Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.07.2021, Az. 6 StR 282/20

[X.]as [X.] hat den Angeklagten    [X.]     wegen Betruges zu einer Geldstrafe verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen; den Angeklagten [X.]hat es freigesprochen. [X.]ie Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen die Freisprechung des Angeklagten [X.]; hinsichtlich des Angeklagten    [X.]     beanstandet sie dessen unterbliebene Verurteilung wegen Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen sowie den Strafausspruch. [X.]er Angeklagte    [X.]     wendet sich mit Verfahrensrügen und der Sachrüge gegen seine Verurteilung. [X.]ie Rechtsmittel haben Erfolg.

1. [X.]as [X.] hat festgestellt:

[X.]er Angeklagte [X.]war ab dem 11. Oktober 2013 Oberbürgermeister der [X.]      , der Angeklagte    [X.]     war sein Geschäftsbereichsleiter.    [X.]     hatte als einziger Beamter des [X.] die Befähigung zum Richteramt und wurde intern als „Chefjurist“ bezeichnet. In Anbetracht seiner Qualifikation und der von ihm wahrgenommenen Aufgaben war er mit seiner Besoldung nach Besoldungsgruppe [X.] unzufrieden. Nachdem die Schaffung einer [X.]ezernatsleiterstelle (Besoldungsgruppe [X.]) für seinen Aufgabenbereich keine politische Mehrheit gefunden hatte, sandte er am 3. [X.]ezember 2014 eine E-Mail an den Personaldezernenten der [X.]      , den Verurteilten [X.].   , mit den Fragen: „Kannst [X.]u mit einer Zulage hinbekommen, dass ich netto wie [X.] bezahlt werde? (…) Welche Erhöhung der pensionswirksamen Bezüge kannst [X.]u beim MI durchbekommen ([X.])?“. [X.].    antwortete ohne Prüfung: „bekommen wir rechtlich und tatsächlich ohne Probleme hin“ sowie „ist möglich“. [X.]abei war ihm klar, dass die von    [X.]     konkret gewünschte Regelung „rechtlich so nicht möglich war“.

Im Februar 2015 zeichneten [X.]     ,    [X.]     und [X.].   einen Beschlussantrag ab, der unter dem Punkt „Stellenhebung“ einen Personalmehraufwand für den Leiter des Geschäftsbereichs des Oberbürgermeisters von jährlich 15.546 Euro vorsah, was der [X.]ifferenz einer Besoldung nach [X.] zu [X.] entsprach; die Ratsversammlung der [X.]     folgte dem Antrag durch Beschluss vom 12. März 2015. Über einen innerhalb des [X.] auf Initiative des stellvertretenden Fachbereichsleiters [X.]     erstellten Prüfvermerk zu diesem Vorgang, der zur Unzulässigkeit der Stellenhebung gekommen und von [X.].   weitergeleitet worden war, waren [X.]und   [X.]      nicht informiert.

In Umsetzung des Ratsbeschlusses wies [X.].   die Verwaltung am 17. April 2015 zur befristeten Auszahlung der höchstmöglichen Überstundenvergütung an. [X.]abei war ihm bekannt, dass seine Fachabteilung, namentlich die Zeugin [X.], im Zuge eines von ihm erteilten [X.] erneut rechtliche Bedenken geäußert hatte, weil die Zahlung einer [X.] bei „[X.] (…) gesetzlich nicht vorgesehen“ sei. Auf dieses Prüfergebnis wurde auch   [X.]    , der die Rechtmäßigkeit einer solchen Zulagenzahlung selbst nicht geprüft hatte, am 20. April 2015 durch [X.]hingewiesen; „trotz Kenntnis seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht gegenüber seinem [X.]ienstherrn“ unterrichtete der Angeklagte   [X.]     den Angeklagten [X.]hierüber nicht.

Am 17. September 2015 wies [X.].   den Zeugen [X.] an,   [X.]     anstelle der bisherigen Überstundenzulage „ab dem 01. November 2015 den [X.]ifferenzbetrag zwischen [X.] und [X.] als Zulage unbefristet auszuzahlen“. [X.].   äußerte hierbei wahrheitswidrig, das Vorgehen sei mit der [X.] abgestimmt. [X.] notierte die Aussage [X.].   s auf der Rückseite eines Vermerks der Zeugin [X.] vom 17. Juli 2015, der die Unzulässigkeit einer [X.] in einer anderen Personalangelegenheit zum Gegenstand hatte. Wegen fortbestehender Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zulagenzahlung verfügte er eigenmächtig deren jährliche Befristung. Bedingt hierdurch stimmte [X.].   in der Folgezeit jeweils jährlich deren Verlängerung zu.

