Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2003, Az. IV ZR 278/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:12. März 2003HeinekampJustizobersekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: ja[X.]R: ja_____________________BGB § 138 Aa; [X.]/KK 76 §§ 1 Abs. 1 S. 2 lit. a, Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 2a) Zur Ermittlung eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen den beiderseiti-gen Leistungen sind die von einer reinen Privatklinik berechneten [X.] mit den Entgelten zu vergleichen, die andere nicht der [X.] unterworfene Privatkliniken für vergleichbare Kranken-hausleistungen nach einem entsprechenden Abrechnungsmodus verlangen.b) Mit der Wendung "medizinisch notwendige Heilbehandlung" in § 1 Abs. 2Satz 1 [X.]/KK 76 hat der Versicherer keine Beschränkung seiner Leistungs-pflicht auf die kostengünstigste Behandlung erklärt.c) Das Kürzungsrecht des Versicherers bei sog. Übermaßbehandlung [X.] erstreckt sich nicht auch auf Übermaßvergütungen (Auf-gabe von [X.], [X.], Urteil vom 12. März 2003 - [X.] - [X.] 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] und [X.] auf die mündliche [X.] 12. März 2003für Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des [X.] des[X.]s [X.] vom 10. [X.] wird auf Kosten der [X.], der auch die Ko-sten der Streithelferin auferlegt werden, [X.].Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt von der [X.] die Erstattung von [X.]kosten.Er ist zu 50% beihilfeberechtigt und unterhält zur Abdeckung deranderen Hälfte seiner Krankheitskosten eine private Krankheitskosten-versicherung bei der [X.]. In den Versicherungsvertrag einbezogensind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der [X.] für [X.] und Krankenhaustagegeldversicherung ([X.]) - Teil Iin der Fassung der Musterbedingungen 1976 des [X.] ([X.]/KK 76, [X.] 1976, 437) und als Teil II die- 3 -Tarife mit Tarifbedingungen ([X.]/KK). Nach Ziffer 1.2.5. [X.]/KK werdenfür den Fall, daß Krankenhausleistungen nicht nach der [X.] ([X.]) berechnet sind, in dem zwischen den Parteienvereinbarten [X.] "die Kosten der II[X.] bzw. der allgemeinen (Mehr-bettzimmer) ... Pflegeklasse der Erstattung zugrunde gelegt".Der Kläger unterzog sich drei minimal-invasiven [X.] in der von seiner Streithelferin betriebenen privaten Belegklinik,die nicht der [X.] unterliegt. Als Entgelt für die Klinikleistungen - ohneArztkosten - stellte sie ihre mit ihm vereinbarten "selbstdefinierten [X.]" in Rechnung, und zwar für die beiden ersten [X.] vom 28. bis 29. September 1999 und vom 10. bis 11. Ok-tober 1999 jeweils 12.644,00 DM einschl. [X.]. und für den dritten [X.] vom 23. bis 29. Februar 2000 20.996,00 DM einschl.[X.]. Der Kläger beglich diese Rechnungen.Die Beklagte erstattete dem Kläger pro Aufenthaltstag 50% desfrüher von der Streithelferin berechneten tagesgleichen Pflegesatzes inHöhe von 810,61 DM, insgesamt 4.458,35 DM. Sie hält die zwischendem Kläger und der Streithelferin abgeschlossenen Krankenhausauf-nahmeverträge für nichtig, da die Fallpauschalen der Streithelferin [X.] zu [X.] anderer Krankenhäuser um ca.900% sittenwidrig überhöht seien. Außerdem meint sie, sie sei nach § 1Abs. 2 Satz 1 [X.]/KK 76 nur für die kostengünstigste Heilbehandlung er-stattungspflichtig und dürfe ihre Leistungen auf dafür angemessene Be-träge gemäß § 5 Abs. 2 [X.]/KK 76 herabsetzen.- 4 -Das [X.] hat die u.a. auf Zahlung von 18.683,66 DM - [X.] der Fallpauschalen abzüglich der Teilleistungen der [X.] -gerichtete Klage abgewiesen. Das [X.] hat ihr in [X.] stattgegeben ([X.], 222 mit [X.]. [X.] der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die [X.] des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.[X.] Das Berufungsgericht wertet die von der Streithelferin berech-neten Fallpauschalen als nach dem vereinbarten [X.] erstattungsfä-hige Kosten der allgemeinen Pflegeklasse. Das ergebe sich aus der in§ 1 Abs. 1 Satz 2 lit. a und 2 Satz 1 [X.]/KK 76 enthaltenen Verpflichtung,die Aufwendungen medizinisch notwendiger Heilbehandlungen zu über-nehmen, und der Zusage freier Klinikwahl (§ 4 Abs. 4 [X.]