Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.09.2012, Az. 10 AZR 370/11

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch um einen [X.]anspruch für das [X.]. Hilfsweise macht der Kläger Schadensersatzansprüche in gleicher Höhe geltend.

Der Kläger ist zugelassener Rechtsanwalt. Er war vom 1. September 1992 bis zum 31. August 2009 bei der [X.] beschäftigt, zuletzt als Leitender Syndikus auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 29. August/1. September 1997 zu einem Bruttomonatsverdienst von 6.750,00 Euro. Zum 1. September 2009 wechselte er in ein anderes Konzernunternehmen.

Für die Geschäftsjahre 2006 und 2007 erhielt der Kläger Boni in Höhe von 32.000,00 Euro bzw. 35.000,00 Euro brutto.

Der Kläger unterzeichnete die Zielvereinbarung und bestätigte die Kenntnisnahme der „Terms & Conditions“ durch Ankreuzen des entsprechenden Kästchens.

Ein [X.] für das Geschäftsjahr 2008 wurde dem Kläger nicht mitgeteilt.

Am 28. Oktober 2008 erhielten alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der [X.] eine mit den Namen des damaligen Vorstandsvorsitzenden und des damaligen [X.] unterzeichnete E-Mail, in der mitgeteilt wurde, dass der Vorstand für das Kalenderjahr 2008 ein [X.]volumen in Höhe von 100 % des [X.]volumens 2007 - angepasst an den [X.] - zugesagt habe.

Im Januar 2009 wurde bei der [X.] intern kommuniziert, dass der [X.] für die Unternehmensziele bei 60 % liege. Am 26./27. Januar 2009 wurde die Zielerreichung des [X.] in das [X.] eingetragen. Die Zielerreichung in Bezug auf die Unternehmensziele wurde auf 60 % und die Gesamtzielerreichung des [X.] auf 125 % festgesetzt. Anschließend wurde die Zielvereinbarung erneut von beiden Parteien unterschrieben.

Die [X.] erzielte im Geschäftsjahr 2008 ein negatives operatives Ergebnis von 6,56 Mrd. Euro. Die Vorstände der Beklagten und der [X.] beschlossen am 17. Februar 2009, keine [X.]zahlungen an Beschäftigte einschließlich Führungskräften und Vorstandsmitglieder zu leisten. Am 13. März 2009 erhielt der Kläger für das [X.] eine Zahlung für besondere Belastungen in Höhe von 6.750,00 Euro.

Mit Wirkung vom 11. Mai 2009 wurde die [X.] auf die Beklagte verschmolzen.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe einen weiteren [X.]anspruch für das [X.] in Höhe von 25.000,00 Euro. Bei einer Zielerreichung von 125 % habe in Anlehnung an den im Jahr 2007 gezahlten [X.] ursprünglich ein [X.]anspruch in Höhe von 35.000,00 Euro bestanden. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung in Höhe von 6.750,00 Euro und eines Abschlags von ca. 10 % stehe ihm noch ein Betrag in Höhe von 25.000,00 Euro zu. Auf den 25.000,00 Euro übersteigenden Restbetrag verzichte er, da er die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Beklagten anerkenne.

Die fehlende Angabe des [X.] stehe einem Anspruch aus der Zielvereinbarung nicht entgegen. Auch in den Vorjahren sei nie ein [X.] mitgeteilt worden. Durch die Mitteilung vom 28. Oktober 2008 sei auch, wie es Ziff. 5 der [X.]bedingungen vorschreibe, ein ausreichendes [X.]volumen festgelegt worden. Diese Zusage habe die Beklagte später nicht einseitig ändern können. Auch eine Änderung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage komme nicht in Betracht.

