Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.05.2018, Az. 2 WD 2/18

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2018, 8995

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Gegenstand

Truppenversorgungsbearbeiter; Verbotsirrtum; fahrlässiger Diebstahl; unberechtigte Nutzung; überlange Verfahrensdauer


Tatbestand

1

Der frühere Soldat war seit ... Berufsunteroffizier der [X.]. 1991 wurde er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in der [X.] zum Feldwebel ernannt. Im Februar ... wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. ... wurde er zum [X.] befördert. Mit dem 31. August ... schied er nach dem [X.] aus dem aktiven Dienst aus.

2

Die letzte planmäßige Beurteilung vom 19. September 2008 bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Schnitt mit "6,20". Der beurteilende Vorgesetzte verwies auf die exzellenten Kenntnisse der logistischen Verfahrensabläufe und Vorschriften und die selbstständige Arbeitsweise des früheren Soldaten. Er charakterisierte ihn als [X.] der Praxis mit jahrelanger Erfahrung und absolut zuverlässigen Unteroffizier mit Portepee. Hervorzuheben sei die durch regelmäßige Teilnahme an Auslandseinsätzen unter Beweis gestellte hohe Einsatzbereitschaft und Belastbarkeit des früheren Soldaten. Als Fachmann mit einer vorbildlichen Leistungsbereitschaft könne dieser Aufgaben in Spitzenpositionen sowohl in der Truppe als auch im Stab wahrnehmen. Auch der nächsthöhere Vorgesetzte beschrieb ihn als hervorragenden Mitarbeiter mit großer Motivation und die Erwartungen erheblich übertreffenden Arbeitsleistungen. Mit seinem ausgeprägten Erfahrungsschatz als Truppenversorgungsbearbeiter sei er eine besonders wertvolle Fachkraft und eine wesentliche Stütze der Logistik im ...kommando ... . [X.] wurde eine Entwicklungsprognose "bei Bedarf bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn".

3

In der Berufungshauptverhandlung hat Oberstabsapotheker ... als [X.] ausgeführt, der ihr von November 2013 bis Juli 2015 unterstellte frühere Soldat sei leistungsmäßig eher im mittleren bis oberen Bereich einzuordnen.

4

Der frühere Soldat ist Träger u.a. des Ehrenkreuzes der [X.] in Silber und verschiedener Einsatzmedaillen. Er hat 2001 und 2010 drei Leistungsprämien erhalten. Der Auszug aus dem [X.] verweist auf förmliche Anerkennungen der Jahre 1993, 1994, 1997 und 2001. Die Auskunft aus dem [X.] enthält keine Eintragung.

5

Der frühere Soldat ist in zweiter Ehe verheiratet und hat aus erster Ehe vier volljährige Kinder. Er erhält Ruhestandsbezüge in Höhe von 2 492,96 € brutto, von denen 2 140,49 € ausgezahlt werden. In der Berufungshauptverhandlung hat er monatliche Ausgaben in Höhe von 1 600 € für einen Haus- und von 200 € für einen [X.] angegeben. Seine Ehefrau sei bis Januar 2018 berufstätig gewesen, aber schwer erkrankt und beziehe Krankengeld in Höhe von 1 000 bis 1 100 €. Sie verpachte den Hof ihrer Eltern und landwirtschaftliche Nutzflächen und erhalte für die Ställe 200 € im Monat und für das [X.] € Pacht.

Entscheidungsgründe

6

1. Das Verfahren ist nach Anhörung des früheren Soldaten und Beteiligung der Vertrauensperson mit Verfügung des Kommandeurs Kommando ... vom 30. März 2015 eingeleitet worden. Nach Gewährung von [X.] hat die [X.] dem früheren Soldaten mit [X.] vom 21. August 2015 ein aus mehreren [X.] bestehendes Dienstvergehen zur Last gelegt. Der Soldat habe in sechs Fällen Material der [X.] unerlaubt entliehen oder Fahrzeuge und Personal der [X.] für private Zwecke eingesetzt. In einem dieser Fälle habe er sich auch zur Aussonderung anstehendes Material der [X.] rechtswidrig angeeignet.

7

2. [X.] hat nach Ausklammerung eines Teils der Vorwürfe und Freistellung von einem [X.] mit Urteil vom 16. November 2017 gegen den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens eine Kürzung des Ruhegehaltes um 1/20 für die Dauer von 24 Monaten verhängt. Es hat Folgendes festgestellt:

"Der frühere Soldat engagiert sich seit Jahren ehrenamtlich in dem Reitverein ... e.V. in ..., dessen Vorsitzender er ist. Dort finden regelmäßig Ferienfreizeiten für Kinder sowie Vereinsfeste statt, an deren Organisation der frühere Soldat sich beteiligt. Für die Unterstützung der Vereinsarbeit lieh sich der frühere Soldat immer wieder einmal Material der [X.], wie bspw. [X.] oder Biertischgarnituren, aus. Die Gegenstände nahm er jeweils bei der [X.] in Empfang, wobei sowohl Ausgabe als auch Rückgabe in den [X.]listen eingetragen wurden. Sonstige schriftliche Absprachen, Anträge oder Genehmigungen existierten über diese Vorgänge nicht. Seine Aktivitäten für den Verein waren jedoch innerhalb des Verbandes bekannt, zumindest einmal besprach er die Möglichkeit einer Ausleihe mit dem damaligen Kommandeur des Regimentes, [X.]., der den früheren Soldaten in [X.] unterstützte. Dabei wurde vom früheren Soldaten auf die Notwendigkeit einer schriftlichen Vereinbarung hingewiesen, wie es im [X.] "Arbeiten auf wirtschaftlichem Gebiet im [X.] der Truppe und im Interesse der Öffentlichkeitsarbeit" [X.] - [X.], [X.]. 32-01-29, vom 21. Januar 2008, veröffentlicht im Ministerialblatt des [X.] im Jahre 2008, Seite 9, vorgeschrieben ist. Auf den Abschluss einer Vereinbarung wurde durch den Kommandeur aber dann verzichtet. Der frühere Soldat sah sich dadurch berechtigt, auch zukünftig ohne schriftliche Vereinbarung zu handeln. Innerhalb der Soldaten, die für Materialbewirtschaftung und Lagerhaltung tätig waren, waren seine Aktivitäten genau bekannt und wurden geduldet bzw. sogar unterstützt. Der frühere Soldat ging davon aus, dass er Öffentlichkeitsarbeit für die [X.] leiste und sah [X.] durch den [X.] vom 21. Januar 2008 gerechtfertigt, weil er nach seiner Bewertung das Material nicht für seine privaten Zwecke, sondern für einen gemeinnützigen Verein auslieh. Dadurch betreibe er Werbung für die [X.]. Die Aktivitäten des früheren Soldaten kamen dem Regiment hin und wieder gleichfalls zu [X.], wenn er über den Reitverein für Tage der offenen Tür z.B. Pferde für Spiele bereitstellte.

Im Einzelnen hat die Kammer festgestellt:

(...)

zu [X.] 2:

Der frühere Soldat kaufte immer wieder ausgesondertes Material vom [X.]dienstleistungszentrum an, darunter auch ausgesonderte Schränke, Spinde oder andere Möbel, die im Reitverein verwendet wurden. Bei einer Gelegenheit im Jahre 2013, wie in [X.] 2 vorgeworfen, ließ er sich fünf Spinde mit dem Lkw [X.] der [X.] zum Reitverein bringen. Dies war auch während der Dienstzeit.

(...)

zu [X.] 3:

Die Kammer war nach den Aussagen der [X.], V. und Zu. überzeugt, dass die Biertischgarnituren, [X.] und [X.] zum Reitverein geliefert und dort für Zwecke des Reitvereins genutzt worden waren. Eine ausdrückliche Genehmigung zur Nutzung war nicht feststellbar. Wer den Befehl für den Transport mit [X.]-Fahrzeugen gegeben hatte, ließ sich nicht feststellen, war aber auch wegen der Ausklammerung nicht mehr von Bedeutung.

zu [X.] 4:

Das Geschehen der Anlieferung der ausgesonderten Fahrräder, Spiele, DVD und altem Werkzeug fand so statt, wie in der Anschuldigung vorgeworfen. Das Regiment ... hatte von dem aufgelösten ...regiment in ... [X.] erhalten. Diese Belieferung beruhte auf einer Absprache zwischen dem [X.]-Offizier, [X.], und den [X.] in ... . Dort war wegen der Auflösung des Regimentes nicht mehr genug Personal anwesend, um alle Materialabsteuerungsvorgänge ordnungsgemäß abzuwickeln. Deshalb hatte sich [X.] bereit erklärt, diese Vorgänge zu übernehmen. Dabei wäre [X.] auch in den Bestand des [X.] übernommen worden, wenn es noch brauchbar gewesen wäre. Nach Lieferung des [X.]s stellte sich jedoch heraus, dass dieses nicht mehr brauchbar war. Es wurde deshalb für die Aussonderung vorgesehen. Das bekam der frühere Soldat in seiner Funktion als Truppenversorgungsbearbeiter mit. Das Material wurde auf Veranlassung des früheren Soldaten mit dem [X.] der [X.] nach ... gebracht. Der frühere Soldat ging zu Recht davon aus, dass das Material nur noch Schrottwert hatte und vom [X.]dienstleistungszentrum zu geringen [X.], die 50 Euro nicht überstiegen hätten, verkauft worden wäre. Er war deshalb der Meinung, er könne sich das Material aneignen. Der frühere Soldat wusste, dass das Material nicht herrenlos war, sondern noch der [X.] gehörte, weil er mit den Verfahren bei Aussonderung vertraut war, er hatte schon früher ausgesondertes Material der militärischen Seite über das [X.]-Dienstleistungszentrum gekauft. Die [X.] konnten sich noch übereinstimmend erinnern, dass sie Material auf den [X.] der [X.] geladen hatten, darunter Fahrräder und alte Brettspiele. Die verlesene Aussage des [X.] bestätigte dies. Der Zeuge [X.] erinnerte sich, dass der frühere Soldat ihn angewiesen hatte, dafür zu sorgen, dass das Material verladen wurde. Es war nicht nachweisbar, dass der frühere Soldat das Material gekauft hatte, vielmehr war das Material noch in der [X.] gelagert, als es in den [X.] verladen wurde. Das Material war zwar dem [X.]dienstleistungszentrum zur Aussonderung gemeldet, aber nicht übergeben worden.

