Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.12.2020, Az. 2 WDB 12/20

Der frühere Soldat war von Mai 2008 bis Ende September 2019 Zeitsoldat. Seit 2010 war er als Stabsunteroffizier im ... als Sachbearbeiter im Rechnungswesen tätig. Das [X.] hat ihn mit Urteil vom 20. August 2020 wegen gemeinschaftlich begangener Betrugstaten im Bereich seiner dienstlichen Kernpflichten in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve herabgesetzt.

Mit Bescheid vom 3. September 2020 hat die [X.] für den Bereich des ... einen Antrag des früheren Soldaten auf Auszahlung von 75 % der einbehaltenen Übergangsbeihilfe abgelehnt, weil beabsichtigt sei, gegen das Urteil Berufung mit dem Ziel einer Aberkennung des Ruhegehalts einzulegen.

Der Soldat hat am 5. Oktober 2020 beim [X.] eine gerichtliche Entscheidung beantragt. Eine Aberkennung des Ruhegehalts im Berufungsverfahren sei höchst unwahrscheinlich. Die [X.] habe erstinstanzlich nur eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Obergefreiten der Reserve beantragt. Allenfalls sei mit einer weiteren Degradierung zu rechnen. Für diesen Fall genüge die weitere Einbehaltung von 25 % der Übergangsbeihilfe, um die Verfahrens- und Vollstreckungskosten abzudecken.

Die [X.] hat am 8. Oktober 2020 in vollem Umfang Berufung gegen das genannte Urteil eingelegt (BVerwG 2 WD 28.20). Zum Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat sie erwidert, das [X.] habe einen schweren Verfahrensmangel begangen, weil es die Nachtragsanschuldigungsschrift außer Acht gelassen habe. Unter deren Berücksichtigung sei gegen den früheren Soldaten die [X.] zu verhängen.

Das [X.] hat das Antragsverfahren daraufhin dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat sich den Ausführungen der [X.] angeschlossen und ergänzt, das [X.] habe widersprüchlich argumentiert. Einerseits habe es ausgeführt, die Formulierung des Anschuldigungspunktes 2 stelle im Vergleich zur abweichend formulierten Anschuldigung des Mittäters im Parallelverfahren einen rechtlich qualitativen Unterschied dar. Anderseits heiße es im Urteil, der mit der Nachtragsanschuldigungsschrift an die Anschuldigung des Mittäters angepasste, neu formulierte [X.] enthalte keine neuen Vorwürfe. Angesichts des hohen Vermögensschadens, den der frühere Soldat seinem Dienstherrn zugefügt habe, stehe die [X.] im Raum.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über den der Senat infolge des anhängigen Berufungsverfahrens nach § 82 Abs. 2 Satz 6 [X.] anstelle des Truppendienstgerichts zu entscheiden hat, hat keinen Erfolg.

1. Er ist zwar zulässig. Der frühere Soldat hat ihn insbesondere gemäß § 82 Abs. 2 Satz 4 [X.] fristgerecht am 5. Oktober 2020 innerhalb eines Monats nach der am 7. September 2020 an ihn erfolgten Zustellung des Ablehnungsbescheids der [X.] gestellt.

2. Der Antrag ist aber unbegründet. Die einbehaltene Übergangsbeihilfe ist dem früheren Soldaten nicht im beantragten Umfang von 75 % auszuzahlen.

