Bundessozialgericht, Urteil vom 23.07.2014, Az. B 8 SO 3/13 R

[X.] ist ein Schiedsspruch über die Höhe der Investitionskostenvergütung für die [X.] vom [X.] bis [X.].

Die Beklagte ist Trägerin des landesrechtlich nicht geförderten Alten- und Pflegeheims "Seniorenhaus M" in L (nachfolgend Pflegeheim) im [X.], einer nach dem [X.] - ([X.]) zugelassenen Pflegeeinrichtung. Im Jahre 2002 haben sich die Beklagte und der Kläger, als das Heim noch über nur 29 Plätze (vier Plätze für [X.] und 25 für vollstationäre Dauerpflege) verfügt hat, sozialhilferechtlich auf eine Investitionskostenvergütung in Höhe von 15,90 Euro pro Heimplatz und Tag geeinigt; diese Vereinbarung galt vertraglich bis zum Inkrafttreten einer neuen Vergütungsvereinbarung fort. In den Jahren 2006/2007 wurde das Pflegeheim auf 64 Heimplätze (7 Plätze für [X.]; 57 Plätze für Dauerpflege) erweitert.

Der klagende Sozialhilfeträger lehnte im April 2007 Verhandlungen über eine wegen dieser Investitionen geforderten Erhöhung der Investitionskostenvergütung ab, weil eine Zustimmung zur Erweiterung des Heims nicht erteilt worden sei und nicht erteilt werde. Nach einigem Schriftverkehr mit der Anforderung verschiedener Unterlagen von der Beklagten unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass auch mit diesem Vorgehen eine Zustimmung zu den getätigten Investitionen nicht verbunden sei, bot er der Beklagten dann doch aus Kulanz eine Investitionskostenvergütung in Höhe von 16,55 Euro je Dauerpflegeplatz und 19,08 Euro je [X.]platz an. Die Beklagte nahm lediglich das Angebot für die [X.]plätze an, erklärte die Verhandlungen hinsichtlich der Dauerpflegeplätze indes für gescheitert und rief insoweit am [X.] die beigeladene Schiedsstelle an. Dort beantragte sie letztlich die Festsetzung eines Betrags von 20,88 Euro täglich für jeden der 57 Dauerpflegeplätze, während der Kläger weiterhin nur mit 16,55 Euro einverstanden war. Die beigeladene Schiedsstelle setzte die Vergütung für die [X.] vom [X.] bis [X.] auf 18,60 Euro pro [X.] und Dauerpflegeplatz fest (Beschluss vom 16.6.2010).

Auf die Klage des Sozialhilfeträgers mit dem Ziel der Aufhebung des Schiedsspruchs unter "Verurteilung der Beigeladenen zur erneuten Entscheidung" hat das [X.] ([X.]), nachdem es die Schiedsstelle einfach beigeladen, diese sich aber weder geäußert noch einen Antrag gestellt hatte, den Beschluss der Schiedsstelle aufgehoben und "die Sache an" diese "zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zurückverwiesen"; die Widerklage des [X.] auf Aufhebung des Schiedsspruchs und Verurteilung der Beigeladenen zur Neuentscheidung, letztlich in der Sache mit dem Ziel der Festsetzung von 20,88 Euro, hat es abgewiesen (Urteil vom [X.]). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das [X.] ausgeführt, der Beschluss der [X.] sei schon deswegen rechtswidrig, weil diese das in § 76 Abs 2 Satz 4 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - ([X.]I) ausdrücklich geregelte Zustimmungserfordernis des klagenden Sozialhilfeträgers zur Maßnahme nicht beachtet habe. Insbesondere habe der Kläger keine (nachträgliche) Genehmigung - auch nicht konkludent - erteilt. Diese könne nicht in der Zustimmung zum Versorgungsvertrag nach dem [X.] bzw dem Abschluss einer Pflegesatzvereinbarung nach diesem Gesetz gesehen werden. Die beigeladene Schiedsstelle habe jedoch nicht geprüft, ob das Ermessen des klagenden Sozialhilfeträgers zur Erteilung der Zustimmung auf Null reduziert sei; dies müsse sie nachholen.