  [X.]     war weiterhin unzufrieden mit seiner Besoldung und forderte am 5. Februar 2017 von [X.].  unter anderem eine Erhöhung seiner Zulage „auf den [X.]ifferenzbetrag zu Besoldungsgruppe [X.]“. Nachdem [X.].  auf das neuerliche Ansinnen zunächst nicht eingegangen war, unterschrieb er auf [X.]rängen  [X.]      s, der den Angeklagten [X.] in die E-Mail-Kommunikation nachrichtlich eingebunden hatte, am 19. Mai 2017 einen Ausdruck der Forderungsaufstellung. [X.]iesen übergab er verbunden mit einem schriftlichen Prüfauftrag an [X.] , der ihn an die Zeugin [X.]weiterleitete. Sie gelangte mit Vermerk vom 29. Mai 2017 wiederum zu dem Ergebnis der Unzulässigkeit der Zulagenpraxis. Am 8. August 2017 informierte [X.].   den Angeklagten [X.], dass es „rechtliche Schwierigkeiten hinsichtlich der Umsetzung der neuen Forderungen“ des   [X.]     gebe, ohne [X.] jedoch den Vermerk zu übergeben. [X.]     äußerte daraufhin, „wenn die Wünsche rechtlich nicht realisierbar wären, dann sei es so.“ Zu einer Erhöhung der Zulage kam es nicht.

Als Ende Oktober 2017 die Presse über ein im Zusammenhang mit Stellenbesetzungen gegen [X.].   eingeleitetes [X.]isziplinarverfahren berichtete und mutmaßte, dass es sich um eine „Retourkutsche“ [X.]s für eine durch [X.].  abgelehnte Aufstockung des Gehalts eines engen Mitarbeiters handelte, forderte [X.]auf Rat des Angeklagten   [X.]      den Prüfvermerk vom 29. Mai 2017 an. Nachdem er den Vermerk am 24. Oktober 2017 überflogen hatte, wurde er sich bewusst, „dass die Zulagenzahlung an den Angeklagten   [X.]      offenbar nicht gesetzeskonform sei und gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung verstoßen könnte“. Er bat deshalb   [X.]      um Klärung dieser Frage.   [X.]     sprach mit dem Zeugen [X.]  und der Zeugin [X.].    über den Inhalt des Vermerks und seine Zulage. Zumindest einer der beiden Zeugen teilte ihm mit, es handele sich „inhaltlich um einen ‚alten Vermerk‘, dessen rechtliche Bewertung insofern überholt sei, als [X.].   die Zulagenzahlung mit der [X.] abgestimmt habe“, was auch dem Vorstellungsbild der beiden Zeugen entsprach.   [X.]    teilte [X.]das Ergebnis der von ihm erbetenen Prüfung „mit dem Tenor mit, also sei alles in Ordnung.“ Infolgedessen ging [X.]davon aus, die Zahlungen seien entgegen der Einschätzungen in dem Vermerk vom 29. Mai 2017 doch rechtmäßig, weil sich die in dem Vermerk geäußerte Rechtsauffassung bei der Prüfung durch die Aufsichtsbehörde nicht bestätigt habe, und wurde nicht weiter tätig.

Erst am 28. Mai 2018 veranlasste [X.] die Beendigung der Zahlungen, nachdem der für [X.] zuständige Abteilungsleiter im [X.] ihm aus Anlass der Veröffentlichung des internen Prüfvermerks vom 17. Juli 2015 – mitsamt der handschriftlichen Ergänzung [X.]  s – in der Presse mitteilte, dass das Ministerium einer Zulagenzahlung an   [X.]     nie zugestimmt habe.

2. a) [X.]ie Staatsanwaltschaft legt dem Angeklagten [X.]     zur Last, spätestens im April 2017 von [X.].   und   [X.]     über die Unzulässigkeit der Zahlungen informiert worden und am 4. April 2017 mit diesen übereingekommen zu sein, die Zahlung der [X.] unverändert fortbestehen zu lassen und zu verlängern. [X.]ie bis 28. Mai 2018 erfolgten weiteren Auszahlungen an den Angeklagten   [X.]     habe er nicht verhindert.