/KK 76). [X.] habe die Beklagte nur die notwendigen Kosten zu ersetzen. [X.] einer Heilbehandlung, die diejenigen einer zum gleichen Erfolgführenden Behandlung um ein Vielfaches überstiegen, seien nicht not-wendiger Luxus und deshalb nicht erstattungsfähig. Die insoweit darle-gungspflichtige Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, daß die [X.] in Anspruch genommene Heilbehandlung in einem anderen [X.] und/oder mit einer anderen Methode zum selben Heilerfolg beigeringeren Gesamtkosten geführt hätte. Sie habe auch nicht [X.] 5 -von welcher Klinik die gleiche Behandlung wie die vom Kläger in [X.] genommene zu einem Preis angeboten werde, der den von [X.] geforderten erheblich unterschreite. Das Kürzungsrechtwegen sog. Übermaßbehandlung gemäß § 5 Abs. 2 [X.]/KK 76 sei [X.], weil die drei Operationen des [X.] medizinisch notwen-dig gewesen seien.Die zwischen dem Kläger und der Streithelferin getroffene [X.] sei nicht sittenwidrig. Vergleichsmaßstab sei der objektiveWert der Leistungen, der anhand des üblichen Preises, d.h. des Markt-preises, ermittelt werden müsse. Dieser bilde sich durch die freie Kon-kurrenz verschiedener Anbieter. Die reine Privatklinik der [X.] nicht im Wettbewerb mit öffentlich geförderten Krankenhäusern inprivater oder öffentlicher Trägerschaft. Die von diesen nach der [X.]berechneten tagesgleichen Pflegesätze oder Fallpauschalen enthielten- anders als die Entgelte ausschließlich privatwirtschaftlich betriebenerKliniken - nicht sämtliche mit der Erbringung der Leistungen verbundeneKosten, insbesondere nicht die Investitionskosten. Daher seien dieseVergütungen nicht geeignet zur Ermittlung des für die Streithelferin maß-geblichen Marktpreises. Vielmehr seien die Preise maßgeblich, die [X.] nicht geförderte Kliniken für vergleichbare Leistungen forderten. Inso-weit habe die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt.I[X.] Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Be-rufungsgericht hat ohne durchgreifende Rechts- oder Verfahrensfehlereine Verpflichtung der [X.] zur hälftigen Erstattung der von [X.] berechneten Fallpauschalen angenommen.- 6 -1. Aufwendungen für Heilbehandlung, die der Versicherer im [X.] in der Krankheitskostenversicherung nach § 1 Abs. 1Satz 2 lit. a [X.]/KK 76 zu ersetzen hat, entstehen dem Versicherungs-nehmer durch das Eingehen von Verbindlichkeiten ([X.]/[X.] in[X.]/[X.], [X.]. § 1 [X.]/KK [X.]. 3).Allerdings verpflichtet die Krankheitskostenversicherung als Passiven-versicherung den Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer nurzum Ersatz derjenigen Aufwendungen, die diesem in bezug auf das ver-sicherte Risiko zur Erfüllung von Verpflichtungen aus berechtigten [X.] erwachsen sind ([X.], Urteil vom 14. Januar 1998 - [X.]/97 - [X.], 350 unter I 1; [X.] VersR 2001, 491;[X.]/[X.], aaO § 1 [X.]/KK [X.]. 4 m.w.[X.]). Der Kläger verpflich-tete sich im Rahmen sog. gespaltener Krankenhausaufnahmeverträgezur Zahlung der Fallpauschalen gegenüber der Streithelferin. [X.] sie als Trägerin des Belegkrankenhauses die gesamten nicht-ärztlichen personellen und die sächlichen Klinikleistungen, insbesonderedie Krankenpflege, Verwaltungsleistungen, die Bereitstellung der medizi-nisch-technischen Ausstattung einschließlich des Operationssaales, [X.] mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sowie Unterbringung [X.]. Zur Erbringung der ärztlichen Leistungen waren die [X.] Belegärzte nach Maßgabe besonderer Behandlungsverträgeverpflichtet (vgl. [X.], Urteile vom 14. Februar 1995 - [X.] -[X.], 706 unter [X.] a aa m.w.[X.]; vom 19. Februar 1998 - [X.]/97 - NJW 1998, 1778 unter 2 a; [X.] in [X.]/[X.], [X.] des [X.]. § 93 [X.]. 4 f. m.w.[X.]). Die Revision [X.] Erfolg geltend, die Krankenhausaufnahmeverträge seien [X.] nach § 138 Abs. 2 BGB oder als sog. wucherähnliche Rechts-geschäfte gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.a) Beide Tatbestände erfordern zunächst objektiv ein auffälligesMißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. dazu: [X.]Z104, 102, 104 m.w.[X.]; 128, 255, 257; [X.], Urteile vom 30. Mai 2000 - [X.] 121/99 - NJW 2000, 2669 unter [X.] m.w.[X.]; vom 19. Januar 2001 - [X.]/99 - NJW 2001, 1127 unter [X.] b m.w.[X.]). Das [X.] ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den vom Kläger gezahlten"selbstdefinierten Fallpauschalen" und den jeweiligen Krankenhauslei-stungen der Streithelferin verneint. Ein solches Mißverhältnis ergibt sichnicht - wie die Revision meint - schon ohne weiteres aus der Höhe [X.] für einen kurzen Krankenhausaufenthalt. Entscheidend istnicht die Dauer der Gegenleistung, sondern ihr Wert. Dieser bestimmtsich nach den von der Streithelferin tatsächlich erbrachten Leistungen.Nicht maßgeblich ist der erzielte [X.]