Mit seiner Revision rügt der beklagte [X.], das [X.] sei zu Unrecht von einem Zustimmungserfordernis des klagenden Sozialhilfeträgers zur Baumaßnahme ausgegangen. Mit dieser sei nämlich eine neue Einrichtung entstanden, für die eine Zustimmung nach § 76 Abs 2 Satz 4 [X.]I nicht erforderlich sei. Selbst wenn man dies anders sähe, sei das dem klagenden Sozialhilfeträger insoweit grundsätzlich zustehende Ermessen auf Null reduziert; denn der Umbau sei unumgänglich gewesen, um das Pflegeheim dem Betreuungsbedarf dementer und immobiler Bewohner anzupassen. [X.] habe der klagende Sozialhilfeträger entgegen der Auffassung des [X.] bereits dadurch seine Zustimmung zu den Baumaßnahmen erteilt, dass er der Pflegesatzvereinbarung nach dem [X.] für die vollstationäre Dauerpflege zugestimmt und sein Einvernehmen zu einem Versorgungsvertrag nach den Vorschriften des [X.] erteilt habe. Auf seine Widerklage sei das [X.] zu Unrecht in den Urteilsgründen überhaupt nicht näher eingegangen. Dass im [X.] neben den Verträgen nach dem [X.] keine eigenen Leistungs- und Prüfungsvereinbarungen abgeschlossen würden, stehe einer Entscheidung der Schiedsstelle über höhere Investitionskostenvergütungen (20,88 Euro) nicht entgegen. Das [X.] habe zu Unrecht keine Sachverhaltsfeststellungen zur Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich des [X.] und zur angemessenen Höhe der Vergütung getroffen. Dadurch und durch die fehlenden Ausführungen zur Widerklage habe das [X.] das rechtliche Gehör verletzt.

Die Beklagte beantragt, nachdem sie den Antrag auf Verurteilung der [X.] zurückgenommen hat,
 das Urteil des [X.] in den Gründen nach Maßgabe ihrer eigenen Revisionsbegründung abzuändern.

Der Kläger beantragt, nachdem er ebenfalls seinen Antrag auf Verurteilung der Schiedsstelle zurückgenommen hat,
 die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des [X.] für zutreffend.

Die Beigeladene hat weder einen Antrag gestellt noch sich zur Sache geäußert.

Die Revision der Trägerin des [X.] ([X.] und Widerklägerin) ist im Ergebnis unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz <[X.]>). Zwar hat das [X.] bei seiner Entscheidung gegen das Gesetz verstoßen, indem es § 76 [X.] Satz 4 [X.] (hier idF, die die Norm durch das Gesetz zur Neuregelung der zivilrechtlichen Vorschriften des Heimgesetzes nach der Föderalismusreform vom [X.] - [X.] - erhalten hat) falsch ausgelegt hat; denn entgegen seiner Ansicht ist von der [X.] nicht im Schiedsverfahren zu prüfen, ob in Anwendung dieser Norm das Ermessen des [X.] (klagender und widerbeklagter Sozialhilfeträger) bei der Entscheidung über die Zustimmung zu einer [X.] der Revisionsklägerin auf Null reduziert ist. Jedoch ist die Entscheidung des [X.] im Tenor über die Aufhebung des Schiedsspruchs gerechtfertigt, weil die beigeladene Schiedsstelle gehindert ist, ohne eine solche Zustimmung des Sozialhilfeträgers überhaupt eine Vergütungsvereinbarung festzusetzen und keine der sachlichen Einwendungen der Revisionsklägerin gegen die Entscheidung des [X.] (dazu später) berechtigt ist (vgl zu diesem Gedanken für das Obsiegen und Unterliegen bei der [X.]lage gegen Schiedssprüche [X.], 258 ff Rd[X.] 11 = [X.]-3300 § 85 [X.] 4). Ob die von der Revisionsklägerin erhobenen Verfahrensfehler ordnungsgemäß gerügt sind und vorliegen, bedarf keiner Entscheidung, weil dies nicht zu einer Zurückverweisung der Sache an das [X.] führen würde. Die beigeladene Schiedsstelle wird im wiedereröffneten Schiedsverfahren (zu dieser Rechtsfolge [X.]E 116, 78 ff = [X.] 436.0 § 93 [X.] [X.] 7) die Ansicht des erkennenden Senats zu berücksichtigen haben.