a) Nach § 82 Abs. 2 Satz 1 [X.] darf, wenn gegen einen früheren Soldaten ein gerichtliches Disziplinarverfahren schwebt, vor dessen rechtskräftigem Abschluss ein Ausgleich oder eine Übergangsbeihilfe nicht gezahlt werden. Die Vorschrift verfolgt den Zweck, die Auszahlung der Versorgungsleistung zu verhindern, solange das gerichtliche Disziplinarverfahren noch nicht abgeschlossen ist und daher nicht feststeht, ob die Versorgungsleistung durch das Wehrdienstgericht aberkannt oder gekürzt wird. Damit soll nicht nur der Zugriff des Dienstherrn aus Ansprüchen gegen den früheren Soldaten, sondern auch der Verfall der einbehaltenen Übergangsbeihilfe im Fall der Aberkennung des Ruhegehalts oder des anderweitigen Verlustes des Soldatenstatus gesichert werden. Bei einer vorzeitigen Auszahlung des Ruhegehalts, zu dem auch die Übergangsbeihilfe zählt (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.]), könnten Ansprüche des Dienstherrn gegen den früheren Soldaten meist nicht befriedigt werden oder eine rechtskräftige Aberkennung ginge ins Leere (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 2013 - 2 [X.] 4.13 - juris Rn. 6).

Eine vorzeitige Auszahlung ist daher nur insoweit zulässig, als dies ohne Gefährdung des [X.] vertretbar ist. Bei der Entscheidung über einen Antrag auf Auszahlung gemäß § 82 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist das Verfahrensergebnis im Wege einer summarischen Prüfung anhand des [X.] im Zeitpunkt der Entscheidung zu ermitteln. Dabei erfordert der Zweck des Gesetzes bei mehreren Möglichkeiten, nicht von der für den früheren Soldaten günstigeren, sondern von der für ihn ungünstigeren Möglichkeit auszugehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 2013 - 2 [X.] 4.13 - juris Rn. 7).

b) Bei summarischer Prüfung erscheint es nicht ausgeschlossen, dass dem früheren Soldaten auf die Berufung der [X.] das Ruhegehalt aberkannt werden wird.

Ihm ist mit der Anschuldigungsschrift vom 29. November 2017 als vorsätzliches, zumindest aber fahrlässiges Dienstvergehen zur Last gelegt worden:

Auf Hinweis des Vorsitzenden der Truppendienstkammer, dass die Formulierung "Geld, das dem [X.] zustand" im [X.] 2 im Gegensatz zu der denselben Vorwurf betreffenden Formulierung "Geld, das aus der [X.]eskasse stammte" in der den Mittäter betreffenden Anschuldigungsschrift einen Vermögensschaden beim Dienstherrn nicht widerspiegele, sondern damit nur eine Schädigung der Firma [X.] angeschuldigt sei, hat die Sitzungsvertreterin der [X.] dem Truppendienstgericht und dem früheren Soldaten in der Hauptverhandlung eine Nachtragsanschuldigungsschrift überreicht. Darin ist der zweite Teil des [X.]es 2 wie folgt umformuliert worden:

[X.] hat in seinem Urteil den [X.] 1 als erwiesen angesehen. Damit sei ein fünffacher Betrug zu Lasten der dort genannten Firmen begangen worden. Zum [X.] 2 habe die Hauptverhandlung zwar ergeben, dass der frühere Soldat gemeinsam mit dem [X.] das [X.]dienstleistungszentrum ... durch die Manipulation des Auftrags, der Lagerzugangsliste und der Rechnung zu einer unbegründeten Zahlung an die Firma [X.] veranlasst habe, was zu einer Gutschrift dieser Firma an die [X.] geführt habe, welche der frühere Soldat und sein Mittäter sodann auf dessen privates Konto umgeleitet hätten. Jedoch seien diese Handlungen mit der oberflächlichen Formulierung des [X.]es 2 nicht angeschuldigt worden. Darin werde dem früheren Soldaten nicht vorgeworfen, eine das Vermögen des Dienstherrn schädigende Handlung begangen zu haben. Die Formulierung spiegele nicht einen Vermögensschaden beim Dienstherrn, sondern bei der Firma [X.] wieder. Die Anpassung der Formulierung durch die Nachtragsanschuldigungsschrift sei unerheblich. Denn eine Nachtragsanschuldigung diene nicht dazu, fehlerhafte [X.] zu korrigieren, sondern dazu, während des disziplinargerichtlichen Verfahrens neu hinzutretende Tatvorwürfe vorzutragen. Allerdings sei der frühere Soldat vom [X.] 2 nicht gänzlich freizustellen. Denn der darin enthaltene (Teil-)Vorwurf, eine Gutschrift der Firma auf das private Konto seines Mittäters umgeleitet zu haben, habe sich bestätigt. Das Dienstvergehen sei bei einer Gesamtwürdigung mit einer Degradierung zum Hauptgefreiten der Reserve zu ahnden.

