Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2017, Az. V ZB 128/16

Der Betroffene, ein kosovarischer Staatsangehöriger, reiste 2009 unerlaubt in das [X.] ein, stellte einen Asylantrag, nahm diesen aber wieder zurück und reiste freiwillig in den [X.] aus. In den Jahren 2010 und 2011 stellte er in [X.] und [X.] jeweils neue Asylanträge. In diesen und den Folgejahren reiste er mehrfach unerlaubt in das [X.] ein. Er wurde zunächst mehrfach nach [X.] rücküberstellt und schließlich Mitte 2013 in den [X.] abgeschoben. Wegen des unerlaubten Aufenthalts im [X.] wurde er in diesen Jahren zweimal zu Geldstrafen verurteilt, die im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe in [X.] vollstreckt wurden. 2014 wurde er wieder ohne gültige Papiere in [X.] festgenommen und wegen unerlaubten Aufenthalts erneut zu einer Geldstrafe verurteilt. Er stellte im Januar 2015 einen Asylantrag, den das zuständige [X.] zum Gegenstand eines nationalen Asylverfahrens machte. Bei einer Verkehrskontrolle am 7. April 2016 wurde der Betroffene erneut ohne gültige Papiere angetroffen. Gegen ihn wurde vorläufige [X.] bis zum 14. April 2016 angeordnet. Mit Bescheid vom 13. April 2016 lehnte das zuständige [X.] den Antrag auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ab und forderte den Betroffenen auf, die [X.] innerhalb einer Woche ab Bekanntgabe des Bescheids zu verlassen. Am 14. April 2016 händigte die beteiligte Behörde dem Betroffenen einen Bescheid aus, in welchem sie ihm die Abschiebung androhte.

Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht am 14. April 2016 [X.] gegen den Betroffenen bis zum 13. Mai 2016 angeordnet. Die - nach der Abschiebung des Betroffenen in den [X.] am 3. Mai 2016 auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung gerichtete - Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen Feststellungsantrag weiter. Die beteiligte Behörde beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Nach Auffassung des [X.] liegt der Haftanordnung ein zulässiger Haftantrag zugrunde. Die Behörde habe in dem Antrag die notwendigen Ausführungen zur Erforderlichkeit der Haft gemacht und die für die Durchführung einer Abschiebung in den [X.] erforderlichen Schritte sowie den dafür zu veranschlagenden Zeitraum im Einzelnen dargestellt. Weitere Ausführungen seien nicht erforderlich. Die Verfahrensweise des Amtsgerichts sei nicht zu beanstanden. Zwar habe es nach Aktenlage versäumt, das Konsulat des Heimatlands des Betroffenen, wie von diesem gewünscht, über die Anordnung der [X.] zu unterrichten. Es sei aber nicht zu erkennen, dass sich eine Unterrichtung für den Betroffenen günstig habe auswirken können. Inhaltlich sei die Entscheidung nicht zu beanstanden.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand. Der Haftanordnung lag ein zulässiger Haftantrag zugrunde (unten 1.). Die unterlassene Unterrichtung des Konsulats des Heimatlands des Betroffenen gemäß Art. 36 [X.] führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Haft (unten 2.).

1. Der Haftantrag der beteiligten Behörde war zulässig.

a) Das Vorliegen eines zulässigen [X.] ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des [X.] knapp gehalten sein, sie müssen aber die für die richterliche Prüfung des Falls wesentlichen Punkte ansprechen. Fehlt es daran, darf die beantragte [X.] nicht angeordnet werden (st. [X.]pr., [X.], Beschlüsse vom 31. Januar 2013 - [X.], [X.] 2013, 130 Rn. 15, vom 9. Oktober 2014 - [X.], [X.] 2015, 39 Rn. 6, vom 22. Oktober 2015 - [X.], [X.] 2016, 108 Rn. 15 und vom 20. Oktober 2016 - [X.], juris Rn. 6).

b) Diesen Anforderungen genügt der Haftantrag.