. Deshalb ist es entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Bewertung der verein-barten Fallpauschalen ohne Belang, wie hoch die von der [X.] zuersetzenden Kosten gewesen wären, wenn der Kläger seinen Band-scheibenvorfall im Wege einer herkömmlichen Schnittoperation hätte [X.] lassen und länger stationär untergebracht worden wäre (vgl.[X.] VersR 2001, 491 f.). Die dafür angemessenen Aufwen-dungen besagen nichts über den Wert der von der Streithelferin im Zu-sammenhang mit den minimal-invasiven Operationen erbrachten [X.]leistungen. Ebensowenig kommt es darauf an, ob nach her-kömmlichen Bandscheibenoperationen zusätzliche Rehabilitationsmaß-nahmen zu insgesamt gleich hohen oder höheren Kosten geführt [X.] 8 -b) Als Maßstab für die Beurteilung der Gegenleistung hat das Be-rufungsgericht zutreffend den objektiven Wert herangezogen (vgl. [X.],Urteile vom 12. Januar 1996 - [X.] - NJW 1996, 1204 unter II a;vom 22. Dezember 1999 - [X.] - NJW 2000, 1254 unter [X.] a;vom 19. Januar 2001 aaO unter [X.] a; jeweils m.w.[X.]). Ein geeignetesMittel für die Bestimmung des objektiven Werts ist der Marktvergleich([X.]Z 80, 153, 162 ff.; vgl. [X.], [X.] ff.). Dabei ist das vereinbarte Entgelt dem [X.], den die Mehrzahl der übrigen Anbieter für vergleichbare Leistun-gen fordert, gegenüberzustellen (vgl. [X.]Z 104, 102, 105; 125, 135,137; [X.], Urteile vom 22. Dezember 1999 aaO; vom 30. Mai 2000 [X.] m.w.[X.]).aa) Demgemäß sind die von der Streithelferin in Rechnung ge-stellten "selbstdefinierten Fallpauschalen" mit den Entgelten zu verglei-chen, die andere nicht der [X.] unterworfene Privatkliniken für einenstationären Aufenthalt im Zusammenhang mit den beim Kläger durchge-führten minimal-invasiven Bandscheibenoperationen nach einem ent-sprechenden Abrechnungsmodus verlangt hätten. Nur diese Vergütun-gen bilden sich im Wettbewerb verschiedener Anbieter von [X.]. Zu Recht hat das Berufungsgericht daherdie Vergütungen außer acht gelassen, die für solche stationären Be-handlungen von öffentlich geförderten Krankenhäusern und Versor-gungskrankenhäusern in privater oder öffentlicher Trägerschaft nach denBestimmungen des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Kran-kenhäuser (Krankenhausfinanzierungsgesetz - [X.]) und der [X.] - inder jeweils zur [X.] der streitgegenständlichen Operationen geltendenFassung - berechnet worden [X.] 9 -Die allgemeinen Krankenhausleistungen solcher Krankenhäuserwurden seinerzeit gemäß § 10 Abs. 1 [X.] vergütet durch [X.] § 11 [X.] (Fallpauschalen und Sonderentgelte) oder einen [X.] nach § 12 [X.] (Budget) sowie tagesgleiche [X.] § 13 [X.], durch die das Budget den Patienten oder ihren Kosten-trägern anteilig berechnet wurde.Die zwischen den Trägern geförderter Krankenhäuser und den So-zialleistungsträgern gemäß § 18 Abs. 2 [X.] auf der Grundlage desBudgets und der voraussichtlichen Belegung vereinbarten tagesgleichenPflegesätze - Abteilungspflegesätze, Basispflegesatz und entsprechendeteilstationäre Pflegesätze - (§§ 13, 14 Abs. 1 und 2, 17 [X.]) enthaltennicht sämtliche Kosten, die mit der Erbringung der Leistung verbundensind. Das gilt auch für die zwischen den Vertragsparteien auf [X.] Landesebene vereinbarten Fallpauschalen für einen [X.] Sonderentgelte für einen Leistungskomplex eines [X.] Abs. 2a [X.], 11, 15, 16, 17 [X.]). Insbesondere umfaßt [X.] des Pflegesatzes nach § 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 1 [X.] beinach diesem Gesetz voll geförderten Krankenhäusern von den Investiti-onskosten nur die Kosten der Wiederbeschaffung von [X.] einer durchschnittlichen Nutzungsdauer bis zu drei Jahren (Ge-brauchsgüter, § 2 Nr. 2 der Verordnung über die Abgrenzung der [X.] nicht zu berücksichtigenden Investitionskosten von den pfle-gesatzfähigen Kosten der Krankenhäuser, Abgrenzungsverordnung -AbgrV) und die Kosten der Finanzierung von Rationalisierungsinvestitio-nen nach § 18b [X.]. Im übrigen sind Investitionskosten grundsätzlichnicht im Pflegesatz zu berücksichtigen. Investitionskosten sind gemäß- 10 -§ 2 Nr. 2 Halbs. 1 lit. a [X.] die Kosten der Errichtung (Neu-, Um-, Er-weiterungsbau) von Krankenhäusern und der Anschaffung der zum [X.] gehörenden Wirtschaftsgüter mit Ausnahme der [X.] (vgl. § 2 Nr. 3 AbgrV) sowie nach § 2 Nr. 2 Halbs. 