Bei Ablehnung eines Anspruchs aus der Zielvereinbarung stehe dem Kläger jedenfalls ein Schadensersatzanspruch zu, der auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet sei. Der Kläger sei im Vertrauen auf die Mitteilung des Vorstands vom 28. Oktober 2008 erst am 1. September 2009 zu einem anderen Konzernunternehmen gewechselt, obwohl er die neue Stelle bereits im Januar 2009 hätte angetreten können. Durch den verzögerten Wechsel auf die besser dotierte neue Stelle sei ihm zusätzliche Vergütung in Höhe von 31.700,00 Euro entgangen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dem Kläger stehe kein Erfüllungsanspruch aus der Zielvereinbarung zu, da ihm für das Geschäftsjahr 2008 kein [X.] mitgeteilt worden sei. Der [X.] könne auch nicht nachträglich nach Ablauf der [X.] durch Urteil festgesetzt werden. Zudem sei es nicht zulässig, sich hinsichtlich der Höhe des [X.] an den Vorjahren zu orientieren. In der Zielvereinbarung für das [X.] sei vereinbart gewesen, dass der [X.] in der Regel dem [X.] für das [X.] entsprechen solle. Eine solche Regelung fehle in der Zielvereinbarung für 2008.

Ein Anspruch des [X.] aus der Zielvereinbarung scheitere zudem daran, dass der Vorstand entgegen Ziff. 5 der [X.]bedingungen kein ausreichendes [X.]volumen zur Verfügung gestellt habe. Ziff. 5 der [X.]bedingungen sei wirksam. Durch diese Klausel werde ihr ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht über die Festlegung des [X.]volumens eingeräumt, das nach billigem Ermessen auszuüben sei. Die Klausel sei klar und verständlich. Durch sie werde der Mitarbeiter auch nicht unangemessen benachteiligt. Die Beklagte habe das ihr zustehende Leistungsbestimmungsrecht vor dem Hintergrund ihres desaströsen wirtschaftlichen Ergebnisses und der dramatischen Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfelds nach billigem Ermessen ausgeübt. Im August 2008 sei die [X.] noch davon ausgegangen, dass es im Geschäftsjahr 2008 zu einem negativen Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit in Höhe von rd. 1,5 Mrd. Euro kommen werde. Letztlich habe das endgültige operative Ergebnis der [X.] für das Jahr 2008 einen Verlust in Höhe von 6,56 Mrd. Euro ausgewiesen. Die dramatische Verschlechterung gegenüber der Prognose von August 2008 sei nicht vorhersehbar gewesen. Neben der öffentlichen Diskussion über [X.]zahlungen sei auch die Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfelds von erheblicher Bedeutung für die Entscheidung gewesen, keine [X.]zahlungen zu leisten. Die globale Finanzmarktkrise habe zum Ende des Jahres 2008 dramatische Höhepunkte erreicht. Die Kernkapitalquote der [X.] habe sich in einem Bereich bewegt, der als kritisch anzusehen gewesen sei. Die Beklagte selbst habe in zwei Tranchen 18,2 Mrd. Euro aus dem Sonderfonds [X.] (SoFFin) in Anspruch genommen.

Die Mitteilung vom 28. Oktober 2008 stelle lediglich eine unverbindliche Ankündigung eines möglichen [X.]volumens an die gesamte Belegschaft dar. Jedenfalls sei die [X.] aufgrund der dramatischen Entwicklungen berechtigt gewesen, eine solche Entscheidung nachträglich zu ändern. Sie könne sich zudem auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Die dramatische Verschlechterung des Ergebnisses gegenüber der Prognose, welche am 28. Oktober 2008 vorgelegen habe, sei nicht voraussehbar gewesen.

Dem Kläger könne eine [X.]zahlung auch nicht im Wege des Schadensersatzes verlangen. Selbst wenn man annähme, dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch zu, wäre dieser auf Naturalrestitution gerichtet und der Kläger müsse so gestellt werden, wie er stünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Kläger hätte jedoch auch dann keinen [X.] erhalten, wenn ihm ein [X.] mitgeteilt worden wäre.

Die Revision der [X.] hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht für das [X.] weder ein zusätzlicher [X.]anspruch noch ein Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe zu.

A. Die Ansprüche des [X.] auf eine zusätzliche variable Vergütung für das [X.] sind erfüllt.

I. Nach Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags iVm. § 315 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] sowie der Zielvereinbarung und den [X.]bedingungen hatte der Kläger Anspruch auf die Festlegung einer zusätzlichen variablen Vergütung nach billigem Ermessen der Rechtsvorgängerin der [X.] für das [X.]. Das ergibt die Auslegung der vertraglichen Regelungen.