aa) Die beteiligte Behörde hat in ihrem Haftantrag zu [X.] nach § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG in der Begründung anzusprechenden Tatsachen vorgetragen. Sie hat dabei die Erforderlichkeit der Freiheitsentziehung mit dem Verhalten des Betroffenen in den vergangenen Jahren begründet und in [X.] Einzelheiten geschildert. Diese Ausführungen boten dem Amtsgericht eine ausreichende Grundlage für die nach § 26 FamFG anzustellende amtswegige Prüfung.

bb) Daran ändert es entgegen der Ansicht des Betroffenen nichts, dass die beteiligte Behörde in dem Antrag keine Ausführungen dazu gemacht hat, dass und aus welchen Gründen der Zweck der Haft nicht durch ein milderes Mittel erreicht werden kann.

(1) Allerdings wird teilweise die Auffassung vertreten, ohne entsprechende Ausführungen sei ein Haftantrag unzulässig. Sie gehörten zu den nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG vorgeschriebenen Ausführungen zur Erforderlichkeit der Freiheitsentziehung. Diese dürfe nämlich nach § 62 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht angeordnet werden, wenn der Zweck der Haft durch ein milderes, ebenfalls ausreichendes Mittel erreicht werden könne ([X.]/Wendtland, 2. Aufl., § 417 Rn. 11).

(2) Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die beteiligte Behörde genügt den Anforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG, wenn sie darlegt, weshalb sie die beantragte [X.] für erforderlich hält. Sie muss nicht zusätzlich erläutern, dass und aus welchen Gründen ein milderes Mittel, mit dem der Zweck der beantragten Haft in ebenso ausreichender Weise erreicht werden kann, nicht zur Verfügung steht.

(a) Es trifft zwar zu, dass die Anordnung von Haft nicht erforderlich, sondern nach § 62 Abs. 1 Satz 1 [X.] unzulässig ist, wenn der Zweck der Haft durch ein milderes, ebenfalls ausreichendes anderes Mittel erreicht werden kann. Daraus folgt aber nicht, dass der Haftantrag der beteiligten Behörde unzulässig ist, wenn er keine Ausführungen dazu enthält, dass und aus welchen Gründen der Zweck der beantragten Haft mit milderen Mitteln nicht zu erreichen ist. § 417 Abs. 2 FamFG macht die Zulässigkeit des [X.] zwar von der Beifügung einer nach den in Absatz 2 Satz 2 der Vorschrift festgelegten Gesichtspunkten strukturierten Begründung abhängig. Der Haftantrag soll eine hinreichende Grundlage für die von dem Gericht gemäß § 26 FamFG anzustellende amtswegige Prüfung und für die Verteidigung des Betroffenen bieten ([X.], Beschluss vom 15. September 2011 - [X.] 123/11, [X.] 2011, 317 Rn. 9). Dieser Zweck wird aber erreicht, wenn die Behörde mitteilt, aus welchen [X.] die Haft angeordnet werden soll und auf welchen Sachverhalt sie diese Haftgründe jeweils stützt. Aus diesen Ausführungen ergibt sich auch ohne zusätzliche Hervorhebung, dass die beteiligte Behörde keine Möglichkeit sieht, die angestrebte Sicherung der Abschiebung mit milderen Mitteln zu erreichen. Das Gericht kann diese Gründe jedenfalls kritisch prüfen und den Betroffenen, der sich dazu aus eigenem Wissen äußern kann (zu diesem Gesichtspunkt: [X.], Beschluss vom 16. Juni 2016 - [X.] 12/15, [X.] 2016, 429 Rn. 11), ggf. wegen milderer Mittel befragen.