1 lit. b [X.] [X.] der Wiederbeschaffung der Güter des zum Krankenhaus gehö-renden Anlagevermögens (Anlagegüter, § 2 Nr. 1 AbgrV). Für die nichtpflegesatzfähigen Investitionskosten und die ihnen nach § 2 Nr. 3 [X.]gleichstehenden Kosten werden Fördermittel gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 und2 [X.] gewährt. Im Pflegesatz nicht zu berücksichtigen sind ferner die- nach § 2 Nr. 2 Halbs. 2 [X.] nicht zu den Investitionskosten zählen-den - Kosten der [X.], ihres Erwerbs, ihrer Er-schließung sowie ihrer Finanzierung (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 2 [X.])sowie Anlauf- und Umstellungskosten (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 3 [X.]).Letztere werden bei innerbetrieblichen Änderungen ebenso wie die Ko-sten für Erwerb, Erschließung, Miete und Pacht von Grundstücken nach§ 9 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nur gefördert, soweit ohne die Förderung die Auf-nahme oder Fortführung des Krankenhausbetriebs gefährdet wäre.[X.], die einen Versorgungsvertrag mit [X.] der Krankenkassen und den Verbänden der [X.] abgeschlossen haben und damit zur Krankenhausbehandlung dergesetzlich Versicherten zugelassen sind (§§ 108 Nr. 3, 109 [X.] zwar nach dem [X.] nicht gefördert (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 [X.]) undsind daher bei der Kalkulation ihrer Pflegesätze nicht den Einschränkun-gen des § 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 1-3 [X.] unterworfen. Sie [X.] im übrigen den für Plankrankenhäuser wesentlichen Bestimmungenüber die Bemessung der Pflegesätze. So werden die [X.] zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den- 11 -Verbänden der Ersatzkassen mit den Trägern der [X.] nach Maßgabe des [X.] und der [X.] geführt (§ 109 Abs. 4 S. 3SGB V). Dabei sind Investitionskosten nur in dem von § 8 Abs. 1 und 2[X.] vorgesehenen Umfang im Budget und in den Pflegesätzen zu be-rücksichtigen.Hingegen können und müssen nicht geförderte und nicht an einenVersorgungsvertrag gebundene Krankenhäuser - wie die von der Streit-helferin betriebene Belegklinik - alle vorgenannten Kosten in die Berech-nung ihrer Pflegesätze im Rahmen einer Vollkostenrechnung [X.]. Infolgedessen müssen sie ihre Dienste auf einer anderen Kalku-lationsgrundlage als Plan- oder [X.] anbieten.Außerdem werden sie durch § 17 Abs. 5 S. 1 [X.] daran gehindert, [X.] der Pflegesätze gegenüber Sozialleistungsträ-gern und sonstigen öffentlich-rechtlichen Kostenträgern geltend zu ma-chen ([X.] 82, 209, 224). Sie erhalten die für gemeinnützige Ein-richtungen in den §§ 5 Nr. 9 S. 1 KStG, 3 Nr. 6 S. 1 [X.], 4 a Abs. 1S. 1 UStG sowie für Krankenhäuser im Sinne von § 67 Abs. 1 und 2 [X.] den §§ 3 Nr. 20 lit. b [X.], 4 Nr. 16 lit. b UStG vorgesehenenSteuervergünstigungen nicht - wie das Berufungsgericht richtig [X.]. Schon um die Gesamtkosten abdecken und die [X.] zu können, sind reine Privatkliniken nicht in der Lage, ihrePreise so zu gestalten wie in den Krankenhausplan aufgenommeneKrankenhäuser und [X.]. Zudem haben sie wiejedes Wirtschaftsunternehmen ein legitimes Interesse an Gewinnerzie-lung, zumal sie das volle unternehmerische Risiko [X.] -bb) Zu keinem anderen Ergebnis führen die von der Revision an-geführten Vorteile, die die Streithelferin gegenüber in den Krankenhaus-plan aufgenommenen oder an einen Versorgungsvertrag gebundenenKrankenhäusern genießt - keine Aufnahme- und Behandlungspflicht, [X.] Beteiligung an der Notfallversorgung (vgl. dazu [X.] aaO § 84[X.]. 26, 29), freies Leistungsangebot, keine Umsatzbegrenzung durchBudget oder Fallzahlen, keine Ausbildungsaufgaben. Diese Umständebelegen nur die unterschiedliche Ausgestaltung von [X.] einerseits und reinen Privatkliniken [X.] die damit einhergehenden Unterschiede in der Abrechnung derstationären [X.]) Mit Recht hat das Berufungsgericht die tatsächlichen Kostender Streithelferin nicht zur Bestimmung des objektiven Wertes der von ihrerbrachten Leistungen herangezogen. Es brauchte das insoweit von der[X.] beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen. Beider Prüfung, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den beiderseitigenLeistungen besteht, geht es nicht darum, ob die geforderte Leistung [X.] zu den Gestehungskosten der Gegenleistung angemessen ist.Mit dem als Vergleichsmaßstab