[X.]as [X.] hat sich nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte [X.]Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der an   [X.]      gezahlten Zulage hatte, und ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. [X.]habe sich nach Erhalt des Vermerks am 24. Oktober 2017 über eine tatsächlich nicht erfolgte Abstimmung der Zulagenzahlung mit der [X.] und deren Einverständnis geirrt. [X.]iesen Irrtum hat das [X.] „auch aufgrund der normativen Ausgestaltung der Pflichtwidrigkeit des § 266 StGB“ als Tatumstandsirrtum gewertet; hilfsweise hat es die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums verneint.

b)   [X.]     habe sich eines Betrugs durch Unterlassen schuldig gemacht, weil er trotz seiner aus dem Gespräch mit dem Zeugen [X.] am 20. April 2015 gewonnenen Erkenntnis, „dass die zeitnah an ihn zu zahlende Zulage im Widerspruch zu dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung stand“, den Angeklagten [X.]als seinen unmittelbaren [X.]ienstvorgesetzten nicht entsprechend informiert habe. Seine beamtenrechtliche Treuepflicht, die ihn zur Überprüfung seiner Besoldungsmitteilungen auf deren Richtigkeit verpflichte, habe er durch die Annahme der Zulagenzahlungen verletzt.

Eine   [X.]     mit der Anklage zur Last gelegte Anstiftung zur Untreue hat das [X.] demgegenüber verneint. Beim Versand der E-Mail vom 3. [X.]ezember 2014 habe er keine Kenntnis von einer möglichen Rechtswidrigkeit der von ihm begehrten Zulage gehabt, diese habe er erst durch die Unterredung mit [X.]  am 20. April 2015 erlangt; er „handelte in Unkenntnis der rechtlichen Missbilligung der von ihm begehrten Zulagenzahlung und irrte sich daher über die grundsätzliche Möglichkeit einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht“. Eine Anstiftung zur Untreue durch die E-Mail vom 5. Februar 2017 scheide aus, weil „es zu keiner Umsetzung dieser Forderungen kam.“

[X.]ie Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Urteils, hinsichtlich des Angeklagten   [X.]     auch zu seinen Gunsten (§ 301 StPO).

1. [X.]er Freispruch des Angeklagten [X.]hält revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. [X.]enn das [X.] hat den Unrechtsgehalt der Tat nicht ausgeschöpft und ist somit seiner Kognitionspflicht (§ 264 StPO) nicht ausreichend nachgekommen. [X.]ies stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel dar (vgl. [X.], Urteile vom 15. Juli 2020 – 6 StR 7/20, NStZ-RR 2020, 312; vom 10. Oktober 2018 – 2 [X.]). Nach den Feststellungen hat der Angeklagte [X.]den objektiven Tatbestand der Untreue verwirklicht.

a) Als Oberbürgermeister war er gegenüber der [X.]      vermögensbetreuungspflichtig (vgl. dazu [X.], Urteile vom 9. [X.]ezember 2004 – 4 [X.], [X.], 83, 84; vom 8. Mai 2003 – 4 [X.], [X.], 540, 541; Beschlüsse vom 8. Januar 2020 – 5 StR 366/19, [X.]St 64, 246; vom 13. Februar 2007 – 5 [X.], [X.], 579, 580; vom 13. April 2011 – 1 [X.], [X.], 520).