zu [X.] 5:

Der frühere Soldat hatte vom 18. Juli bis 12. August 2014 einen im Eigentum der [X.] stehenden Beamer ([X.]) in Besitz, um ihn zu privaten Zwecken, nämlich in seinem Reitverein in ... für einen Vortrag zu nutzen.

(...)

zu [X.] 6:

Das Geschehen fand so statt, wie im [X.] 6 vorgeworfen. Das Material sollte für ein [X.] im Reitverein genutzt werden. Der Rückgabetermin war in der [X.]liste vorgemerkt worden.

Das äußere Geschehen hat der frühere Soldat eingeräumt, er sieht die Nutzung aber als berechtigt an und bestreitet jede Absicht zum Diebstahl.

Bei der Frage, ob der frühere Soldat sich in einem Rechtsirrtum darüber befand, dass er Material ohne Genehmigung des Regimentskommandeurs ausleihen durfte, hat die Kammer das Verhalten der Vorgesetzten des früheren Soldaten entscheidend zu seinen Gunsten gewürdigt. Hinsichtlich der Frage, ob und wieviel Vorgesetzte des früheren Soldaten von seinen häufigen Leihen wussten, war das [X.] der [X.] R. nicht überzeugend, stellenweise völlig unglaubwürdig. Hatte der Zeuge [X.] z.B. ausgesagt - in Übereinstimmung mit der Einlassung des früheren Soldaten-, dass z.B. die letzte Leihe der Feldbetten auf der [X.], einer großen Wandtafel, die im Vorzimmer des [X.] aufgehängt war, eingetragen und für jeden erkennbar war, so wollte der Zeuge B. sich daran überhaupt nicht erinnern können. Hatte der frühere Soldat sich eingelassen, dass bei den regelmäßigen Frühstücksrunden im [X.]-Bereich, an denen der Zeuge B., der Zeuge [X.] und auch der Zeuge [X.] teilnahmen, die Ausleihen immer angesprochen worden waren, woran sich u.a. der Zeuge [X.] noch erinnern konnte, so sagte der Zeuge B. aus, er wisse davon überhaupt nichts. Dieses Nichtwissen der Vorgesetzten hält die Kammer auf Grund der im militärischen Umfeld gewonnen eigenen Erfahrung und der z.B. vom Zeugen [X.] geschilderten Details für unglaubwürdig."

8

Der frühere Soldat habe damit ein insgesamt fahrlässiges Dienstvergehen begangen. Er habe sich in einem Irrtum über die Verbotenheit seines Tuns befunden, weil er von einer Genehmigung der Ausleihen durch den Regimentskommandeur ausgegangen sei. Dieser Irrtum sei bei gehöriger Überlegung und durch das Einholen von Auskünften vermeidbar gewesen, lasse den Vorsatz aber entfallen. Der Soldat habe in allen nachgewiesenen Punkten fahrlässig gegen die Pflicht zum treuen Dienen verstoßen. Unberechtigte Ausleihen würden der [X.] vorübergehend Material entziehen und ihre volle Einsatzbereitschaft schwächen. Mit dem Verhalten nach dem [X.] 4 habe der frühere Soldat einen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft begangen und somit auch gegen seine Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung verstoßen. In den [X.]en 2 und 4 habe er darüber hinaus gegen seine Pflicht zum Gehorsam gegenüber dem Befehl der [X.] verstoßen. In allen nachgewiesenen Punkten habe er fahrlässig gegen die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verstoßen.