anerkannten Marktpreis ist es nicht ver-einbar, individuelle Kriterien wie die Kosten des Anbieters einer Leistung,ein von diesem übernommenes Risiko und einen angemessenen [X.] berücksichtigen und so einseitig auf die Seite des Anbieters einerLeistung abzustellen. Der Marktvergleich, der auf das üblicherweise füreine Leistung bezahlte Entgelt abstellt, bietet die Gewähr dafür, daß [X.] juristische [X.] nicht abkoppelt von der marktwirt-schaftlichen Preisbildung ([X.], aaO S. 53, 189). Der Marktpreis für [X.] der Streithelferin kann auch nicht dergestalt ermittelt- 13 -werden, daß auf die Pflegesätze geförderter Krankenhäuser außer [X.] ein Gewinnanteil aufgeschlagen wird.§ 138 BGB bietet nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsge-richts keine Grundlage für die Bestimmung eines im Verhältnis zu [X.] der Gegenleistung angemessenen [X.]) Ferner kommt es entgegen der Auffassung der Revision nichtauf die frühere Abrechnungspraxis der Streithelferin an. Der Umstand,daß die Streithelferin selbst vorher einen Tagessatz in Höhe von810,61 DM verlangt hatte, belegt nicht ein auffälliges Mißverhältnis [X.] zu den nunmehr berechneten Fallpauschalen. Zum ei-nen kann die Summe der tagesgleichen Pflegesätze, die für die tatsäch-liche Dauer des stationären Aufenthalts des [X.] angefallen wären,nicht ohne weiteres mit einer Fallpauschale, die sich an einer statistischermittelten durchschnittlichen Verweildauer orientiert, gleichgesetzt wer-den. Verkürzt sich die Verweildauer des Patienten im konkreten Fall, soergibt dies einen höheren Gewinn für die Streithelferin. Dagegen bedeu-tet es für sie eine Verringerung ihres Gewinns oder gar einen Verlust,wenn sich der tatsächliche stationäre Aufenthalt verlängert, weil sie dafürkeine zusätzliche Vergütung verlangen kann. Diese Unwägbarkeitenmüssen bei der Kalkulation der Fallpauschalen berücksichtigt werden,auch wenn mögliche längere Verweilzeiten durch unvorhersehbare kür-zere Verweilzeiten ausgeglichen werden können. Dabei ist unerheblich,daß die in der Klinik der Streithelferin tätigen Belegärzte vergleichbareBandscheibenoperationen früher ambulant ausgeführt haben. Auch wenndie Streithelferin aus dieser Erfahrung heraus ihren Fallpauschalen je-weils eine kurze Verweildauer zugrunde legt, bleibt die Kalkulation not-wendigerweise mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Zum anderen- 14 -deckt eine Fallpauschale die Gesamtheit der Krankenhausleistungen ab- bei einer Belegklinik mit Ausnahme der ärztlichen Leistungen. [X.] auch die kostenintensiven Leistungen abgegolten, die im Zu-sammenhang mit der regelmäßig am Anfang der stationären [X.] erbracht werden, beispielsweise das Zurverfügung-stellen eines betriebsbereiten Operationssaales. Diese Leistungen füh-ren bei der Abrechnung mittels tagesgleicher Pflegesätze zunächst zueinem Verlust. Dieser kann erst im weiteren Behandlungsverlauf ausge-glichen werden, weil die Kosten mit fortschreitender Genesung des [X.] [X.]t-[X.] in [X.]/[X.],Rechnungslegung und Finanzierung der Krankenhäuser [X.] f.). [X.] sind die "selbstdefinierten Fallpauschalen" der Streithelferin- ebenso wie die nach der [X.] vereinbarten, hier aber schon nach [X.] nicht einschlägigen Fallpauschalen (vgl. den [X.] [X.] für Fallpauschalen und Sonderentgelte nach§ 17 Abs. 2a [X.], abgedruckt bei [X.]/[X.], Krankenhausfinanzie-rungsrecht, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht Band 2S. 50d/1 ff.) - zwangsläufig höher als die der regelmäßigen oder der tat-sächlichen Verweildauer entsprechende Summe der [X.]) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die von der Streit-helferin berechneten Fallpauschalen in einem auffälligen Mißverhältniszum Marktpreis für vergleichbare Operationen in anderen reinen Privat-kliniken stehen, hat das Berufungsgericht zutreffend der [X.] auf-erlegt, da sie die Nichtigkeit der Krankenhausaufnahmeverträge gemäߧ 138 BGB einwendet (vgl. [X.]Z 53, 369, 379; [X.], Urteile vom [X.] - [X.] - NJW 1974, 1821 unter [X.]; vom 26. Februar 2002- 15 -- [X.] - ZIP 2002, 701 unter [X.] m.w.