Gelangte das Gericht bei der - nach § 26 FamFG gebotenen - kritischen Prüfung des Antrags zu dem Ergebnis, dass die Sicherung der Abschiebung auch ohne Anordnung von Abschiebungshaft zu erreichen ist, fehlte es an der Erforderlichkeit der Haft. Der Antrag wäre dann unbegründet, aber nicht unzulässig. Es liegt nicht anders als in Fällen, in denen der beteiligten Behörde in dem Haftantrag rechtliche ([X.], Beschlüsse vom 12. Dezember 2013 - [X.] 214/12, juris Rn. 9 und vom 15. Oktober 2015 - [X.] 82/14, juris Rn. 7) oder tatsächliche ([X.], Beschluss vom 16. Juni 2016 - [X.] 12/15, [X.] 2016, 429 Rn. 9 f.) Fehler unterlaufen. Auch sie stellen nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit des [X.] in Frage.

(b) Ihre Pflicht zur amtswegigen Sachaufklärung nach § 26 FamFG haben die Vorinstanzen nicht verletzt. Es bestand nämlich keine Veranlassung der Frage nachzugehen, ob der Zweck der [X.] im Fall des Betroffenen durch mildere Mittel würde erreicht werden können. Eine Meldeauflage oder eine räumliche Beschränkung des Aufenthalts schieden hier, was die Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen einräumen, offensichtlich aus. Was die beteiligte Behörde hätte veranlassen können, der Möglichkeit einer Abwendung der Haft durch eine Sicherheitsleistung oder die Garantie einer Vertrauensperson nachzugehen, erschließt sich nicht. Es ist nicht erkennbar und auch der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen, von welcher Seite eine solche Sicherheit hätte gestellt oder eine Garantie hätte übernommen werden können und weshalb sich der Betroffene angesichts seines festgestellten Verhaltens hierdurch davon hätte abhalten lassen, sich der Abschiebung zu entziehen.

2. Die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung folgt entgegen der Ansicht des Betroffenen auch nicht aus einem etwaigen Fehler bei der gebotenen Belehrung - hier - nach Art. 36 [X.] und vergleichbaren Vorschriften bilateraler Abkommen.

a) Richtig ist zwar, dass solche Fehler, darunter auch die fehlende Unterrichtung des Konsulats des Heimatlands des Betroffenen nach erfolgter Belehrung, nach der früheren Rechtsprechung des [X.]s ohne Weiteres zur Rechtswidrigkeit der Haftanordnung führten (Beschlüsse vom 18. November 2010 - [X.] 165/10, [X.] 2011, 99 Rn. 4, vom 14. Juli 2011 - [X.] 275/10, [X.] 2011, 257 Rn. 6 und vom 30. Oktober 2013 - [X.] 33/13, juris Rn. 6). Diese Rechtsprechung hat der [X.] aber aufgegeben (Beschluss vom 22. Oktober 2015 - [X.], NVwZ 2016, 711 Rn. 10 f.), weil das nationale Gericht die Haft zur Sicherung einer Abschiebung nach Art. 15 der Richtlinie 2008/115/[X.] nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] wegen der Verletzung von Verteidigungsrechten des Betroffenen nur dann aufheben darf, wenn es der Ansicht ist, dass das Verwaltungsverfahren zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (Urteil vom 10. September 2013 - [X.]. [X.]/13 - [X.], [X.]:[X.]:[X.] Rn. 45). Deshalb führt auch die Verletzung der Unterrichtungspflicht nach erfolgter Belehrung gemäß Art. 36 [X.] zur Rechtswidrigkeit der Haft nur, wenn das Verfahren bei pflichtgemäßem Vorgehen zu einem anderen Ergebnis hätten führen können. Das hat der Betroffene darzulegen ([X.], Beschluss vom 22. Oktober 2015 - [X.], NVwZ 2016, 711 Rn. 13).

b) Daran fehlt es hier. Der Betroffene hat zwar einen Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht nach Art. 36 [X.] gerügt. Er hat aber nicht dargelegt, dass das Verfahren bei Beachtung der Regelung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Deshalb führt ein etwaiger Verstoß gegen die [X.] nicht zur Rechtswidrigkeit der Haft.

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 74 Abs. 7 FamFG abgesehen.