9

Das Dienstvergehen werde durch die unberechtigte Nutzung von [X.]material und -fahrzeugen geprägt und wiege nicht leicht. Die Pflicht zum treuen Dienen sei eine wesentliche Pflicht. Die Gehorsamspflicht gehöre zu den zentralen Dienstpflichten. Die Wohlverhaltenspflicht habe funktionalen Bezug zur Erfüllung des Auftrages der [X.] und zur Gewährleistung eines militärischen [X.]. Die Schuld des früheren Soldaten sei nicht schwer, weil er wegen des Irrtums fahrlässig gehandelt habe. Seine Persönlichkeit sei tadelfrei. Führung und Leistungen seien sehr gut gewesen. Das Dienstvergehen habe keine nachteiligen Auswirkungen auf den Dienstbetrieb gehabt. [X.] seien aber [X.] gewesen. Er hafte als Vorgesetzter bei Pflichtverletzungen verschärft. Ausgangspunkt der [X.] sei bei unberechtigten Nutzungen von Material je nach der Schwere der Tat eine Dienstgradherabsetzung oder ein Beförderungsverbot. Gegen den früheren Soldaten spreche sein wiederholtes Handeln. Für ihn spreche neben dem außerordentlich geringen Schaden, dass er nur fahrlässig gehandelt habe. Bei einem aktiven Soldaten wäre daher ein Beförderungsverbot zu verhängen. Hier müsse auf die nächstmildere Maßnahme ausgewichen werden. Eine Ruhegehaltskürzung im unteren Bereich von mittlerer Dauer sei angemessen.

3. Gegen das Urteil hat der frühere Soldat beschränkt auf die Bemessung der Maßnahme fristgerecht Berufung eingelegt. Das Verfahren sei wegen der extremen Überlänge einzustellen. Es gehe um Vorfälle aus den Jahren 2012 bis 2014 und das Verfahren sei erst acht Monate nach seiner ausführlichen Einlassung zur Sache eingeleitet worden. Die Hauptverhandlung habe zwei Jahre nach der Zustellung der [X.] stattgefunden. Die Verteidigerin habe viermal Verzögerungsrüge erhoben. Bei der Bemessung müsse berücksichtigt werden, dass der frühere Soldat zugunsten eines gemeinnützigen Reitvereins gehandelt habe. Die Duldung der Ausleihe von Material für private Zwecke durch Vorgesetzte habe zu einem entschuldbaren Rechtsirrtum geführt. Nach den Vorfällen sei der frühere Soldat von Vorgesetzten deren Fürsorgepflicht zuwider diskriminierend behandelt worden. Er habe nur auf Nachfrage einzelne Aufgaben übertragen bekommen. Der Zugang zu seinen früheren Diensträumen sei ihm verwehrt worden. Man habe ihm als Dienstzimmer den [X.] zugewiesen. Vorwürfe seien auch nicht zurückgenommen worden, obwohl die Ermittlungen ergeben hätten, dass sie nicht zuträfen.

4. Gegen das Urteil hat auch die [X.] fristgerecht beschränkt auf die Bemessung der Maßnahme Berufung eingelegt. Eine schwerere Sanktion sei geboten, weil der frühere Soldat als Truppenversorgungsbearbeiter besondere Verantwortung im Bereich des Einsatzes von Personal und Material getragen habe. Als [X.] habe er es erheblich an Beispielhaftigkeit fehlen lassen. Seine Beweggründe seien eigennützig gewesen. Sein Verhalten habe eine Selbstbedienungsmentalität offenbart, die Belange des Vereins über die des Dienstherrn stelle. Bei aktiven Soldaten wäre ein hohes Beförderungsverbot zu verhängen gewesen. Durch eine Verschärfung der Ruhegehaltskürzung müsse deutlich werden, dass der Dienstherr eine Selbstbedienungsmentalität nicht dulde.

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 [X.] form- und fristgerecht eingelegten Berufungen sind zulässig. Allein die Berufung der [X.] ist begründet.

Beide Rechtsmittel sind auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der [X.] hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des [X.]s seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Da durch die [X.] ein Rechtsmittel zuungunsten des Soldaten eingelegt wurde, ist der [X.] nicht an das Verschlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 331 StPO) gebunden.

1. Einer Entscheidung des [X.]s in der Sache steht ein Verfahrenshindernis im Sinne von § 108 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht entgegen.

Zwar kann die extreme Überlänge eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens ein Verfahrenshindernis begründen ([X.], Beschluss vom 1. September 2017 - 2 [X.] 4.17 - juris Rn. 9). Die Überlänge eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens verdichtet sich allerdings nur dann zu einem Verfahrenshindernis, wenn unter Berücksichtigung des bisherigen und des noch zu erwartenden Verfahrensverlaufs, des noch im Raum stehenden Vorwurfs und gegebenenfalls besonderer persönlicher Umstände des Beschuldigten dessen weitere Belastung mit dem Verfahren selbst unter der Voraussetzung, dass sich die Tatvorwürfe später bestätigen, nicht mehr verhältnismäßig wäre ([X.], Beschluss vom 1. September 2017 - 2 [X.] 4.17 - juris Rn. 11). Verlangt werden hierfür ein außergewöhnlich großes Ausmaß an Verfahrensverzögerung und damit verbundene besonders schwere Belastungen des Soldaten ([X.], Urteil vom 6. September 2012 - 2 [X.] 26.11 - juris Rn. 40 m.w.N.).