Dass das [X.] mit seiner Entscheidung neben der Aufhebung des Schiedsspruchs die beigeladene Schiedsstelle ausdrücklich zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt hat, wie dies sowohl von der Revisionsklägerin als auch dem [X.] noch beantragt worden war, bedarf nicht zwingend einer [X.]larstellung im Tenor (zur Rechtswidrigkeit einer Verurteilung der [X.] und zur Bindung der Beigeladenen an die Gründe dieses Urteils später). Durch die in der mündlichen Verhandlung beim Senat insoweit erklärten [X.]lagerücknahmen hat sich der Rechtsstreit in diesem Punkt (teilweise) erledigt (§ 102 Abs 1 Satz 2 [X.]).

Streitgegenstand des Revisions-, aber auch des Gerichtsverfahrens insgesamt, ist damit nur noch die Aufhebung des Schiedsspruchs der [X.], gegen den sich der [X.]läger und die [X.] im Wege der Widerklage zulässigerweise mit einer Anfechtungsklage wehren (hierzu nur BSG [X.]-3500 § 77 [X.] 1 Rd[X.] 11 mwN). Entgegen der üblichen prozessualen Situation richtet sich die [X.]lage - erstinstanzlich beim [X.] zu erheben (§ 29 [X.] [X.] 1 [X.]) - indes in einem Verfahren sui generis (dazu nur: BSG, aaO, Rd[X.] 12; [X.]E 116, 78 ff = [X.] 436.0 § 93 [X.] [X.] 7; [X.]/[X.] in juris [X.] [X.], 2. Aufl 2014, § 77 [X.] Rd[X.] 82 mwN) gemäß § 77 Abs 1 Satz 5 [X.] (hier idF, die die Norm durch das Gesetz zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom 2.12.2006 - [X.] 2670 erhalten hat) gegen den jeweiligen Vertragspartner, ohne dass es eines Vorverfahrens bedurfte (§ 77 Abs 1 Satz 6 [X.]). Es handelt sich bei der eigenen [X.]lage der Revisionsklägerin und [X.]n, die zeitlich nach der des [X.] beim [X.] eingegangen ist, wegen dieser Besonderheit des [X.]lageverfahrens zwar formal um eine Widerklage (§ 100 [X.]); indes verfolgt sie wie die [X.]lage des [X.], des Sozialhilfeträgers, mit der Aufhebung des Schiedsspruchs primär dasselbe verfahrensrechtliche Ziel.

Dabei ist die [X.]lage auf die Gegenstände beschränkt, über die keine Einigung zwischen den Vertragsparteien erreicht werden konnte (§ 77 Abs 1 Satz 3 [X.]; vgl dazu BSG, aaO, Rd[X.] 9 f). Dies ist der Schiedsspruch insgesamt über die angemessene Höhe der Investitionskostenvergütung pro [X.] bei Dauerpflege für die Zeit vom [X.] bis 2.3.2011. Streitgegenstand ist insoweit also nicht nur der den Betrag von 16,55 Euro übersteigende "Teil des Schiedsspruchs", den der Revisionsbeklagte, der klagende Sozialhilfeträger, im Schiedsverfahren akzeptiert hätte. Wegen des [X.] der [X.] (dazu später) ist deren Schiedsspruch nämlich nicht teilbar in einen zusprechenden und ablehnenden Teil, wie dies bei bewilligenden Verwaltungsakten über Leistungen der Fall ist.