aa) [X.]ie Treuepflicht umschreibt eine durch Eigenverantwortlichkeit geprägte, als Hauptpflicht geschuldete Geschäftsbesorgung in einer wirtschaftlich nicht ganz unbedeutenden Angelegenheit (vgl. [X.], Beschluss vom 13. September 2010 – 1 [X.], [X.]St 55, 288, 297 f.; vgl. auch [X.] 126, 170, 203). Sie wird begründet durch Überantwortung einer Schutzfunktion für das Vermögen des Treugebers (§ 266 Abs. 1 StGB: „kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses“) und erweist sich deshalb als Sonderpflicht zu dessen Schutz (vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 2004 – 5 [X.], [X.]St 49, 147, 154; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, [X.]St 61, 48, 62). In ihren Entstehungsvoraussetzungen und ihrem Pflichteninhalt entspricht sie damit einer Garantenpflicht (vgl. SSW-StGB/[X.], 5. Aufl., § 266 Rn. 40; [X.] in Handbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2021, § 55 Rn. 8 ff., 78; [X.], Legitimation und Grenzen der strafrechtlichen Vertreterhaftung nach § 14 StGB, 2012, [X.] 142 f.), die nach der Rechtsprechung ebenfalls durch die Übertragung einer besonderen Schutzfunktion für das betroffene Rechtsgut gekennzeichnet ist (vgl. [X.], Urteile vom 3. Juli 2019 – 5 [X.], [X.]St 64, 121, 129 mwN; vom 17. Juli 2009 – 5 [X.], [X.]St 54, 44, 48). Ihr Inhalt bestimmt sich demzufolge anhand des Umfangs des eingeräumten Verantwortungsbereichs sowie der rechtlichen Rahmenbedingungen der ausgeübten Tätigkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Januar 2020 – 5 StR 366/19, [X.]St 64, 246, 247).

bb) [X.]er Inhalt der Treuepflicht des Angeklagten wurde durch die rechtlichen Rahmenbedingungen seiner Tätigkeit als vertretungsberechtigter, für die Leitung und Beaufsichtigung der Verwaltung zuständiger Oberbürgermeister (vgl. §§ 85, 86 [X.] – NKomVG) bestimmt. Er war nicht nur oberster Repräsentant der [X.] im Außenverhältnis, sondern auch letztentscheidungsbefugt hinsichtlich der Tätigkeiten der ihm unterstehenden Verwaltung. Insoweit oblagen ihm originäre Kontroll- und Leitungsaufgaben, die ihn im Zusammenspiel mit seiner Vermögensbetreuungspflicht zur Unterbindung rechtswidriger Schädigungen des Vermögens der [X.] durch Mitarbeiter ihrer Verwaltung verpflichteten. [X.]ie Gewährung der Zulagen an   [X.]      war – wie die Zeugin [X.] mehrfach in Vermerken niedergelegt hatte – offensichtlich rechtswidrig. [X.]enn nach der [X.] Besoldungsordnung B (Anlage 1 zum [X.] Besoldungsgesetz – NBesG) sind den Besoldungsgruppen ab einschließlich [X.] keine kommunalen Ämter zugeordnet; eine über [X.] hinausgehende Bewertung kommunaler Ämter ist demnach nicht möglich. [X.]en können gemäß § 60 Abs. 3 Satz 3 des [X.] Beamtengesetzes ([X.]) nur an Beamtinnen und Beamte mit aufsteigender Besoldung (Besoldungsgruppe A) gezahlt werden.

b) [X.]er Angeklagte [X.]hat nicht die seiner Vermögensbetreuungspflicht entsprechenden Maßnahmen zum Schutz des Vermögens der [X.]        ergriffen, indem er gerade den Angeklagten   [X.]     mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zulagenzahlung betraute, dessen Antwort unkritisch in dem Wissen hinnahm, dass diese dem Prüfergebnis seiner Fachabteilung widersprach, und die Fortführung der Zulagenzahlungen dementsprechend nicht unterband.

aa) Zur Pflichterfüllung kann der Treuepflichtige entweder selbst tätig werden oder im Wege der Arbeitsteilung [X.]ritte hiermit befassen (vgl. [X.], Beschluss vom 13. September 2010 – 1 [X.], [X.]St 55, 288, 303; vgl. auch [X.], Urteil vom 12. Januar 1956 – 3 [X.], [X.]St 9, 203, 210; [X.], aaO, [X.] 259). [X.] er die Abwehr von Vermögensschäden an Mitarbeiter, konkretisiert sich der Inhalt seiner Vermögensbetreuungspflicht zu einer Organisationspflicht und verlangt neben der ordnungsgemäßen Auswahl des Beauftragten bei Anhaltspunkten für Vermögensschädigungen dessen Kontrolle. [X.]ies folgt aus der Einordnung der Vermögensbetreuungspflicht als Sonderpflicht, für die der [X.] bei Arbeitsteilung in Unternehmen die Haftung des Sonderpflichtigen für ein Organisationsverschulden anerkannt hat (vgl. [X.], Urteile vom 21. April 1964 – 1 [X.], [X.]St 19, 286, 288 f.; vom 31. Januar 2002 – 4 [X.], [X.]St 47, 224, 230 f.; Beschlüsse vom 28. Mai 2002 – 5 StR 16/02, [X.]St 47, 318, 325; vom 14. [X.]ezember 1999 – 5 [X.], [X.], 136; [X.], Urteil vom 15. Oktober 1996 – [X.], [X.]Z 133, 370, 378). Ob es sich um eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisationseinheit handelt, macht im Hinblick auf den Pflichteninhalt keinen Unterschied, weil die Sonderpflicht unabhängig davon den Schutz des überantworteten Rechtsguts verlangt.