Das gerichtliche Verfahren ist, wie im Einzelnen unter 4. c) ausgeführt, in der Vorinstanz mit etwa 15 Monaten von überlanger Dauer gewesen. Dies begründet jedoch noch kein extremes Ausmaß an Verzögerung, welches ein Verfahrenshindernis entstehen ließe (vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2017 - 2 [X.] 1.17 - Rn. 25, 91 ff.). Die Überlänge des gerichtlichen Verfahrens hat den früheren Soldaten auch nicht unzumutbar belastet. Er war zu dessen Beginn bereits aus dem aktiven Dienst ausgeschieden und somit insbesondere keinem faktischen Beförderungsverbot ausgesetzt. Auch die von ihm gerügte Behandlung durch Vorgesetzte vermag keine solchen unzumutbaren Belastungen zu begründen. Sie betrifft zum einen einen [X.]raum, der bei der Bestimmung der angemessenen Verfahrensdauer gemäß § 91 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 [X.] außen vor zu bleiben hat, weil der Soldat gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 [X.] über einen separaten Rechtsbehelf verfügt, in jedem Verfahrensstadium eine unangemessene Verfahrensdauer abzuwehren (vgl. [X.], Urteile vom 14. September 2017 - 2 WA 2.17 D - Rn. 12 und vom 15. Dezember 2017 - 2 [X.] 1.17 - Rn. 91); ungeachtet dessen wären die Belastungen nicht hinreichend schwer gewesen. Dass der Soldat von seinen Aufgaben als Truppenversorgungsbearbeiter abgelöst, auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt umgesetzt und ihm der Zutritt zu seinem früheren Dienstzimmer durch Abnahme des Schlüssels verwehrt wurde, war zum einen durch das Interesse des Dienstherrn gerechtfertigt, die laufenden Ermittlungen nicht zu gefährden und Gefahren für sein Vermögen durch eine Fortsetzung des Fehlverhaltens zu minimieren. Zum anderen sind damit lediglich Unannehmlichkeiten für den früheren Soldaten verbunden, die zumutbar ohne schwere gesundheitliche Folgen zu bewältigen sind. Die Zuweisung eines in der Vergangenheit auch als [X.] genutzten, karg ausgestatteten [X.] ohne eigenen Computer und eine vorübergehende Unterbeschäftigung stellen bei objektiver Betrachtung keine Diskriminierung oder Menschenwürdeverletzung dar.

2. [X.] hat festgestellt, dass der frühere Soldat zwischen Oktober 2013 und Juli 2014 viermal Material bzw. Personal der [X.] unberechtigt für private Zwecke eingesetzt und im Mai 2014 dem Dienstherrn ausgesondertes Material entwendet habe. Er habe wegen eines vermeidbaren Verbotsirrtums insgesamt fahrlässig gehandelt und in allen Punkten gegen seine Pflichten aus §§ 7 und 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] sowie in zwei Punkten zugleich gegen die Pflicht aus § 11 Abs. 1 [X.] verstoßen.

Diese Schuldfeststellungen binden den [X.], weil sie noch hinreichend eindeutig und widerspruchsfrei sind, um Grundlage einer Bemessungsentscheidung des [X.]es sein zu können. Den Entscheidungsgründen des Urteils lässt sich entnehmen, dass die Vorinstanz zu Unrecht annimmt, für ein einheitliches Dienstvergehen müsse eine einheitliche für die [X.] gleiche Gesamtschuldform festgestellt werden. Diese Rechtsauffassung wird in der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Feststellungen konsequent fortgesetzt und führt damit zu in sich geschlossenen Ausführungen. Dass die Feststellungen rechtlich fehlerhaft sind, weil sie aus einem vermeidbaren Verbotsirrtum unzutreffend das Entfallen des Vorsatzes folgern (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 2004 - 2 [X.] 13.03 - [X.]E 120, 106 <110>) und zudem verkennen, dass sich der Irrtum nicht auf die Wegnahme von im Eigentum des Dienstherrn stehenden Gegenständen bezieht, steht der Bindungswirkung nicht entgegen, weil bei maßnahmebeschränkten Berufungen die Bemessungsentscheidung unabhängig von der Richtigkeit der Tat- und Schuldfeststellungen überprüft wird ([X.], Urteil vom 9. Januar 2007 - 2 [X.] 20.05 - [X.]E 127, 293 <295>).

3. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der [X.]", vgl. dazu [X.], Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 [X.] 11.07 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen nicht leicht, weil durch einen Soldaten in [X.] mehrfach zentrale Pflichten verletzt wurden.