Die Revision ist zulässig; die [X.] und Widerklägerin ist durch das [X.]-Urteil beschwert, obwohl dieses formal ihrem [X.]lageantrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs entsprochen hat. Denn die Beschwer liegt in der maßgeblichen Begründung für die Aufhebung des Schiedsspruchs, an die die Revisionsklägerin und der Revisionsbeklagte wegen der geschilderten Besonderheiten des Verfahrens (vgl § 77 Abs 1 Satz 5 [X.]) im Rahmen der Rechtskraft der Entscheidung (§ 141 [X.]) unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 131 Abs 3 [X.] untereinander gebunden sind und die auch die Schiedsstelle als Vertragshilfeorgan (zu dieser Funktion BSG [X.]-3500 § 77 [X.] 1 Rd[X.] 9 mwN) bei ihrer erforderlich werdenden neuen Entscheidung zu beachten hat (BSG, aaO, Rd[X.] 12; [X.]/[X.], jurisP[X.] [X.], 2. Aufl 2014, § 77 [X.] Rd[X.] 85; so auch bereits das [X.] <[X.]E 116, 78, 86 = [X.] 436.0 § 93 [X.] [X.] 7 aE> ohne nähere Begründung). Denn auch sie darf trotz ihres Gestaltungsfreiraums fehlende Willenserklärungen der Vertragsparteien nur insoweit ersetzen, als die Vertragsparteien selbst rechtlich in der Lage sind, Erklärungen abzugeben.

Nur dieses Ergebnis wird der besonderen prozessualen Situation gerecht, nach der, anders als in sonstigen gerichtlichen Verfahren gegen Schiedssprüche, die Schiedsstelle selbst aufgrund der ausdrücklichen - außergewöhnlichen - gesetzlichen Regelung gerade nicht verklagt und somit auch nicht gemäß § 131 Abs 3 [X.] zu einer neuen Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt werden kann. Es kann dahinstehen, ob bzw inwieweit bei der Beurteilung der Rechtskraft ohnedies allgemein über den Tenor hinaus auf den Inhalt der Entscheidung zurückgegriffen werden darf (vgl dazu nur [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl 2014, § 141 Rd[X.] 7 ff mwN). Jedenfalls in Verfahren gegen sozialhilferechtliche Schiedssprüche, in der mangels gesetzlicher Regelung eine Verurteilung der [X.] unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht vorgesehen ist, erfordern dies die Interessen der Vertragsparteien, damit überhaupt von einem effektiven Rechtsschutz gesprochen werden kann.

Auch sonstige von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Insbesondere waren sowohl [X.]lage als auch Widerklage zulässig. Dabei bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die [X.]lage der Revisionsklägerin gegen den Schiedsspruch, die sich formal als Widerklage darstellt, als solche auch außerhalb der für [X.] ansonsten geltenden [X.]lagefrist (§ 87 Abs 1 [X.]) erhoben werden könnte (vgl dazu allgemein für die Widerklage [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 100 Rd[X.] 6a mwN); vorliegend ist sie jedenfalls innerhalb der gesetzlichen Monatsfrist erhoben worden. Der Zulässigkeit der [X.]lage des revisionsbeklagten Sozialhilfeträgers steht auch nicht entgegen, dass er sich im Verfahren vor der [X.] bereit erklärt hat, eine Investitionskostenvergütung von 16,55 Euro täglich zu akzeptieren; dadurch verliert er nicht die [X.]lagebefugnis (§ 54 [X.] [X.]). Abgesehen davon, dass die beigeladene Schiedsstelle von ihm gerade nicht angerufen worden ist, ist die Schiedsstelle vor allem über den vom klagenden Sozialhilfeträger akzeptierten Betrag von 16,55 Euro hinausgegangen und der Schiedsspruch ist, soweit er die angemessene Höhe der Vergütung betrifft, nicht in einen [X.] und nicht [X.] Teil auflösbar (s oben).