1. Der Arbeitsvertrag gewährte dem Kläger in Ziff. 2 Buchst. b Anspruch auf Festsetzung einer zusätzlichen Vergütung unter Berücksichtigung von [X.] und der Ertragslage der Bank. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte hatte die Leistungsbestimmung damit nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 [X.]) zu erfolgen. Die Maßstäbe für die Ausübung des billigen Ermessens haben die Parteien in der Zielvereinbarung konkretisiert. Aufgrund dieser vertraglichen Konkretisierung war die Beklagte an die Zielvereinbarung gebunden. Haben die Vertragsparteien durch eine Zielvereinbarung die Voraussetzungen für die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung abschließend festgelegt, so kann sich der Arbeitgeber von der Zahlungspflicht nicht mehr einseitig durch anderweitige Leistungsbestimmung befreien (vgl. [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] -; 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - Rn. 38, [X.] 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; zur Ausübung des Direktionsrechts: 16. März 2010 - 3 [X.] - Rn. 26, [X.]E 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 [X.] - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 87, 311). Im Streitfall hatten die Parteien jedoch in der Zielvereinbarung keine abschließende Regelung getroffen, sondern zusätzlich die Geltung der [X.]bedingungen vereinbart, die ihrerseits die Zahlung unter den Vorbehalt einer entsprechenden Entscheidung des Vorstands stellten (Ziff. 5 der [X.]bedingungen). Die Entscheidung des Vorstands musste mangels entgegenstehender Anhaltspunkte billigem Ermessen entsprechen. Dabei durfte der Vorstand, soweit die Maßstäbe für die Ausübung des billigen Ermessens in der Zielvereinbarung festgelegt waren, von ihnen nicht mehr abweichen. Er konnte lediglich noch Gesichtspunkte geltend machen, die außerhalb der in der Zielvereinbarung zugrunde gelegten Umstände lagen und im Rahmen billigen Ermessens berücksichtigungsfähig waren.

2. Die [X.]bedingungen und insbesondere ihre Ziff. 5 sind Bestandteil der zwischen den Parteien geschlossenen Zielvereinbarung geworden.

a) Vorliegend wird auf beiden Seiten der Zielvereinbarung jeweils am Seitenende sowie unmittelbar über der von dem Mitarbeiter zu leistenden Unterschrift auf die [X.]bedingungen hingewiesen. Aufgrund dieser Vertragsgestaltung war es für den Kläger als Erklärungsempfänger (§§ 133, 157 [X.]) erkennbar, dass die [X.]bedingungen nach dem Willen der [X.] Bestandteil der Zielvereinbarung werden sollten. Durch die Unterschrift hat der Kläger sein Einverständnis mit dieser Vertragsgestaltung erklärt.

b) Der Einbeziehung von Ziff. 5 der [X.]bedingungen steht § 305 Abs. 2 [X.] nicht entgegen. Auf die nach dieser Vorschrift erforderliche Möglichkeit des Vertragspartners eines Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, bei Abschluss des Vertrags die Bedingungen inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen, kommt es nicht an. Die Vorschrift des § 305 Abs. 2 [X.] findet bei der Kontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen im Arbeitsrecht keine Anwendung (§ 310 Abs. 4 Satz 2 [X.]). Angesichts dieser klaren gesetzgeberischen Entscheidung scheidet eine analoge Anwendung des § 305 Abs. 2 [X.] aus ([X.] 14. März 2007 - 5 [X.] - Rn. 21, [X.]E 122, 12). Für die wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gilt demnach § 145 ff. [X.], dh. es genügt jede stillschweigende Willensübereinkunft ([X.]/Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 [X.] Rn. 28). Auch der Kläger selbst hat nicht infrage gestellt, dass die [X.]bedingungen Bestandteil der zwischen den Parteien geschlossenen Zielvereinbarung sind.

c) Ziff. 5 der [X.]bedingungen ist auch nicht überraschend iSd. § 305c Abs. 1 [X.].

aa) Nach § 305c Abs. 1 [X.] werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. [X.] muss ein „Überrumpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen ([X.] 21. Juni 2011 - 9 [X.] - Rn. 34, EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 53; 14. August 2007 - 8 [X.] 973/06 - Rn. 21, [X.] [X.] § 307 Nr. 28 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 28). Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben ([X.] 21. Juni 2011 - 9 [X.] - aaO).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist Ziff. 5 der [X.]bedingungen weder inhaltlich noch nach der äußeren Vertragsgestaltung überraschend (vgl. auch [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] - Rn. 27 ff.).