Gewicht verleiht dem Dienstvergehen schon die Verletzung der zentralen Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 [X.]), die auch die Pflicht umfasst, das Vermögen des Dienstherrn zu schützen ([X.], Urteil vom 18. April 2013 - 2 [X.] 16.12 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 43 Rn. 35). Sie gilt gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert werden können. Beim Umgang mit [X.] ist die [X.] auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten in hohem Maße angewiesen ([X.], Urteil vom 21. Januar 2016 - 2 [X.] 6.15 - juris Rn. 25). Auch der [X.] hat erhebliches Gewicht ([X.], Urteil vom 18. April 2013 - 2 [X.] 16.12 - juris Rn. 48). Die Pflicht zum Gehorsam (§ 11 Abs. 1 [X.]) gehört zu den zentralen Dienstpflichten eines jeden Soldaten. Alle [X.] beruhen auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam. Fehlt die Bereitschaft zum Gehorsam, kann die Funktionsfähigkeit der [X.] in Frage gestellt sein. Die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 [X.]) ist ebenfalls nicht von nachrangiger Bedeutung. Sie ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des [X.] der [X.] und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (stRspr, [X.], z.B. Urteile vom 13. Januar 2011 - 2 [X.] 20.09 - juris Rn. 27 m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - 2 [X.] 2.10 - juris Rn. 29). Dies war hier der Fall.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden des Weiteren dadurch bestimmt, dass der frühere Soldat als [X.] in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] i.V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 [X.]) und daher gemäß § 10 [X.] zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet war (vgl. [X.], Urteile vom 13. Januar 2011 - 2 [X.] 20.09 - juris Rn. 28 und vom 4. Mai 2011 - 2 [X.] 2.10 - juris Rn. 30). Wer in dieser exponierten Stellung eine Pflichtverletzung begeht, gibt ein das Gewicht seines Versagens erhöhendes, besonders schlechtes Beispiel.

Erschwerend wirkt das wiederholte Versagen in gleichartiger Weise.

Der Soldat hat allerdings nicht auf ihm [X.] des Dienstherrn zugegriffen oder ihm anvertrautes Material oder Personal zweckentfremdet. Die besondere dienstliche Schutz- und Verwendungspflicht einer Garantenstellung für dienstliches Material setzt voraus, dass dieses sich bei gewöhnlichem Ablauf regulär im Arbeitsbereich des Soldaten befindet und der Soldat sich auch faktisch gewöhnlich mit der Verwahrung und Verwaltung von derartigen Gegenständen befasst (vgl. [X.], Urteil vom 18. April 2013 - 2 [X.] 16.12 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 43 Rn. 39). Dass der frühere Soldat hinsichtlich des in Rede stehenden Materials eine solche Stellung innehatte, war aber nicht feststellbar. Der Zeuge [X.] hat vor dem [X.] angegeben, er sei als [X.] im Regiment für die gesamte Logistik zuständig gewesen und der Soldat sei als Truppenversorgungsbearbeiter seine rechte Hand gewesen. Er sei aber nicht für das fragliche Material verantwortlich gewesen. Hiernach spricht nichts dafür, dass der diesem Zeugen unterstellte frühere Soldat Verantwortung für das entwendete Material gehabt hatte. Zudem hat auch die Zeugin [X.] in der Berufungshauptverhandlung glaubhaft ausgeführt, das in Rede stehende Material sei dem früheren Soldaten nicht explizit zugeordnet gewesen, so dass nicht anvertrautes Material unberechtigt entliehen wurde.

Allerdings hatte der Soldat in seiner Verwendung als Truppenversorgungsbearbeiter Materialverantwortung und war mit den Vorschriften über den Umgang mit Material des Dienstherrn vertraut. Die Pflichtverletzungen haben damit einen besonderen Bezug zu dem ihm übertragenen Aufgabenkreis. Sein Versagen in diesem Bereich war durch dieses Näheverhältnis in besonderer Weise geeignet, Zweifel an seiner charakterlichen Eignung für den [X.] aufzuzeigen, der ihm als Truppenversorgungsbearbeiter übertragen wurde.

b) Auch wenn der wirtschaftliche Schaden des Dienstherrn gering war, hatte das Dienstvergehen doch nachteilige Auswirkungen für den Dienstbetrieb, weil der frühere Soldat wegen der Pflichtverletzungen von seinen bisherigen Aufgaben entbunden und auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt eingesetzt werden musste. Diese Entscheidung des Dienstherrn war durch das Fehlverhalten des früheren Soldaten selbst veranlasst und auch gerechtfertigt, weil der frühere Soldat gerade im Umgang mit Vermögen des Dienstherrn Pflichtverletzungen begangen hat. Hinzu kommt, dass die Verfehlung im [X.] bekannt wurde und nach den Angaben der Zeugin [X.] dort zu Entsetzen geführt hatte.

c) [X.] sprechen nicht für ihn. Sein Handeln mag zwar nicht von finanziellen Eigeninteressen bestimmt gewesen sein, es war aber auch nicht uneigennützig. Indem der frühere Soldat den Reitverein begünstigt hat, dessen Vorsitzender er selbst ist, hat er sein Ansehen im privat-gesellschaftlichen Umfeld gefördert.

d) [X.] des uneingeschränkt schuldfähigen früheren Soldaten wird dadurch bestimmt, dass dieser nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanz insgesamt fahrlässig gehandelt hat. Fahrlässige Pflichtverletzungen sind grundsätzlich milder zu ahnden als vorsätzliche (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 [X.] 14.13 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 46 Rn. 34).