Ob eine Beiladung der Schiedsstelle - abgesehen von der Frage ihrer Beteiligtenfähigkeit (§ 70 [X.]) - nur als einfache (s dazu: [X.]/[X.] in jurisP[X.] [X.], 2. Aufl 2014, § 77 [X.] Rd[X.] 83 ff mwN; [X.]E 116, 78 ff = [X.] 436.0 § 93 [X.] [X.] 7, "keine notwendige Beiladung") oder ggf sogar wegen der beim [X.] noch beantragten (unzulässigen) Verurteilung der Schiedsstelle als notwendige zu Recht erfolgt ist, weil das [X.] dem Antrag auf Verurteilung stattgegeben hat, ist rechtlich ohne Bedeutung. Zumindest eine einfache Beiladung (§ 75 Abs 1 [X.]) war zulässig, weil jedenfalls die rechtlichen Interessen der Schiedsstelle berührt sind. Es bedarf keiner näheren Ausführungen dazu, ob dabei die Schiedsstelle selbst nach § 70 [X.] 2 [X.] (nichtrechtsfähige Personenvereinigung; näher dazu für den [X.] nach altem Recht BSG [X.] 1500 § 70 [X.] 3) oder in analoger Anwendung der [X.] 4 (so für den [X.] BSG aaO) beteiligtenfähig ist, wenn wie vorliegend das Landesrecht nicht die Beteiligtenfähigkeit der Behörde anordnet ([X.] 3) oder ob das [X.] richtigerweise das Land als maßgebliche juristische Person, bei dessen Amt die Schiedsstelle gebildet ist, hätte [X.] müssen oder können (zweifelnd in anderem Zusammenhang BSG, Urteil vom 14.12.2000 - B 3 P 19/99 R). Selbst wenn letzteres der Fall wäre, würde sich eine [X.]orrektur der Beiladung als überflüssiger Formalismus darstellen, weil sich die Schiedsstelle am Verfahren ohnedies nicht beteiligt hat und sie, wie ausgeführt, auch ohne Beiladung an die Entscheidung des Senats gebunden ist. Eine aus einer formal fehlerhaften Beiladung ggf resultierende fehlende Rechtskraft wirkt sich also in der Sache ohnehin nicht aus.

Die Revision ist unbegründet; die [X.]lage des [X.] ist in vollem Umfang begründet, die Widerklage der Revisionsklägerin mit dem letztlichen Ziel, durch eine neue Entscheidung der Beigeladenen eine noch höhere Investitionskostenvergütung zu ermöglichen, dagegen in der Sache unbegründet, wenngleich der Schiedsspruch aufgehoben bleibt. Im Ergebnis bleiben nämlich alle Einwände der Revisionsklägerin, auf die sie ihre Revision stützt, ohne Erfolg, weil einer Entscheidung der Schiedsstelle über die angemessene Investitionskostenvergütung (§ 75 Abs 5 Satz 3 iVm Abs 3 [X.]) § 76 [X.] Satz 4 [X.] entgegensteht.

Danach braucht der Träger der Sozialhilfe einer verlangten Erhöhung der Vergütung aufgrund von [X.]n nur zuzustimmen, wenn er der Maßnahme zuvor zugestimmt hat. § 76 [X.] Satz 4 [X.] gilt nicht nur für Vergütungsvereinbarungen außerhalb der Pflege nach dem [X.] - bei denen Bestandteil einer Vergütung auch ein Investitionsbetrag ist (§ 76 [X.] Satz 1 [X.]) -, sondern auch - wie vorliegend - in Fällen des § 75 Abs 5 Satz 3 [X.] bei der Vergütung von zugelassenen landesrechtlich nicht geförderten Pflegeeinrichtungen iS des § 72 [X.]. Nach § 75 Abs 5 Satz 3 [X.] (in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung) ist der Träger der Sozialhilfe nur zur Übernahme gesondert berechneter Investitionskosten nach § 82 Abs 4 [X.], also für landesrechtlich nicht geförderte Pflegeeinrichtungen, verpflichtet, wenn hierüber entsprechende (gesonderte sozialhilferechtliche) Vereinbarungen nach dem Zehnten [X.]apitel (des [X.]) getroffen worden sind. Es kann offen bleiben, ob dies immer eine Prüfungsvereinbarung und/oder Leistungsvereinbarung voraussetzt (dazu [X.]/[X.], aaO, § 75 [X.] Rd[X.] 171 mwN), ob solche Vereinbarungen neben der Vergütungsvereinbarung über die Investitionskosten getroffen sind und ob bzw wann Schiedsstellen ggf berechtigt sind, zumindest inzident Leistungsvereinbarungen in den Schiedsspruch einzubeziehen, oder auch ohne Prüfungs- und/oder Leistungsvereinbarung eine Vergütung festsetzen dürfen (dazu nur [X.]/[X.], aaO, § 77 [X.] Rd[X.] 37 ff mit umfassenden weiteren Nachweisen und § 75 [X.] Rd[X.] 82 ff mit umfassenden weiteren Nachweisen).