(1) Bereits Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags sieht vor, dass der [X.] unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank festgelegt und nach der Hauptversammlung, dh. nach Abschluss des Geschäftsjahres, abgerechnet wird. Bei Abschluss der Zielvereinbarung, welche gemäß Ziff. 1 der [X.]bedingungen diese arbeitsvertragliche Regelung konkretisiert, musste der Kläger daher damit rechnen, dass dieses Leistungsbestimmungsrecht der [X.] fortbestehen sollte. Dem steht auch nicht entgegen, dass die wirtschaftliche Lage der [X.] bereits im Rahmen der Zielvereinbarung berücksichtigt wurde. Da die Zielvereinbarung zu Beginn des Geschäftsjahres abgeschlossen wurde, konnte der Kläger nicht zwingend annehmen, dass dadurch das arbeitsvertraglich eingeräumte Bestimmungsrecht nach Abschluss des Geschäftsjahres vollständig aufgehoben werden sollte. Die Zielvereinbarung legte lediglich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung aus Sicht des Zeitpunkts ihres Abschlusses fest. Damit sollte nicht die Berücksichtigung weiterer Umstände, die im Rahmen von § 315 [X.] maßgeblich sein konnten, ausgeschlossen werden.

(2) Ein „Überrumpelungseffekt“ folgt auch nicht aus dem äußeren Erscheinungsbild der Klausel. Aus der Sicht einer Führungskraft im Bankgewerbe, die mit komplexen Vertragswerken und der Bedeutung Allgemeiner Geschäftsbedingungen vertraut ist, musste umso mehr mit einer maßgeblichen inhaltlichen Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen gerechnet werden, als in der Zielvereinbarung auf die Geltung der [X.]bedingungen hingewiesen wurde. Außerdem legte die Zielvereinbarung selbst nur den [X.] und die zu erreichenden Ziele, nicht aber nähere Einzelheiten fest. Bereits in Ziff. 3 der [X.]bedingungen, welche die Auszahlung des [X.] regelt, wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlung des [X.] nur vorbehaltlich der Regelungen in Ziff. 5 erfolgt. Bei dieser Vertragsgestaltung war die hier maßgebliche Klausel für einen im Umgang mit Verträgen vertrauten Mitarbeiter wie den Kläger nicht überraschend.

3. Mit dem oben beschriebenen Inhalt hält Ziff. 5 der [X.]bedingungen auch der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. [X.] stand (vgl. auch [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] - Rn. 30 ff.).

a) Ziff. 5 der [X.]bedingungen enthält keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 [X.].

aa) Gemäß § 308 Nr. 4 [X.] ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 ff. [X.] fallen jedoch nicht unter § 308 Nr. 4 [X.], wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen ([X.] 17. Februar 2004 - [X.]/03 - zu II 2 b aa der Gründe, [X.]Z 158, 149; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] AGB-Recht 5. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 16; [X.]/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 4 Rn. 5).

bb) So verhält es sich hier. Der vertragliche Anspruch des [X.] ist auf Entscheidung nach billigem Ermessen über die [X.] nach Abschluss des [X.] gerichtet (Leistungsbestimmung, § 315 [X.]). Die Zielvereinbarung ist lediglich eine Abrede der Parteien über verschiedene Parameter für die Ausübung des billigen Ermessens. Sie soll für sich genommen keinen Anspruch begründen. Von einer Änderung oder Abweichung in Bezug auf eine bereits versprochene Leistung kann damit nicht die Rede sein.

b) Ziff. 5 der [X.]bedingungen verstößt nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des [X.] ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des [X.] von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des [X.] wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 [X.] ([X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] 206/10 - Rn. 29, [X.] BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47; 10. Dezember 2008 - 10 [X.] 1/08 - Rn. 15, [X.] [X.] § 307 Nr. 40 = [X.] 2002 § 307 Nr. 40).