[X.]). Die diesbezüglichenBehauptungen der [X.] hat das Berufungsgericht zu Recht als un-substantiiert gewertet. Die von ihr genannten Vergleichszahlen [X.] einer Ausnahme öffentlich geförderte Krankenhäuser aus dem [X.] und sind für diese aus den genannten Gründen oh-ne Bedeutung. Welche Vergütungen für vergleichbare Krankenhauslei-stungen andere nicht geförderte Krankenhäuser fordern, hat die [X.]icht aufgezeigt.Ob - wie die Revision rügt - das Berufungsgericht die Beklagte aufdie Notwendigkeit weiteren Sachvortrags gemäß §§ 139 Abs. 1, 278Abs. 3 ZPO a.F. hinweisen mußte, kann offenbleiben. Jedenfalls ist nichtersichtlich, daß das Berufungsurteil auf einer Verletzung der Hinweis-pflicht beruht. Damit das Revisionsgericht die [X.] eines solchen Verfahrensfehlers prüfen kann, muß der Revisionsfüh-rer im einzelnen schlüssig vortragen, was er auf den [X.] vorgebracht hätte ([X.], Urteile vom 8. Oktober 1987 - [X.]/87 - NJW-RR 1988, 208 unter [X.]; vom 3. März 1998 - [X.], 1268 unter [X.], jeweils m.w.[X.]). Einen schlüssigenVortrag zu den Voraussetzungen eines auffälligen Mißverhältnisses hatdie Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nicht nachgeholt. Die [X.] einer einzigen Privatklinik, die zudem auf der Grundlage nicht ver-gleichbarer tagesgleicher Pflegesätze abrechnet, ist nicht geeignet, diein nicht der [X.] unterliegenden Krankenhäusern übliche Vergütung fürminimal-invasive Bandscheibenoperationen der beim Kläger durchge-führten Art darzutun. Weitere Beispiele, die ein evidentes Mißverhältniszwischen den von der Streithelferin verlangten Fallpauschalen und denvon anderen nicht geförderten Krankenhäusern für vergleichbare Lei-- 16 -stungen in vergleichbarer Weise berechneten Vergütungen belegen [X.], hat die Beklagte nicht substantiiert.2. Weiterhin wendet sich die Revision vergeblich dagegen, daßdas Berufungsgericht die Fallpauschalen der Streithelferin als nach [X.] erstattungsfähige [X.] hat.a) Der Umfang des Versicherungsschutzes ergibt sich gemäß § 1Abs. 3 [X.]/KK 76 aus dem Versicherungsschein, späteren schriftlichenVereinbarungen, den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Muster-bedingungen, Tarif mit Tarifbedingungen) sowie den [X.]. Tarif und Tarifbedingungen konkretisieren den in § 1 Abs. 1S. 2 lit. a [X.]/KK 76 beschriebenen Leistungsrahmen des Versicherers;sie schränken ihn ein ([X.], Urteil vom 14. Dezember 1994 - [X.] - [X.], 328 unter [X.] m.w.[X.]). Ob - wie das [X.] - die Tarifbedingungen der [X.] unter Ziffer 1.2.5. [X.]/KK die"selbstdefinierten Fallpauschalen" der Streithelferin als Kosten der [X.] Pflegeklasse erfassen, kann dahinstehen. Enthalten die Tarif-bedingungen keine konkrete Leistungsbestimmung, so ist jedenfalls [X.] nach § 1 Abs. 1 S. 2 lit. a [X.]/KK 76maßgeblich. Vom Versicherer im Versicherungsfall zu ersetzende Auf-wendungen für Heilbehandlung sind auch die zwischen dem Kläger [X.] Streithelferin wirksam vereinbarten Fallpauschalen. Weder dem [X.] Leistungsversprechen noch den [X.]/KK ist eine völlige Aus-grenzung von [X.] im Sinne eines Leistungsausschlus-ses zu entnehmen. Schließlich wäre eine auf tagesgleiche Pflegesätzebeschränkte Erstattung unvereinbar mit der in § 4 Abs. 4 [X.]/KK 76 ent-- 17 -haltenen Zusage der freien Klinikwahl, die nicht unter dem Vorbehalt ei-nes bestimmten Abrechnungsmodus steht.b) Die Erstattungsfähigkeit der von der Streithelferin berechnetenFallpauschale steht auch im Einklang damit, daß § 1 Abs. 2 Satz 1[X.]/KK 76 den Versicherungsfall als "medizinisch notwendige [X.] einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen"beschreibt.aa) Eine Heilbehandlungsmaßnahme ist nach ständiger Recht-sprechung des [X.]s medizinisch notwendig, wenn es nach den objek-tiven medizinischen Befunden und wissenschaftlichen Erkenntnissen im[X.]punkt der Behandlung vertretbar war, sie als medizinisch notwendiganzusehen. Das ist im allgemeinen dann der Fall, wenn eine wissen-schaftlich anerkannte Behandlungsmethode zur Verfügung steht, die [X.] ist, die Krankheit zu heilen oder zu lindern ([X.]Z 99, 228, 233;133, 208, 212 f.; [X.], Urteil vom 29. November 1978 - [X.]/77 -VersR 1979, 222 unter III; [X.]/[X.], aaO § 1 [X.]/KK [X.]. [X.], [X.]. § 1 [X.]/KK 94 [X.]. 25 ff.; jeweils m.w.[X.]).Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur mußdie Heilbehandlung zusätzlich unter Kostenaspekten vertretbar sein.Seien zwei medizinisch gleichwertige, kostenmäßig aber um ein Vielfa-ches auseinanderliegende Möglichkeiten der Behandlung gegeben, sobestehe eine Leistungspflicht nur für die kostengünstigere. Eine zumgleichen Behandlungserfolg führende, erheblich teurere [X.], jedoch keine notwendige Heilmaßnahme. Der Versicherten-gemeinschaft sei die Übernahme luxuriöser Behandlungen nicht zumut-- 18 -bar. Anderenfalls würden die versicherungstechnischen Kalkulations-grundlagen gesprengt (OLG Köln [X.], 1177, 1178; r+s 1998, 34;r+s 1999, 82, 83; [X.] VersR 1997, 217, 218; [X.] 1981, 671; [X.], 34, 35; [X.][X.], [X.] 178b [X.]