bb) [X.]ie ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht hat der Angeklagte [X.]verletzt. Er hat trotz Anhaltspunkten für eine Schädigung des Vermögens der [X.] weder sich selbst durch Einholung von Informationen eine hinreichende Grundlage verschafft, um beurteilen zu können, ob die Zahlungen an   [X.]     rechtswidrig und daher abzustellen waren, noch hat er den mit der Abwehr der Vermögensschädigung von ihm [X.] ordnungsgemäß ausgewählt. [X.]enn er hat die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zulagenzahlungen an den Angeklagten   [X.]     und mithin an den von dieser Praxis Begünstigten delegiert (vgl. auch § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG i.V.m. § 1 [X.] Verwaltungsverfahrensgesetz – NVwVfG). [X.]a   [X.]     im Falle eines negativen Ergebnisses seiner Recherchen mit erheblichen gegen ihn gerichteten Rückzahlungsansprüchen rechnen musste, war er für eine Wahrnehmung der Vermögensinteressen der [X.]      jedenfalls insoweit erkennbar ungeeignet.

cc) [X.]er [X.] braucht dabei nicht zu entscheiden, ob der Schwerpunkt des dem Angeklagten [X.]vorwerfbaren Verhaltens in einem Unterlassen (der eigenen Erfüllung der Vermögensbetreuungspflicht) oder [X.] (der fehlerhaften Auswahl des [X.]elegaten) zu sehen ist. [X.]enn eine Sonderpflicht, wie sie die Vermögensbetreuungspflicht bei § 266 StGB darstellt, kann sowohl durch [X.] als auch durch Unterlassen verletzt werden, weil sie von dem Sonderpflichtigen die Sicherung des geschützten Rechtsguts verlangt (vgl. [X.], Urteile vom 28. Juli 2011 – 4 [X.], NJW 2011, 2819; vom 29. August 2008 – 2 StR 587/07, [X.]St 52, 323, 333 f.; vom 6. [X.]ezember 2001 – 1 [X.], [X.]St 47, 187, 201 f.; vom 21. Juli 1989 – 2 [X.], [X.]St 36, 227, 228; vom 17. [X.]ezember 1953 – 4 StR 483/53, [X.]St 5, 187, 190; Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 587/14, NJW 2015, 1190, 1191; [X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. Aufl., § 266 Rn. 35).

[X.]aran ändert sich nichts, wenn man zur Begründung einer Untreue durch Unterlassen § 13 Abs. 1 StGB heranzieht (so [X.], Urteile vom 7. September 2011 – 2 [X.], NJW 2011, 3528, 3529; vom 29. August 2008 – 2 StR 587/07, [X.]St 52, 323, 334). [X.]enn die Vermögensbetreuungspflicht stellt als Sonderpflicht eine Garantenpflicht dar. Angesichts der konkreten Pflichtenstellung des Angeklagten [X.]steht dabei außer Zweifel, dass der Unrechtsgehalt seiner das Vermögen der [X.]       schädigenden Untätigkeit dem eines aktiven [X.]s entsprach. [X.]amit liegen auch die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB vor.

dd) Eine Restriktion nach den vom [X.] in der Sache angesprochenen Grundsätzen der Haushaltsuntreue (vgl. [X.], Urteile vom 8. April 2003 – 5 [X.], NJW 2003, 2179, 2180; vom 4. November 1997 – 1 [X.], [X.]St 43, 293, 296 f.; vom 21. Oktober 1994 – 2 StR 328/94, [X.]St 40, 287, 294 f.) muss in einem Fall wie dem vorliegendem, in dem der Amtsträger die Bereicherung eines [X.]ritten an öffentlichen Geldern geschehen lässt, nicht vorgenommen werden (vgl. [X.] in Handbuch des Strafrechts, Besonderer Teil, 2020, § 35 Rn. 108). [X.]enn nach den Feststellungen war die Zahlung einer Zulage an den Angeklagten   [X.]     rechtswidrig, weshalb ein Entscheidungsspielraum der mit dem Umgang öffentlichen Vermögens [X.], anders als in den Fällen der Haushaltsuntreue (vgl. [X.] 126, 170, 217 f.; [X.], Beschluss vom 8. Januar 2020 – 5 StR 366/19, [X.]St 64, 246, 248; vgl. auch [X.], ZIP 2018, 453, 459), von vornherein nicht in Betracht kommt. Auch ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch für durch den Angeklagten   [X.]      geleistete Mehrarbeit bestand nach den Feststellungen nicht.