bb) Eine derartige Gefahr ist hier nicht erkennbar. Der mögliche Anspruch des [X.] ist durch den Arbeitsvertrag und die Zielvereinbarung ausreichend beschrieben. Der Kläger konnte erkennen, dass die Beklagte nach billigem Ermessen über die Festsetzung der Sonderzahlung zu entscheiden hatte. Durch die Zielvereinbarung waren die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigenden Faktoren weitgehend festgelegt. Der Kläger war damit in der Wahrnehmung seiner Rechte nicht beeinträchtigt. [X.] der Vorstand ein [X.]volumen in bestimmter Höhe mit, konnte der Kläger die Berechnung aufgrund der Zielvereinbarung nachprüfen und die ihm nach seiner Auffassung zustehenden Mehransprüche geltend machen, wie es auch geschehen ist.

c) Ziff. 5 der [X.]bedingungen ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligen würde.

aa) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

(1) Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des [X.] darstellt. Die Frage, ob eine gegen [X.] und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des [X.] vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner, bei der auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten sind, ist ein genereller, typisierender Maßstab anzulegen ([X.] 24. Oktober 2007 - 10 [X.] 825/06 - Rn. 23, [X.]E 124, 259; 25. April 2007 - 5 [X.] 627/06 - Rn. 19 mwN, [X.]E 122, 182).

(2) Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, dh. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des [X.] oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 [X.] und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten ([X.] 18. Januar 2012 - 10 [X.] 612/10 - Rn. 20, [X.] 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31; 24. Oktober 2007 - 10 [X.] 825/06 - Rn. 24, [X.]E 124, 259).

bb) Nach diesen Maßstäben enthält Ziff. 5 der [X.]bedingungen keine unangemessene Benachteiligung.

(1) Die Regelung weicht mit dem durch Auslegung (siehe oben zu I 1) ermittelten Inhalt nicht vom Gesetz ab. Vielmehr sieht das Gesetz selbst einseitige Leistungsbestimmungsrechte vor (§ 315 [X.]). Es geht davon aus, dass vertragliche Regelungen diesen Inhalts einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. Das Gesetz ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und gegebenenfalls durch Urteil treffen lassen kann. Gegen die mit dem einseitigen Bestimmungsrecht etwa verbundene Gefährdung des Gläubigers hat der Gesetzgeber also Vorkehrungen getroffen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Vorkehrungen nicht ausreichend wären, sind nicht erkennbar.

(2) Die Regelung verstößt auch nicht gegen ungeschriebene Rechtsgrundsätze. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber einerseits die verhaltenssteuernde Wirkung eines vertraglichen Versprechens für die Zukunft in Anspruch nimmt, andererseits aber die Entscheidung über den Eintritt der Bedingung allein vom eigenen Willen abhängig macht. Wie bereits ausgeführt, ist der Arbeitgeber an eine im Rahmen des [X.] getroffene Zielvereinbarung in aller Regel gebunden. Insbesondere kann er nicht nachträglich das verabredete Leistungsprogramm verändern und kann auch nicht die in der Zielvereinbarung vereinbarte Zuweisung geschäftlicher Risiken verändern.

II. Der Anspruch des [X.] auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 [X.]). Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat den Anspruch mit ihrem Schreiben von März 2009 und die anschließende Zahlung erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 [X.]); dem Kläger steht kein weiterer [X.]anspruch zu. Auf die fehlende Mitteilung des [X.] kommt es nicht an.

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - Rn. 26, [X.] 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; 25. August 2010 - 10 [X.] 275/09 - Rn. 31, [X.] GewO § 106 Nr. 11 = [X.] 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 [X.] 36/09 - Rn. 40, [X.] [X.] § 307 Nr. 45 = [X.] 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 [X.] 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, [X.]E 112, 80).

a) Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. [X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] 294/04 - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.] TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 10 [X.] 182/09 - Rn. 90, [X.] GG Art. 12 Nr. 143; [X.] 5. Juli 2005 - [X.]/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, [X.]Z 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 [X.] verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem [X.] mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. [X.] 13. Juni 2012 - 10 [X.] 296/11 - Rn. 28; [X.] 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, [X.]Z 174, 48).

b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] (vgl. [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] 624/06 - Rn. 29, [X.] AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den [X.] vorbehalten ([X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] 294/04 - zu [X.] 3 b und [X.] 1 der Gründe, [X.] TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10). Im Streitfall konnte der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen.