Einer im Ermessen des [X.]s stehenden weiteren Milderung wegen eines vermeidbaren Verbotsirrtums analog § 17 Satz 2 StGB (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 2004 - [X.] 2 [X.] 14.03 - [X.]E 120, 166 <174> = juris Rn. 32 m.w.N.) bedarf es nicht, weil mit der bindenden Feststellung bloßer Fahrlässigkeit die schuldmindernden Aspekte des Irrtums bereits ausreichend berücksichtigt sind.

e) Im Hinblick auf die [X.] "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sind dem früheren Soldaten die sehr soliden Leistungen in der Vergangenheit zugute zu halten, die durch die letzte planmäßige Beurteilung, förmliche Anerkennungen und Leistungsprämien sowie die Aussage seiner früheren Disziplinarvorgesetzten [X.] nachgewiesen sind. Mit besonderem Gewicht spricht für den früheren Soldaten, dass er sich in mehreren Auslandseinsätzen bewährt hat.

4. Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 [X.] und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer in den Grenzen von § 58 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 64, 59 [X.] zulässigen Kürzung des Ruhegehaltes erforderlich und angemessen.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der [X.] in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 [X.] 9.09 - juris) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

a) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine [X.] für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der [X.]".

Hier bildet die Ruhegehaltskürzung den Ausgangspunkt der [X.], weil die unberechtigte private Nutzung von Material und Personal des Dienstherrn den größten Teil der Pflichtverletzungen charakterisiert und daher den Schwerpunkt des Dienstvergehens bildet. Für Fälle dieser Art ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s regelmäßig bei Soldaten im Ruhestand eine Kürzung des Ruhegehalts, in schweren Fällen auch eine Dienstgradherabsetzung veranlasst (vgl. [X.], Urteile vom 16. Dezember 2010 - 2 [X.] 43.09 - juris Rn. 45 = [X.], 122 m.w.N. und vom 2. Oktober 2013 - 2 [X.] 33.12 - juris Rn. 63). Zwar würde hier die mehrfache Wiederholung einschlägigen Fehlverhaltens für einen schweren Fall sprechen. Allerdings verlangt die bindende Feststellung des nur fahrlässigen Handelns eine mildere Ahndung. In Abwägung dieser beiden Aspekte ist die Verhängung der mildesten gerichtlichen Disziplinarmaßnahmeart ausreichend, aber auch geboten.

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 [X.] normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten [X.] eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der [X.] die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der [X.] bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

Hiernach sind erschwerend zunächst die Pflichtverletzungen einzustellen, die auf der ersten Stufe der [X.] noch nicht berücksichtigt sind, also der Ungehorsam gegenüber dem Befehl der [X.] sowie der Zugriff auf das ausgesonderte Material des Dienstherrn. Das Gewicht der letzteren Pflichtverletzung wird allerdings dadurch gemindert, dass der Wert der ausgesonderten Gegenstände unterhalb der Bagatellgrenze lag (vgl. [X.], Urteil vom 16. März 2011 - 2 [X.] 40.09 - juris Rn. 30 m.w.N.). Erschwerend ist jedoch mit hohem Gewicht der herausgehobenen [X.] des Soldaten als [X.], seiner mit der Funktion als Truppenversorgungsbearbeiter verbundenen besonderen Nähe zu den verletzten Vermögensbetreuungspflichten sowie den nachteiligen Auswirkungen des Dienstvergehens für den Dienstbetrieb Rechnung zu tragen. Dem stehen die genannten mildernden Aspekte in der Person des früheren Soldaten, insbesondere seine Leistungen in der Vergangenheit, entgegen. Dennoch überwiegen die erschwerenden Aspekte so deutlich, dass nach der Eigenart und der Schwere des Dienstvergehens eine Ruhegehaltskürzung im mittleren Bereich des gesetzlich Zulässigen veranlasst ist. Wäre das Verfahren innerhalb angemessener [X.] abgeschlossen gewesen, hätte der [X.] eine Ruhegehaltskürzung um 1/10 für die Dauer von 48 Monaten verhängt.

c) [X.] ist darüber hinaus aber auch der überlangen Verfahrensdauer Rechnung zu tragen.