2. [X.]ie Verurteilung des Angeklagten   [X.]     wegen Betruges durch Unterlassen begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. [X.]as [X.] hat eine auf Aufklärung der [X.]      gerichtete und im Hinblick auf deren Vermögen bestehende Garantenpflicht des Angeklagten   [X.]    nicht tragfähig begründet.

a) Einen Betrug durch Unterlassen begeht, wer aufgrund einer besonderen Einstandspflicht gerade für die vermögensrechtliche Entscheidungsfreiheit des anderen „auf Posten gestellt“ ist (vgl. [X.], Urteil vom 16. November 1993 – 4 [X.], [X.]St 39, 392, 398). [X.]em Täter muss demnach eine Schutzfunktion im Sinne eines überantworteten [X.] Einflussbereichs für das durch § 263 StGB geschützte Vermögen des Opfers zukommen ([X.], Urteil vom 17. Juli 2009 – 5 [X.], [X.]St 54, 44, 48; Beschluss vom 8. März 2017 – 1 [X.], [X.]St 62, 72, 76). Im Bereich des § 263 StGB, der bei aktiven Begehungsweisen durch das Tatbestandsmerkmal der Täuschung eine kommunikative Beziehung zwischen Täter und Opfer fordert, muss diese vermögensrelevante Schutzpflicht gerade auf Aufklärung gerichtet sein (vgl. schon RG, Urteil vom 17. März 1890 – 403/90, [X.], 326, 333; RG, Urteil vom 7. [X.]ezember 1939 – 2 [X.] 645/39, 73, 393, 395), um eine dem Opfervermögen zurechenbare, irrtumsbedingte Vermögensverfügung zu verhindern. Inhalt und Umfang der Garantenpflicht bestimmen sich nach dem konkreten [X.], den der Verantwortliche übernommen hat (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2009 – 5 [X.], [X.]St 54, 44, 49; RG, Urteil vom 14. Juli 1933 – [X.], [X.], 289, 292). Jedenfalls insoweit können die Aufklärungspflicht und eine Vermögensbetreuungspflicht nach § 266 StGB deckungsgleich sein (vgl. auch [X.], Beschluss vom 8. März 2017 – 1 [X.], [X.]St 62, 72, 79).

b) Entgegen der Auffassung des [X.]s begründet die Beamtenstellung als solche noch keine vermögensrelevante Aufklärungspflicht. Insbesondere besagt die dem beamtenrechtlichen Statusverhältnis innewohnende Treuepflicht des Beamten gegenüber seinem [X.]ienstherrn als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums nichts über eine etwaige [X.] (vgl. zu deren Inhalt [X.] 119, 247, 264; 39, 334, 346 ff.; 21, 329, 345); mit der Zahlung der Bezüge ist vielmehr das Grundverhältnis des Beamten zu seinem [X.]ienstherrn betroffen.

Soweit sich das [X.] – ebenso wie vereinzelt die obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. [X.], Urteil vom 12. Oktober 1982 – 1 Ss 553/82, [X.] 1983, 184) – zur Begründung einer Aufklärungspflicht auf Entscheidungen des [X.] zur Rückzahlung überzahlter Bezüge beruft (vgl. BVerwGE 32, 228, 231; BVerwG, NVwZ-RR 2012, 930, 931), überzeugt dies nicht. [X.]ie genannten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen befassen sich nicht mit der Entstehung einer vermögensrelevanten Treuepflicht in Form einer Garantenpflicht, sondern äußern sich aufgrund des Verweises des Bundesbesoldungsgesetzes auf das Bereicherungsrecht (§ 12 Abs. 2 [X.]) lediglich zum Maßstab der Offensichtlichkeit einer Überzahlung, das heißt zu dem für eine Entreicherung maßgeblichen Sorgfaltsmaßstab. [X.]ieser begründet naturgemäß nicht die Überantwortung eines besonderen strafrechtsrelevanten Pflichtenbereichs.