Der Senat hält es indes nicht für gänzlich ausgeschlossen, dass dem früheren Soldaten auf die von der [X.] eingelegte Berufung das Ruhegehalt aberkannt wird.

Gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 [X.] dürfen zum Gegenstand der Urteilsfindung nur solche Pflichtverletzungen gemacht werden, die dem früheren Soldaten in der Anschuldigungsschrift als Dienstvergehen zur Last gelegt worden sind.

Die Auffassung des Truppendienstgerichts, mit dem [X.] 2 der Anschuldigungsschrift vom 29. November 2017 sei nicht angeschuldigt worden, dass der frühere Soldat - wie festgestellt - eine das Vermögen eines Dienstherrn schädigende Handlung begangen habe, erscheint nicht zwingend. Die Formulierung "Geld, das dem [X.] zustand" könnte vielmehr für das Gegenteil sprechen. Zudem wurden im Ermittlungsergebnis, das zur Auslegung der Anschuldigungsformel herangezogen werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 WD 20.18 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 66 Rn. 27), die als bindend angesehenen Feststellungen im Strafurteil des [X.] vom 24. Mai 2017 wiedergegeben, wonach der frühere Soldat gemeinsam mit dem [X.] auf den Gedanken kam, "Materiallieferanten der [X.] dazu zu veranlassen, Geldbeträge, die aufgrund von Gutschriften, die entweder im normalen Geschäftsgang anfielen oder durch die Angeklagten provoziert worden waren, zum Schaden der [X.]esrepublik Deutschland auf eines Ihrer Privatkonten zu überweisen."

Hat aber der frühere Soldat - wie er es zum [X.] 2 eingeräumt hat - in einer Vorgesetztenstellung im Bereich seiner dienstlichen Kernpflichten eine Vermögensstraftat begangen, die bei seinem Dienstherrn zu einem Vermögensschaden von 14 000 € geführt hat, und ist diese Tat - was nach den vorstehenden Ausführungen nicht ausgeschlossen ist - auch wirksam angeschuldigt worden, so dürfte das Dienstvergehen im Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen mit einer Aberkennung des Ruhegehalts zu ahnden sein. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei einem Soldaten in einer Vorgesetztenstellung, der sich im Bereich der dienstlichen Kernpflichten vorsätzlich an Eigentum oder Vermögen seines Dienstherrn vergreift, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die [X.] (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 2019 - 2 WD 28.18 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 68 Rn. 54 m.w.N.).

Angesichts der erschwerend hinzutretenden, ebenfalls in einer Vorgesetztenstellung im Bereich der dienstlichen Kernpflichten gemeinschaftlich begangenen fünf weiteren Vermögensstraftaten in beträchtlichem Umfang gemäß dem [X.] 1 erscheint es möglich, dass von der [X.] auch unter Berücksichtigung der für den früheren Soldaten sprechenden Gesichtspunkte (Geständigkeit, Unrechtseinsicht, sehr gute dienstliche Leistungen, vollständige Schadensbegleichung nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens noch vor der Anschuldigung des früheren Soldaten) nicht abzuweichen sein wird, zumal gravierende Defizite der persönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen, nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 44 m.w.N.). Ist die [X.] geboten, kann auch eine etwaige verfassungs- und konventionswidrige Überlänge des Disziplinarverfahrens nicht maßnahmemildernd wirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 WD 16.19 - juris Rn. 20 m.w.N.).

Da die Verhängung der [X.] nicht ausgeschlossen werden kann, kommt auch eine teilweise vorzeitige Auszahlung der Übergangsbeihilfe nicht in Betracht.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.