2. Durch die Bekanntgabe der Vorstandsentscheidung vom 2. Oktober 2008 mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 über ein [X.]volumen in Höhe des [X.]volumens 2007 hat die Rechtsvorgängerin der [X.] noch keine verbindliche Leistungsbestimmung des individuellen [X.] für das [X.] iSv. § 315 [X.] vorgenommen (vgl. auch [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] 165/11 - Rn. 27 ff.).

a) Die Leistungsbestimmung nach § 315 [X.] konkretisiert den Leistungsinhalt, der vorher aufgrund des einer Partei zustehenden Bestimmungsrechts noch offen ist. Erforderlich für die Annahme einer Leistungsbestimmung ist daher, dass die Bestimmung konkret die dem Vertragspartner zustehende Leistung festlegt. Auch wenn man davon ausgeht, dass § 315 [X.] eine Teilleistungsbestimmung zulässt (vgl. dazu [X.] 19. Februar 1979 - 2 [X.] - [X.] 1979, 1124; [X.]/[X.] [X.] 70. Aufl. § 315 Rn. 11; [X.]/[X.] [X.] 13. Aufl. § 315 Rn. 14; enger [X.]/[X.] (2009) § 315 Rn. 296: nur wenn [vertraglich] ausbedungen), muss durch sie das Ermessen hinsichtlich eines Teils der Leistung abschließend ausgeübt werden. Noch keine Leistungsbestimmung liegt hingegen vor, wenn der Bestimmungsberechtigte lediglich einzelne in die Abwägung einzustellende Faktoren festlegt oder die Voraussetzungen für die endgültige Leistungsbestimmung schafft.

Danach ist die Festlegung des [X.]volumens noch keine Leistungsbestimmung. Aus der Höhe des Volumens lässt sich für den Kläger die Höhe seines individuellen [X.] weder ganz noch teilweise bestimmen. Vielmehr handelt es sich bei der Festlegung des Volumens lediglich um einen Faktor, der in die spätere Leistungsbestimmung einzubeziehen ist.

b) Allerdings ist die Festsetzung des [X.]volumens und deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer nicht ohne rechtliche Bedeutung. Vielmehr hat sich die Rechtsvorgängerin der [X.] dadurch verpflichtet, dieses [X.]volumen bei der Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor zugrunde zu legen.

aa) Der nach § 315 [X.] Bestimmungsberechtigte kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung vorab einschränken. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen das in § 242 [X.] niedergelegte Gebot von [X.] und Glauben, wenn er ohne das Hinzutreten besonderer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme (vgl. zur Ausübung des Direktionsrechts: [X.] 16. März 2010 - 3 [X.] - Rn. 26, [X.]E 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 [X.] - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 87, 311).

bb) Ein solcher Fall liegt vor. Den Beschäftigten der Rechtsvorgängerin der [X.] mit Ausnahme der Beschäftigen des Bereichs [X.] [X.] wurde durch das Schreiben vom 28. Oktober 2008 durch den damaligen Vorstandsvorsitzenden und den [X.] jeweils bezogen auf Funktion und Division ein [X.]volumen in Höhe von 100 % des Volumens des Jahres 2007 zugesagt. Die Größe des [X.]volumens ist zwar nicht als Eurobetrag bestimmt worden, aber durch die Orientierung am Vorjahresvolumen eindeutig bestimmbar. Ebenso wurde die Zielgruppe, für die dieses [X.]volumen zugesagt werden sollte, festgelegt. Damit handelt es sich nicht lediglich um eine bloße Inaussichtstellung einer möglichen Größenordnung eines [X.]volumens oder die Mitteilung über einen aktuellen Sachstand. Die Beschäftigten konnten der Erklärung daher ein gewisses Maß an Verbindlichkeit hinsichtlich des auszuschüttenden [X.]volumens zumessen. Daran war die Rechtsvorgängerin der [X.] grundsätzlich gebunden und verpflichtet, das zugesagte [X.]volumen als weiteren wesentlichen Umstand in die spätere Entscheidung über die individuelle [X.]höhe einzubeziehen.