3. [X.]ie Ablehnung einer Strafbarkeit des Angeklagten   [X.]     wegen Anstiftung des Angeklagten [X.].   zur Untreue begegnet keinen rechtlichen Bedenken. [X.]ie [X.] Feststellungen tragen entgegen der Revision einen Schuldspruch wegen Anstiftung zur Untreue nicht. Insbesondere hat das [X.] nicht festgestellt, dass die E-Mail des Angeklagten   [X.]     vom 5. Februar 2017 für die Entscheidung des Verurteilten [X.].   zur Verlängerung der Zulagenzahlungen mitursächlich war; eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben.

4. [X.]er Angeklagte   [X.]     kann sich aber wegen (täterschaftlich begangener) Untreue strafbar gemacht haben, indem er ungeachtet des ihm als „Chefjuristen“ der [X.] (§ 107 Abs. 1 Satz 2 NKomVG) durch [X.]     erteilten Auftrags eine Prüfung der Gesetzeskonformität der Zulagenzahlung nicht pflichtgemäß vornahm.

a) Als der Angeklagte [X.]ihn mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zulagenzahlungen beauftragte und   [X.]     diesen Auftrag annahm, delegierte [X.]seine Vermögensbetreuungspflicht insoweit auf   [X.]     .

aa) [X.]ie Möglichkeit einer Übertragung von Vermögensbetreuungspflichten ist durch den [X.] anerkannt (vgl. [X.], Urteile vom 6. Mai 1952 – 1 StR 60/52, [X.]St 2, 324; vom 10. November 1959 – 5 StR 337/59, [X.]St 13, 330, 331 f.; vom 28. Januar 1983 – 1 [X.], [X.]St 31, 232; vom 13. Mai 2004 – 5 [X.], [X.]St 49, 147, 161; Beschlüsse vom 23. August 1995 – 5 StR 371/95, [X.]St 41, 224, 229; vom 31. Juli 2009 – 2 [X.], [X.]St 54, 52, 58 f.).

bb) [X.]er [X.] kann hier dahinstehen lassen, ob sich die Übertragung der Vermögensbetreuungspflicht nach den Voraussetzungen des § 14 StGB oder denjenigen einer Übernahmegarantenstellung richtet (vgl. [X.], aaO, [X.] 347 ff.). Zweck der insoweit strengeren Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StGB ist es, unangemessene Verantwortungszuweisungen an Hilfspersonen sowie eine unklare Verteilung von Verantwortlichkeiten zu vermeiden (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2016 – 5 StR 332/15, [X.], 460, 462; BT-[X.]rucks. V/1319, [X.] 65; [X.], aaO, [X.] 321 f.). Erforderlich ist deshalb, dass die Beauftragung zweifelsfrei erfolgt und ausreichend konkret ist, damit für den Beauftragten das Ausmaß der von ihm zu erfüllenden Pflichten eindeutig erkennbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2016 – 5 StR 332/15; [X.], 460, 462; Beschluss vom 12. September 2012 – 5 StR 363/12, [X.]St 58, 10, 12). Für die Begründung einer Übernahmegarantenstellung genügt demgegenüber die tatsächliche Übernahme des [X.]es (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 2002 – 4 [X.], [X.]St 47, 224, 229; [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 13 Rn. 26a).

Vorliegend hat der Angeklagte [X.]mit der für das [X.]vermögen relevanten Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zulagenzahlung gerade den Angeklagten   [X.]     beauftragt, der als Einziger die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 2 NKomVG erfüllte, demzufolge dem [X.] der [X.] ein Beamter mit der Befähigung zum Richteramt angehören musste. Mit dieser besonderen Anforderung will das Gesetz dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns (Art. 20 Abs. 3 GG) Rechnung tragen (vgl. [X.]/[X.]usler/[X.], [X.], 4. Aufl., § 107 Rn. 7; [X.]ietlein/[X.], Kommunalrecht [X.], 2020, § 107 Rn. 19). Aufgrund seiner herausgehobenen Stellung als Mitglied des [X.] der Landeshauptstadt verbunden mit dem Alleinstellungsmerkmal seiner fachlichen Qualifikation war dem Angeklagten   [X.]    das Ausmaß der ihm übertragenen Pflicht ohne Weiteres eindeutig erkennbar. Für rechtliche Fragen, die sich auf Leitungsebene ergaben, war er ohnehin zuständig.