Zwar ist die Entscheidung der Schiedsstelle, die eine Schlichtungsmaßnahme eines sachnahen, weisungsfreien, mit Vertretern der Interessen der betroffenen Gruppen paritätisch zusammengesetzten Gremiums darstellt (BSG [X.]-3500 § 77 [X.] 1 Rd[X.] 9 mwN) und deren Entscheidungsspielraum sich am [X.] der Vertragsparteien messen muss, gerichtlich im Rahmen der gesetzlichen Grenzen nur eingeschränkt überprüfbar (dazu im Einzelnen: BSG, aaO, Rd[X.] 14 mwN; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl 2014, § 80 [X.] Rd[X.] 31; [X.] in Hauck/[X.], [X.], [X.] § 77 Rd[X.] 38 ff, Stand März 2012; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 18. Aufl 2010, § 80 [X.] Rd[X.] 3 ff; [X.]/[X.] in jurisP[X.] [X.], 2. Aufl 2014, § 77 [X.] Rd[X.] 92 mit umfassenden weiteren Nachweisen). [X.] bleibt verfahrensrechtlich jedoch die Ordnungsgemäßheit des vorliegend erst nach Ablauf der Verhandlungsfrist (§ 77 Abs 1 Satz 3 [X.]) eingeleiteten Schiedsverfahrens, wobei wegen des [X.] der Schiedsstelle die Beteiligung eines unzuständigen Sozialhilfeträgers unter Berücksichtigung des § 42 [X.] - ([X.]) in der Regel nicht geheilt werden dürfte. Hier ist das Schiedsverfahren als Verwaltungsverfahren nicht deshalb fehlerhaft, weil der klagende Sozialhilfeträger (Revisionsbeklagter) für den Abschluss von Vergütungsvereinbarungen nicht zuständig gewesen wäre. Hierzu stellt § 77 Abs 1 Satz 2 [X.] auf den Sitz des für die Einrichtung zuständigen Trägers der Sozialhilfe ab, trifft dabei indes nur eine Regelung über die örtliche, nicht die sachliche Zuständigkeit. Diese ergibt sich hier aus § 97 Abs 1 [X.], der für die "Sozialhilfe" allgemein die sachliche Zuständigkeit des örtlichen Trägers der Sozialhilfe bestimmt, solange keine abweichenden landesrechtlichen Regelungen getroffen sind. Dies ist nicht der Fall - mangels eigener Prüfung des [X.] darf dies der Senat feststellen - und L, der Sitz sowohl des Einrichtungsträgers als auch des [X.], gehört zum örtlichen Zuständigkeitsbereich des [X.]lägers.