Eine überlange Verfahrensdauer, die einen Verstoß gegen die Gewährleistung einer Verhandlung innerhalb angemessener Frist durch Art. 6 [X.] wie auch gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz effektiver Rechtsschutzgewährleistung nach Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG darstellt ([X.], Urteile vom 14. September 2017 - 2 WA 2.17 D - juris Rn. 12 und vom 24. Januar 2018 - 2 [X.] 11.17 - juris Rn. 41 ff.), begründet einen [X.] bei solchen Disziplinarmaßnahmen, die - wie vorliegend die Ruhegehaltskürzung - der Pflichtenmahnung dienen ([X.], Urteil vom 2. November 2017 - 2 [X.] 3.17 - Rn. 77). Denn das Verfahren als solches wirkt bereits belastend und ist deshalb mit Nachteilen verbunden, die das Sanktionsbedürfnis mindern können. Ob die Dauer eines Verfahrens noch angemessen ist, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Falls unter Berücksichtigung seiner Schwierigkeit, des Verhaltens des Betroffenen und der zuständigen Behörden und Gerichte sowie der Bedeutung des Rechtsstreits für den Betroffenen zu bemessen. Hier ist eine Einzelfallprüfung ohne feste [X.]vorgaben oder abstrakte Orientierungs- bzw. Anhaltswerte erforderlich. Im Zusammenhang mit der Verfahrensführung durch das Gericht ist zu berücksichtigen, dass die Verfahrensdauer in einem Spannungsverhältnis zur richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) und zum rechtsstaatlichen Gebot steht, eine inhaltlich richtige Entscheidung zu treffen. Bei der Verfahrensgestaltung kommt dem Gericht deshalb ein Spielraum zu. Verfahrenslaufzeiten, die durch die Verfahrensführung des Gerichts bedingt sind, führen deshalb nur dann zu einer unangemessenen Verfahrensdauer, wenn sie auch bei Berücksichtigung des gerichtlichen Gestaltungsspielraums sachlich nicht mehr zu rechtfertigen sind (zusammenfassend: [X.], Urteile vom 16. Juni 2016 - 2 [X.] 2.16 - juris Rn. 50 ff. m.w.N. und vom 14. September 2017 - 2 [X.] 4.17 - juris Rn. 40 ff. m.w.N.).

Hiernach ist die Dauer des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens berechnet ab dem Eingang der [X.] im August 2015 (vgl. [X.], Urteile vom 15. Dezember 2017 - 2 [X.] 1.17 - Rn. 91 und vom 24. Januar 2018 - 2 [X.] 11.17 - Rn. 43) um etwa 15 Monate überlang. Nachdem eine Entscheidung in der Sache durch das [X.] zunächst durch Zustellung der [X.] und Einholung einer Stellungnahme der Verteidigung, die diese auch durch die Benennung weiterer Zeugen nutzte, inhaltlich vorbereitet wurde, wurde das Verfahren ab Oktober 2015 nicht weiter gefördert. Auf Nachfrage der Verteidigung im Februar 2016 wurde ein Termin für das 4. Quartal 2016 oder später wegen eines anstehenden Richterwechsels in Aussicht gestellt. Vier Verzögerungsrügen der Verteidigung blieben erfolglos, bis im Oktober 2017 die Sitzungsladung verfügt und die Hauptverhandlung im November 2017 durchgeführt wurde. Da der frühere Soldat bei Eingang der [X.] beim Gericht bereits im Ruhestand war und das Verfahren keinen besonderen Beschleunigungsbedarf mehr hatte, wegen der Notwendigkeit der Ladung zahlreicher Zeugen aber vergleichsweise aufwendige Vorbereitungen notwendig waren, wäre eine Erledigung innerhalb von etwa einem Jahr nach dem Eingang der [X.] auch unter Berücksichtigung des richterlichen Spielraumes bei der Verfahrensgestaltung möglich gewesen. Die darüber hinausgehende Verzögerung von etwa 15 Monaten ist dem Eintritt des zunächst zuständigen Vorsitzenden [X.] in den Ruhestand und der verspäteten Nachbesetzung der [X.]telle geschuldet und fällt damit in die Verantwortungssphäre des Dienstherrn. Dieser Organisationsmangel rechtfertigt es nicht, den früheren Soldaten länger als nötig den Belastungen des Disziplinarverfahrens auszusetzen. Wegen der Überlänge mildert der [X.] die nach den Kriterien des § 38 Abs. 1, § 58 Abs. 7 [X.] gebotene Maßnahme wie tenoriert ab.

5. [X.] folgt §§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1, 140 Abs. 5 [X.]. Dass der [X.] im Hinblick auf die Dauer der Kürzung um einige Monate unterhalb des Antrages des Vertreters des [X.]disziplinaranwaltes geblieben ist, rechtfertigt wegen der Geringfügigkeit der Abweichung keine Kostenteilung.

Meta

2 WD 2/18

17.05.2018

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Nord, 16. November 2017, Az: N 6 VL 18/15, Urteil

§ 7 SG, § 11 Abs 1 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 38 Abs 1 WDO 2002, § 57 Abs 7 WDO 2002, § 108 Abs 3 S 1 WDO 2002, § 116 Abs 2 S 1 WDO 2002

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.05.2018, Az. 2 WD 2/18 (REWIS RS 2018, 8995)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 8995

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