihr war es zumutbar,
eigene Flächenberechnungen durchzuführen und vorzulegen. Sie konnte die
Richtigkeit der Messungen
der [X.] daher nicht einfach
dadurch wirksam bestreiten, dass sie die Genauigkeit der von der [X.] angewandten Messmethode in Zweifel zieht. Das
Berufungsgericht konnte sei-33
34
35

-
15
-
ner Berechnung der Vergütung daher ohne Rechtsfehler die von der [X.] vorgetragenen Größen der jeweiligen Veranstaltungsflächen zugrunde legen.
[X.]) Die Revision macht geltend, bereits die ersten beiden Positionen der Flächenberechnung zur Veranstaltung Barmen Live

-
der Alte Markt

mit 2700
qm
und die Straße Werth

mit 6240
qm
-
seien anhand der Angaben der [X.] rechnerisch nicht nachvollziehbar. [X.] der Skizze rechts
eine Breite von 30
m und links eine Breite von 15
m. Bei einer Gesamtlänge von 90
m wäre
eine
Fläche von
2700
qm
nur erreichbar, wenn sich die Breite von 30
m über den gesamten Platz fortsetzen würde; dies sei
aber
nicht der Fall, da sich die Breite etwa ab der Mitte des Platzes von 30 auf 15
m verenge. Soweit das Berufungsgericht anführe, dort trapezartig verlau-fende [X.] seien nicht eingerechnet, sei
dies angesichts der dokumen-tierten Zahlen nicht nachvollziehbar. ach der zeichne-rischen Darstellung eine Länge von 385
m. Bei einer Straßenbreite von 12 bis 14
m errechne sich eine Fläche von 4620 bis 5390
qm.
Damit dringt die Revision nicht durch. Die Klägerin hat das Vorbringen der [X.], der Alte Markt

von Barmen habe einen Flächeninhalt von 2700
qm
und die Straße Werth

in Barmen habe einen Flächeninhalt von 6240
qm
in den Vorinstanzen nicht konkret bestritten. Bei dem
Vorbringen
der Revision handelt es
sich daher um
neuen Sachvortrag, der in der [X.] grundsätzlich -
und so auch hier -
unbeachtlich ist
(§
559 Abs.
1 ZPO).
b)
Das Berufungsgericht hat die Vergütung für die Einräumung des Rechts
zur Aufführung von Musikwerken auf den in Rede stehenden Straßen-festen
rechtsfehlerfrei in der Weise berechnet, dass in
den Stufen 13 und 14 (bei Veranstaltungsräumen über 3000
qm
FlächeninhaIt) je angefangener 500
qm
weitere 62,90

zu zahlen sind.
36
37
38

-
16
-
Die Revision wendet
ohne Erfolg ein, richtigerweise seien in den Stufen 13 und 14 nur je vollendeter 500
qm
weitere 62,90

zu zahlen. Dafür spreche, dass der frühere Text je weitere angefangene 500
qm

bei der Neufassung durch den jetzigen
Text je weitere 500
qm
bis 10.000
qm

ersetzt worden sei. Zudem ergebe sich aus dem Umstand, dass der Tarif eine Erhöhung der [X.] für je angefangene weitere 10

Eintrittsgeld um je 10%

vorsehe, dass die [X.] selbst zwischen je angefangene weitere

und je weitere

dif-ferenziere.
Nach dem [X.]
I
gilt ein Vergütungssatz der Tabellenreihen
1 bis 12 nicht erst dann, wenn der am Anfang der jeweiligen Tabellenreihe angege-bene Flächeninhalt
erreicht
ist, sondern schon dann, wenn der Flächeninhalt
der am Anfang der vorherigen Tabellenreihe angegebene Flächeninhalt
über-schritten wird. So ist der Vergütungssatz
der Tabellenreihe
12 nicht erst dann anzuwenden, wenn die Fläche des [X.] volle 500
qm
mehr als 2500
qm, also 3000
qm
beträgt, sondern schon
dann, wenn sie mehr als 2500
qm, aber höchstens
3000
qm
beträgt. Entsprechendes muss für die Rege-lung nach
den Tabellenreihen
13 und 14 gelten, mit der
die Regelung der vo-rangehenden
Tabellenreihen ersichtlich nur fortgeschrieben werden
soll.
c) Die Revision beanstandet vergeblich, das Berufungsgericht habe bei seinen Berechnungen nicht berücksichtigt, dass die Klägerin sich in ihren An-meldungen darauf berufen
habe, als Mitglied im [X.] e.V.