Entgegen der Ansicht der Revisionsklägerin scheitert die Anwendung des § 76 [X.] Satz 4 [X.] nicht daran, dass mit den Investitionen ein neues Pflegeheim entstanden wäre, für das auch ohne die in § 76 [X.] Satz 4 [X.] vorgesehene Zustimmung gemäß § 75 Abs 5 Satz 3 [X.] neue Vereinbarungen getroffen werden könnten, aber auch müssten - die alten Vereinbarungen würden dann nicht mehr gelten. Es handelt sich weiterhin um dieselbe Einrichtung, die - wenn auch erheblich - nur erweitert worden ist, ohne dass der Zweck der Einrichtung qualitativ eine Änderung erfahren hat. Der Begriff der Einrichtung (s dazu mwN zur Rspr des [X.] BSGE 112, 196 ff = [X.]-3500 § 54 [X.] 10: "in besonderer Organisationsform zusammengefasster Bestand von personellen und sachlichen Mitteln unter verantwortlicher Trägerschaft, der auf gewisse Dauer angelegt und für einen wechselnden Personenkreis zugeschnitten ist") wird aber gerade durch ihren Zweck geprägt (BSG [X.]-3500 § 106 [X.] 1 Rd[X.] 19). Weder dieser noch die anderen [X.]riterien zur Begriffsbestimmung haben durch die baulichen Erweiterungen irgendeine Änderung erfahren. Es wäre geradezu widersinnig, wenn das Zustimmungserfordernis des § 76 [X.] Satz 4 [X.] durch besonders umfassende und damit teure Maßnahmen umgangen werden könnte. Mit der Regelung soll nämlich sichergestellt werden, dass ohne Zustimmung geschaffene Fakten nicht zu höheren Vergütungen führen ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl 2014, § 76 [X.] Rd[X.] 38).

Zwar kann die nach § 76 [X.] Satz 4 [X.] erforderliche Zustimmung zur Maßnahme auch nachträglich, also nach Durchführung der Maßnahme, aber vor einer Zustimmung zur Investitionskostenvergütung erklärt werden ([X.]/[X.] in jurisP[X.] [X.], 2. Aufl 2014, § 76 [X.] Rd[X.] 100); denn der Begriff der Zustimmung umfasst sowohl die Einwilligung im Voraus als auch die Genehmigung im Nachhinein (vgl §§ 182 bis 184 Bürgerliches Gesetzbuch ). Nach den für den Senat bindenden - weil nicht mit erfolgreichen Verfahrensrügen angegriffenen - Tatsachenfeststellungen des [X.] (§ 163 [X.]) hat der klagende und revisionsbeklagte Sozialhilfeträger jedoch mangels [X.]enntnis vom Vorhaben weder im Voraus noch nachträglich den Erweiterungsmaßnahmen zugestimmt, sondern nach [X.]enntnis der durchgeführten Baumaßnahmen sogar jederzeit ausdrücklich seine Zustimmung verweigert; eine konkludente Zustimmung scheidet bereits aus diesem Grund aus.

Die Zustimmung ist auch entgegen dem Vortrag der Revisionsklägerin nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens ("venire contra factum proprium"; § 242 BGB) des Sozialhilfeträgers verzichtbar. Dass er dem Abschluss eines neuen Versorgungsvertrags nach dem [X.] und der Pflegesatzvereinbarung nach dem [X.] zugestimmt hat und sozialhilferechtlich mit einer Erhöhung der Vergütung im [X.]urzzeitpflegebereich einverstanden war sowie im Langzeitpflegebereich eine mäßige Erhöhung akzeptiert hätte, rechtfertigt diesen Schluss nicht. Soweit es das Verhalten des Sozialhilfeträgers im Rahmen der Versorgung durch die Pflegekassen nach dem [X.] betrifft, ergibt sich dies bereits daraus, dass die Investitionskosten von den Leistungen der Pflegekassen nach dem [X.] nicht erfasst werden (§ 82 [X.]) und gerade deshalb eigenständige Vereinbarungen nach § 75 Abs 5 [X.] erforderlich sind. Dass der klagende Sozialhilfeträger "trotz fehlender Zustimmung" im Rahmen der [X.]urzzeitpflege eine Erhöhung akzeptiert hat und im Langzeitpflegebereich eine mäßige Erhöhung akzeptieren würde, kann ebenso wenig als widersprüchlich gewertet werden; denn die Frage, ob er sich auf eine fehlende Zustimmung im Verfahren der Erhöhung der Investitionskostenvergütung beruft, ist nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ("braucht nur zuzustimmen") und dem Sinn der Vorschrift ihm im Einzelfall überlassen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 18. Aufl 2010, § 76 [X.] Rd[X.] 20; [X.]/[X.], aaO, § 76 [X.] Rd[X.] 105). Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung des klagenden Sozialhilfeträgers, sich in Teilbereichen nicht auf die fehlende Zustimmung zu berufen, nicht treuwidrig.