. 7; [X.], aaO § 1 [X.]/KK 94 [X.]. 50; [X.]/[X.],aaO § 1 [X.]/KK [X.]. 50; [X.], VersR 1979, 792, 794). Diese Ansichtteilt der [X.] nicht.bb) Die Einbeziehung von [X.]n läßt sich § 1Abs. 2 Satz 1 [X.]/KK 76 im Wege der Auslegung nicht entnehmen. [X.] Versicherungsbedingungen sind nicht "gesetzesähnlich" aus-zulegen, sondern so, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer [X.] verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichti-gung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. [X.] es auf die [X.] eines Versicherungsnehmersohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - aufseine Interessen an ([X.]Z 123, 83, 85; [X.], Urteile vom 17. Mai 2000- IV ZR 113/99 - [X.], 1090 unter 2 a mit [X.]. [X.]; vom3. Juli 2002 - [X.]/01 - [X.], 1089 unter [X.] a bb m.w.[X.];vom 30. Oktober 2002 - [X.]/01 - [X.], 1546 unter [X.] a).Ein solcher Versicherungsnehmer geht vom Wortlaut der [X.] aus und berücksichtigt ihren Zweck und den erkennba-ren Sinnzusammenhang ([X.]Z 123, 83, 85; [X.]surteil vom21. Februar 2001 - [X.] - VersR 2001, 489 unter 3 a). Er kannaus dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 S. 1 [X.]/KK 76 nicht ersehen, daß auchfinanzielle Aspekte bei der Beurteilung der medizinischen Notwendigkeitder Heilbehandlung eine Rolle spielen sollen. § 1 Abs. 2 S. 1 [X.]/KK 76- 19 -stellt nur auf die "medizinisch notwendige" und nicht auf die "[X.] und notwendige", die "notwendige medizinische", die "[X.] notwendige" oder gar auf die "medizinisch und wirtschaftlich notwen-dige" Heilbehandlung ab [X.], NJW 1981, 2504; [X.], [X.], 1323, 1326 f.). "Medizinisch" bezieht sich gerade auf "notwendig".Dieser sprachliche Zusammenhang macht bei verständiger Lektüre deut-lich, daß die Notwendigkeit der Heilbehandlung allein aus [X.] zu beurteilen ist. Daraus entnimmt der durchschnittliche Versiche-rungsnehmer, daß es auf seine laienhaften Vorstellungen oder die [X.] des behandelnden Arztes nicht ankommt (Schmid, aaO). [X.] dem ihm erkennbaren Sinnzusammenhang wird er in diese Beur-teilung [X.] nicht hineinlesen. Er versteht wohl, daßihm nicht die Kosten für jede beliebige Behandlungsmaßnahme erstattetwerden, sondern nur für eine solche, die objektiv geeignet ist, sein Lei-den zu heilen, zu bessern oder zu lindern. Daß darüber hinaus der [X.] seine Leistungspflicht nur auf die billigste [X.] will, erschließt sich dem Versicherungsnehmer dagegennicht. Aus seiner Sicht verliert eine medizinisch anerkannte Heilbehand-lung das qualifizierende Merkmal "notwendig" im Einzelfall nicht deshalb,weil sie teurer ist als eine nach Einschätzung des Versicherers gleich-wertige, aber kostengünstigere Behandlung. Zudem ist für den Versiche-rungsnehmer nicht erkennbar, nach welchen Maßstäben die [X.] Gleichwertigkeit von Heilbehandlungen zu beurteilen sein soll.Übernimmt der Versicherer - wie die Beklagte - die Kosten einer medizi-nisch notwendigen Heilbehandlung ohne für den durchschnittlichen Ver-sicherungsnehmer erkennbare Einschränkung, so kann er ihn grundsätz-lich nicht auf einen billigeren oder den billigsten Anbieter einer [X.] verweisen, die er für medizinisch gleichwertig [X.] 20 -c) Die Beklagte kann den Erstattungsanspruch des [X.] auchnicht entsprechend § 5 Abs. 2 [X.]/KK 76 kürzen.aa) Diese Regelung räumt dem Versicherer lediglich die [X.], bei das medizinisch notwendige Maß übersteigenden Heilbehand-lungen (sog. Übermaßbehandlungen) seine Leistungen auf einen ange-messenen Betrag herabsetzen. [X.] der Versicherer von dieser Ein-schränkung der Leistungspflicht Gebrauch machen, so hat er [X.] zu beweisen, daß bei einer an sich medizinisch notwendigen [X.] eine einzelne Behandlungsmaßnahme medizinisch nicht not-wendig war ([X.], Urteil vom 29. Mai 1991 - [X.] - VersR 1991,987 unter 3 b; [X.]/[X.], aaO § 5 [X.]/KK [X.]. 65 f. m.w.[X.]).Die Übermaßregelung erstreckt sich nach herrschender Meinungauch auf einen im Verhältnis zum medizinisch notwendigen Behand-lungsumfang überhöhten Vergütungsansatz des Arztes bzw. des [X.]trägers ([X.], 378; [X.] VersR1997, 217, 218; OLG Hamm r+s 1999, 429; [X.], 1046 f.; [X.]