einen Gesamtver-tragsnachlass
von 20% in Anspruch nehmen zu können.
Nach den
Allgemeinen Bestimmungen des [X.] wird zwar den Mitgliedern von
Organisationen, mit denen die [X.] einen Gesamtvertrag für diesen Tarif geschlossen hat, ein Nachlass entsprechend den [X.] Vereinbarungen eingeräumt. Die Klägerin hat aber nicht
dargelegt, 39
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41
42

-
17
-
dass der [X.] e.V.

mit der [X.] einen Gesamtvertrag für den [X.] abgeschlossen hat und nach diesem Gesamtvertrag im vorliegenden Fall ein Nachlass zu gewähren ist.
4. Die Klägerin ist allerdings nur zur Leistung Zug um Zug gegen Ertei-lung von Rechnungen zu verurteilen.
Führt ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines [X.] eine -
nach §
1 Abs.
1 Nr. 1 UStG steuerpflichtige -
Lieferung oder sonstige Leistung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen aus, ist er nach §
14 Abs.
1 UStG aF (jetzt §
14 Abs.
2 Nr.
2 Satz
2 UStG) verpflich-tet, eine -
den Anforderungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechende -
Rechnung auszustellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] normiert diese Bestimmung des Umsatzsteuergesetzes lediglich eine Nebenpflicht aus dem bürgerlich-rechtlichen Vertragsverhältnis zwischen Liefe-ranten und Empfänger, die sich ansonsten auch schon aus Treu und Glauben ergäbe
([X.], Urteil vom 24.
Februar 1988 -
VIII
ZR
64/87, [X.]Z 103, 284, 286
f.; Urteil vom 10.
März 2010 -
VIII
ZR
65/09, NJW-RR 2020, 1579 Rn.
13). Besteht danach ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung, kann der Empfän-ger die geschuldete Leistung
nach §
273 Abs.
1 BGB zurückhalten,
bis der Lie-ferant ihm die Rechnung erteilt
(vgl. [X.], Urteil vom 8.
März 2005

VIII
ZB
3/04, NJW-RR 2005, 1005, 1006). Gegenüber der Klage des Lieferan-ten hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach §
274 Abs.
1 BGB die Wirkung, dass der Empfänger zur Leistung nur gegen Erteilung der Rechnung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.
Die Revisionserwiderung ist der Ansicht, die Klägerin habe gegen die [X.] keinen Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung. Zwischen den [X.] sei kein Vertrag über die Einräumung von Aufführungsrechten zustande 43
44
45

-
18
-
gekommen. Die Klägerin habe das Aufführungsrecht von der [X.] allen-falls nach §
11 Abs.
2 [X.] kraft Gesetzes erlangt. Damit dringt die Revisi-onserwiderung nicht durch. Die Steuerbarkeit des Umsatzes entfällt nach §
1 Abs.
1 Nr. 1 Satz 2 UStG nicht, wenn er nach gesetzlicher Vorschrift als ausge-führt gilt
(vgl.
dazu BFH, [X.], 718). Im Übrigen ist zwischen den [X.] -
wie unter Randnummer
9
ff.
ausgeführt -
eine vertragliche Vereinbarung über die Zahlung der angemessenen Vergütung zustande gekommen. Die Klä-gerin kann die von ihr geschuldete Einwilligung in die Auszahlung der [X.] in Höhe von insgesamt 20.323,13

und Zahlung weiterer 478,05

daher gemäß §
273 Abs.
1 BGB verweigern, bis sie den Anforderun-gen des Umsatzsteuergesetzes entsprechende Rechnungen
erhält.

-
19
-
II[X.] Danach ist
auf die Revision der Klägerin
das Berufungsurteil unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich der Verurteilung der Klägerin dahin abzuändern, dass die Klägerin jeweils nur Zug um Zug gegen Erteilung
einer
den Anforderungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechenden
Rechnung für das
jeweilige Stadtfest zur Einwilligung in die Auszahlung der bei den Amtsgerichten hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt 20.323,13

und zur Zahlung weiterer 478,05

verurteilt wird. Die Kostenentscheidung be-ruht auf §
92 Abs.
2 Nr.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.
Bornkamm
Pokrant
Büscher

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.10.2009 -
I-8 O 551/08 -

[X.], Entscheidung vom 10.06.2010 -
I-4 [X.]/09 -

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