Verweigert der Sozialhilfeträger seine Zustimmung zur [X.] selbst, muss diese vielmehr in einem gesonderten [X.]lageverfahren - erstinstanzlich beim zuständigen Sozialgericht - erstritten werden ([X.]/[X.] in jurisP[X.] [X.], 2. Aufl 2014, § 76 [X.] Rd[X.] 105). Entgegen dem Vortrag der Revisionsklägerin und den Ausführungen im Urteil des [X.] ist deshalb für die Entscheidung des Senats ohne Bedeutung, ob ggf das Ermessen des Sozialhilfeträgers zur nachträglichen Genehmigung auf Null geschrumpft ist. Es ist nicht Aufgabe der Schiedsstelle, dies zu prüfen, sondern muss im gesonderten [X.]lageverfahren geklärt werden (aA zu Unrecht: [X.], aaO, § 76 [X.] Rd[X.] 20; [X.], aaO, § 76 [X.] Rd[X.] 38; [X.] in Lehr- und Praxiskommentar [X.], 9. Aufl 2012, § 76 [X.] Rd[X.] 32). Die Schiedsstelle selbst kann eine fehlende Genehmigung nicht ersetzen. Sie kann lediglich - und dies wird sie vorliegend auch versuchen können - auf eine nachträgliche Genehmigung oder einen Verzicht des Sozialhilfeträgers auf die Einrede der fehlenden Zustimmung hinwirken können. Dies ergibt sich aus ihrer Aufgabe, (nur) die fehlende Vereinbarung der Vertragsparteien zu ersetzen (§ 77 Abs 1 Satz 3 [X.]). Der freien Vereinbarung unterliegt die Zustimmung nach § 76 [X.] Satz 4 [X.] aber gerade nicht, sondern ausschließlich der Entscheidung des Sozialhilfeträgers. Die Ersetzung einer fehlenden Zustimmung unterfällt damit nicht der [X.]ompetenz der Schiedsstelle in ihrer Vertragshelferfunktion.

Ob die von der Revisionsklägerin geltend gemachten Verfahrensfehler ordnungsgemäß gerügt sind und vorliegen, kann offen bleiben. Eine andere Entscheidung in der Sache ist ohnedies nicht möglich (§ 170 Abs 1 Satz 2 [X.]). Nach der Aufhebung des Schiedsspruchs wird die beigeladene Schiedsstelle nunmehr erneut zu entscheiden haben, weil das Schiedsverfahren noch nicht abgeschlossen ist (BSG [X.]-3500 § 77 [X.] 1 Rd[X.] 12; [X.]E 116, 78 ff = [X.] 436.0 § 93 [X.] [X.] 7; aA [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl 2014, § 80 [X.] Rd[X.] 32). Dem steht die fehlende Zustimmung des klagenden und widerbeklagten Sozialhilfeträgers schon deshalb nicht entgegen, weil dieser auch weiterhin bereit sein dürfte, eine geringe Erhöhung der Investitionskostenvergütung (etwa auf 16,55 Euro) auch ohne Zustimmung zur Maßnahme zu akzeptieren. Ob die beigeladene Schiedsstelle andernfalls eine Erhöhung der Vergütung ablehnt oder ggf das Ergebnis eines gesonderten [X.]lageverfahrens wegen der fehlenden Zustimmung abwartet, unterliegt ihrer Entscheidung.

Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 197a [X.] iVm §§ 154 Abs 1, 155 Abs 1 Satz 3 und [X.], 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 [X.] iVm §§ 63 [X.], 52 Abs 3 Satz 1, 45 Abs 1 Satz 1 und 3, 47 Abs 1 Satz 1 Gerichtskostengesetz.