[X.]ass es sich bei dem übertragenen [X.] lediglich um einen Ausschnitt aus der umfassenden Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten [X.]handelt, steht einer Übernahme nicht entgegen; § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StGB verdeutlicht vielmehr die Zulässigkeit einer Einzelbeauftragung. Mit der Übernahme der übertragenen Aufgabe hat   [X.]    das Vertrauen [X.]s in seine verantwortliche Mitwirkung bei der Abwendung der Gefahr für das Vermögen der [X.] begründet (vgl. dazu [X.], Urteil vom 31. Januar 2002 – 4 [X.], [X.]St 47, 224, 232), womit er im Umfang des übertragenen Aufgabenbereichs in die Vermögensbetreuungspflicht [X.]s eingerückt ist.

b) [X.]iese Pflicht hat   [X.]     nach den Feststellungen verletzt. [X.]enn obwohl ihm der auf stichhaltige rechtliche Argumente gestützte Vermerk der Zeugin [X.] bekannt war und trotz eigener Zweifel an der durch den Angeklagten [X.].   in anderen Fällen geübten Zulagenpraxis („Gefälligkeitssystem“, vgl. UA [X.] 28), begnügte er sich mit der nicht weiter hinterfragten Auskunft der Zeugen [X.]  und/oder [X.].   , der Angeklagte [X.].   habe die Zulagenzahlung mit der [X.] abgestimmt. [X.]iese Information gab er als Ergebnis seiner „Prüfung“ an [X.] weiter, der daraufhin keinen Anlass sah, für die Beendigung der Zulagenzahlungen zu sorgen.

5. [X.]er [X.] hebt auch die – an sich [X.] – Feststellungen auf. Hinsichtlich des Angeklagten [X.] können sie nicht bestehen bleiben, weil sie ihn belasten und er sie mangels Beschwer nicht mit einem Rechtsmittel angreifen konnte (vgl. [X.], Urteile vom 15. Juli 2020 – 6 StR 7/20, NStZ-RR 2020, 312; vom 5. Februar 2020 – 5 StR 390/19, NStZ-RR 2021, 119, 120). Betreffend den Angeklagten   [X.]     waren sie aufzuheben, um dem neuen Tatgericht insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

[X.]as Urteil war aus den unter II.2 genannten Gründen auch auf die Revision des Angeklagten   [X.]     aufzuheben.

Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] auf Folgendes hin:

1. Nach den bisherigen Feststellungen liegt die Annahme eines strafrechtlich relevanten Irrtums des Angeklagten [X.]     nicht nahe. Zwar ist durch den [X.] noch nicht abschließend entschieden, wie Irrtümer im Rahmen von § 266 StGB zu behandeln sind, wobei das Pflichtwidrigkeitsmerkmal eher als normatives Tatbestandsmerkmal verstanden wird (vgl. [X.], Urteile vom 17. September 2009 – 5 [X.], [X.]St 54, 148, 161 f.; vom 21. [X.]ezember 2005 – 3 [X.], [X.], 522, 531 [insoweit nicht abgedruckt in [X.]St 50, 331]). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen besteht die [X.] aber bereits in der unzureichenden Sachaufklärung durch Beauftragung des Begünstigten   [X.]     . Hierdurch hat der Angeklagte [X.]– was er auch wusste – eine Gefahr für das Vermögen der [X.]       begründet, weshalb ein zeitlich späterer, zudem aus der von ihm begangenen Pflichtverletzung resultierender Irrtum über die Rechtmäßigkeit der Zahlung unbeachtlich bleibt. In subjektiver Hinsicht wird das neue Tatgericht freilich das – nach den bisherigen Feststellungen allerdings naheliegende – Vorliegen eines wenigstens bedingten Vorsatzes hinsichtlich des Vermögensnachteils der [X.] zu erörtern haben.

2. Sollte das [X.] eine Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten   [X.]     infolge der Aufgabenübertragung im Oktober 2017 annehmen, träte ein durch die Verletzung dieser Pflicht ebenfalls in Betracht kommender Betrug durch Unterlassen im Wege der [X.] zurück.