3. Die von der Rechtsvorgängerin der [X.] im März 2009 vorgenommene Leistungsbestimmung wird den dargestellten Maßgaben gerecht.

a) Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat alle nach der vertraglichen Regelung, der Zielvereinbarung und den [X.]bedingungen wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet. Dabei war insbesondere die Zielvereinbarung in die Erwägungen einzubeziehen. Die Zielvereinbarung war bindend, soweit die Ermessensausübung Gesichtspunkte betraf, die in der Zielvereinbarung abschließend geregelt waren. Die Rechtsvorgängerin der [X.] war gehindert, von dieser Vereinbarung für die Bestimmung des [X.] abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige, außerhalb der durch die Zielvereinbarung abgedeckten Umstände vorlagen.

b) Solche außergewöhnlichen Umstände lagen jedoch im Streitfall vor. Das negative operative Ergebnis der [X.] betrug für das Jahr 2008 6,56 Mrd. Euro. Auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte macht deutlich, dass es sich um eine außergewöhnliche, desaströse Situation handelte. Die Beklagte musste ihrerseits Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nehmen. Dies zeigt, dass die Fortexistenz der [X.] und ihrer Rechtsvorgängerin durch Umstände jenseits des ihrem und ihrer Mitarbeiter Einfluss unterliegenden Geschäftsverlaufs nachhaltig bedroht war. Damit realisierten sich nicht etwa die im Vertrag und in der Zielvereinbarung vorausgesetzten - und dementsprechend von der [X.] zu tragenden - Risiken gewissermaßen „normaler“ negativer Geschäftsentwicklungen. Die Lage hatte vielmehr mit den in der Zielvereinbarung zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen der Parteien nichts mehr zu tun. Die Existenz der [X.] konnte nur durch massive staatliche Hilfeleistungen gesichert werden, die nicht auf die Rettung einzelner Banken, wie etwa der [X.], oder der Sicherung von Vergütungsansprüchen von Arbeitnehmern der Banken dienten, sondern dem öffentlichen Interesse an der Abwehr von schweren Gefahren für die Volkswirtschaft (Zusammenbruch des Bankensystems). So heißt es in der Regierungserklärung des damaligen [X.] vor dem [X.] am 15. Oktober 2008, es gehe nicht darum, dass es Gratifikationen für den Bankensektor geben solle oder dass Bankmanager vor dem Ruin bewahrt werden sollten, sondern um [X.]“ stabiler, funktionierender Finanzmärkte, die unverzichtbar seien „für jeden Handwerker, der einen Betriebsmittelkredit haben möchte, … für jedes große Unternehmen, das arbeitsplatzerhaltende oder arbeitsplatzerweiternde Investitionen vornehmen möchte, … für alle Menschen, die für das Alter sparen und damit ein auskömmliches Einkommen im Alter haben möchten, … für alle Sparerinnen und Sparer in [X.], die einen wettbewerbsfähigen Finanzsektor brauchen …“ (Bulletin der Bundesregierung vom 15. Oktober 2008, Bulletin Nr. 109-2).

c) Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des [X.] nicht unangemessen erscheinen, dass die Rechtsvorgängerin der [X.] den [X.]anspruch wie geschehen festsetzte. Dies gilt auch, wenn man zugunsten des [X.] seinen Vortrag als zutreffend unterstellt, dass er bereits früher zu seinem neuen Arbeitgeber hätte wechseln können und dies nur aus Loyalität zur Rechtsvorgängerin der [X.] nicht getan hat. Dem Kläger flossen zusätzliche Leistungen neben dem festen Gehalt zu. Er erhielt damit eine angesichts der desaströsen Lage immer noch nennenswerte, keineswegs unbeträchtliche finanzielle Anerkennung für die von ihm zur Erreichung der Vorgaben in der Zielvereinbarung unternommenen Anstrengungen im [X.].

B. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch gemäß § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 [X.] wegen eines entgangenen [X.] für das [X.] zu.

I. Nach § 241 Abs. 2 [X.] erwachsen einer Vertragspartei nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Wird eine solche Pflicht verletzt, so kann der andere Vertragspartner Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen (§ 280 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Dabei obliegt dem Arbeitgeber keine allgemeine Pflicht, die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers wahrzunehmen. Er hat jedoch unaufgefordert über alle Umstände zu informieren, die dem Arbeitnehmer unbekannt, aber für Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen oder der Durchführung des Arbeitsvertrags erheblich sind. Weitergehende Aufklärungs- und Hinweispflichten können sich im Einzelfall ergeben (vgl. zB [X.] 4. Oktober 2005 - 9 [X.] 598/04 - zu 4 b aa der Gründe, [X.]E 116, 104; 14. Juli 2005 - 8 [X.] 300/04 - zu II 2 b aa der Gründe, [X.] [X.] § 242 Auskunftspflicht Nr. 41 = [X.] 2002 § 242 Nr. 1). Insbesondere die schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten kann dabei zu einem Anspruch auf Ersatz des [X.] führen. Der Geschädigte ist nach § 249 Abs. 1 [X.] so zu stellen, als wäre der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten. Auch die Hervorrufung eines berechtigten Vertrauens zB in die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses ([X.] 21. September 2011 - 7 [X.] 150/10 - Rn. 21 mwN, [X.] 2002 § 612a Nr. 7) oder die Gewährung einer bestimmten Leistung ([X.] 16. Januar 2008 - 7 [X.] 887/06 - Rn. 22, [X.] BetrVG 1972 § 37 Nr. 144 [Gewährung von Aktienoptionen]) kann einen solchen Anspruch auf Ersatz des [X.] begründen. Voraussetzung dafür ist aber, dass die vom Geschädigten vorgenommene Handlung kausal auf die Schädigungshandlung zurückzuführen ist (haftungsbegründende Kausalität; vgl. dazu [X.] 18. August 2011 - 8 [X.] 220/10 - Rn. 40, [X.] 2002 § 311 Nr. 2; 9. November 1999 - 3 [X.] 623/98 - zu II 3 der Gründe).

II. Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet die Annahme eines Schadensersatzanspruchs aus.

Dabei kann offenbleiben, ob der Kläger aufgrund der Mitteilung über das [X.]volumen vom 28. Oktober 2008 und/oder die erneute Unterzeichnung der Zielvereinbarung im Januar 2009 vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen und trotz des damaligen wirtschaftlichen Umfelds darauf vertrauen durfte, dass er eine [X.]zahlung in der streitgegenständlichen Höhe erhalten werde. Auch wenn man dies zugunsten des [X.] unterstellt und weiter davon ausgeht, dass er bereits früher zu seinem neuen Arbeitgeber hätte wechseln können, fehlt es an der hinreichenden Darlegung einer haftungsbegründenden Kausalität.

Der Anspruch auf den streitgegenständlichen [X.] setzt nach den [X.]bedingungen nicht voraus, dass das Arbeitsverhältnis über den 31. Dezember 2008 hinaus fortbesteht. Ein Ausscheiden des [X.] zu diesem Zeitpunkt hätte daher nicht zum Verlust des [X.]anspruchs für das Geschäftsjahr 2008 geführt. Vor diesem Hintergrund durfte sich der Kläger durch die Mitteilung der [X.] vom 28. Oktober 2008 allenfalls herausgefordert fühlen, das Arbeitsverhältnis mit der [X.] bis zum 31. Dezember 2008 fortzusetzen, um den Erhalt des vollen [X.]anspruchs für das [X.] sicherzustellen. Hingegen bestand im Zusammenhang mit dem [X.]anspruch kein Anlass, auch über den 1. Januar 2009 hinaus bei der [X.] beschäftigt zu sein. Soweit allgemeine Loyalitätsüberlegungen im Zusammenhang mit der Abwicklung seines bisherigen [X.] zu einer längeren Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geführt haben, stehen diese in keinem hinreichend nahen Bezug zu einem möglicherweise hervorgerufenen Vertrauen auf die [X.]zahlung.