/[X.], aaO § 5 [X.]/KK [X.]. 64 m.w.[X.]). [X.] der Kürzungsbefugnis geht auf die frühere [X.]srecht-sprechung zurück, nach der es bei einer Übermaßvergütung ebenso wiebei der von § 5 Abs. 2 [X.]/KK 76 unmittelbar geregelten Übermaßbe-handlung darum geht, die durch den Versicherungsfall verursachte Ko-stenbelastung in vertretbaren Grenzen zu halten ([X.], Urteil vom30. November 1977 - [X.] - VersR 1978, 267 unter [X.] f bb).- 21 -bb) An dieser Auffassung, die durch das damalige Verständnis [X.] gesetzesähnlichen Auslegung Allgemeiner [X.] geprägt gewesen sein mag, hält der [X.] nicht fest. Der durch-schnittliche Versicherungsnehmer kann schon dem Wortlaut des § 5Abs. 2 [X.]/KK 76 nicht entnehmen, daß mit der Überschreitung des me-dizinisch notwendigen Maßes auch ein wirtschaftliches Übermaß gemeintist. Ebenso wie in § 1 Abs. 2 S. 1 [X.]/KK 76 sind die Begriffe "medizi-nisch" und "notwendig" miteinander verbunden. Bei verständiger Würdi-gung dieses Zusammenhangs wird ein Durchschnittsversicherungsneh-mer auch der Regelung des § 5 Abs. 2 [X.]/KK 76 entnehmen, daß sichdas notwendige Maß nicht nach seinen subjektiven Vorstellungen oderdenen seines Arztes, sondern nach objektiven medizinischen [X.] bestimmt. Auch wenn er als Ziel der Übermaßregelung erkennenkann, daß der Versicherer sich vor einer unnötigen Kostenbelastungschützen will, bezieht er die Kürzungsbefugnis auf Heilbehandlungsmaß-nahmen, die aus medizinischer Sicht nicht mehr oder nicht in dem abge-rechneten Umfang notwendig waren. Ihm erhellt sich indes nicht, daß [X.] uneingeschränkter medizinischer Notwendigkeit der [X.] Versicherungsleistungen erhalten soll.d) Ferner ist die Beklagte nicht nach § 242 BGB zur Kürzung ihrerLeistungen gegenüber dem Kläger berechtigt. Das private Versiche-rungsverhältnis untersteht in besonderem Maße den Grundsätzen vonTreu und Glauben. Der Versicherungsnehmer muß bei der Inanspruch-nahme einer besonders kostenträchtigen und nicht vital lebensnotwendi-gen Behandlung in angemessener Weise Rücksicht auf den [X.] die Versichertengemeinschaft nehmen. Der Versicherer [X.] ganz unverhältnismäßige Kosten dafür nicht zu er-- 22 -statten ([X.]Z 99, 228, 235). So liegt der Fall hier nicht. Die Bandschei-benoperationen des [X.] waren vital lebensnotwendig.3. Für die von der Revision (im Anschluß an Patt, [X.] 2002,180 ff.) geforderte allgemeine Billigkeits- und Angemessenheitskontrolleder Preisgestaltung von reinen Privatkliniken gibt es weder eine verfas-sungsrechtliche noch eine einfachgesetzliche Grundlage. Fragen der [X.] Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) oder des Gleichheits-grundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sind ersichtlich davon nicht berührt.a) § 315 BGB ist nicht unmittelbar einschlägig, weil eine Individu-alvereinbarung über die Höhe der Vergütung zwischen dem Kläger [X.] Streithelferin getroffen wurde. Die Vorschrift kommt grundsätzlich [X.] zum Zuge, wenn zwischen den Parteien ausdrücklich oder still-schweigend vereinbart worden ist, daß einer von ihnen ein Leistungsbe-stimmungsrecht zustehen soll ([X.]/[X.], [X.]. § 315[X.]. 4). Das ist hier nicht der Fall.Nicht in Betracht kommt auch eine Billigkeitskontrolle entspre-chend § 315 Abs. 3 BGB für Leistungen der Daseinsvorsorge, auf derenInanspruchnahme der andere Vertragspartner angewiesen ist (vgl. [X.]Z73, 114, 116; [X.], Urteile vom 4. Dezember 1986 - [X.] - [X.], 1828 unter [X.] b; vom 10. Oktober 1991 - [X.] - [X.], 171 unter II 5 a m.w.[X.]; [X.]/[X.], aaO § 315 [X.]. 4m.w.[X.]). Es ist nicht ersichtlich, daß der Kläger darauf angewiesen war,die Klinik der Streithelferin aufzusuchen, die zudem nicht in den staatli-chen Sicherstellungsauftrag einbezogen ist.- 23 -b) Eine Anwendung des § 4 Abs. 1 [X.] auf medizinisch notwen-dige stationäre Krankenhausleistungen scheitert daran, daß die [X.] eine Wettbewerbsbeschränkung im Bereich der minimal-invasivenBandscheibenoperationen noch eine wirtschaftliche Machtstellung [X.] noch eine Mangellage dargetan hat. Dafür genügt es nicht,daß die Zahl der Krankenhäuser, die einem behandlungsbedürftigen [X.] zur Verfügung stehen, regelmäßig aus medizinischen und per-sönlichen Gründen begrenzt ist.[X.] [X.] Ambrosius [X.] [X.]