Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.10.2011, Az. 10 AZR 747/10

Die Parteien streiten über eine [X.]zahlung für das [X.].

Der Kläger war seit Oktober 2000 bei der [X.] beschäftigt, zuletzt auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 30. November 2005/24. Januar 2006 als „Sales Trader Equity Derivatives“ in der Investmentsparte ([X.]).

Die [X.] wurde auf die Beklagte, die zuvor Alleinaktionärin an der [X.] geworden war, mit Wirkung vom 11. Mai 2009 verschmolzen.

Zum Abschluss einer solchen Betriebsvereinbarung ist es nicht gekommen.

Der Kläger erhielt für das Geschäftsjahr 2007 einen [X.] in Höhe von 120.000,00 Euro.

Am 12. August 2008 wurde auf einer Vorstandssitzung der [X.] die Notwendigkeit der Festlegung eines Minimum-[X.] in Höhe von 400 Mio. Euro für das Geschäftsjahr 2008 für den Bereich [X.] [X.] erörtert, um die [X.] aufrechtzuerhalten. Es wurde ein entsprechender Vorstandsbeschluss gefasst.

Am 18. August 2008 teilte das zuständige Vorstandsmitglied Dr. J im Rahmen eines sog. Business-Updates den Mitarbeitern des Bereichs [X.] [X.] die Bildung des [X.] mit. Die Bildung des [X.] ist in der Folgezeit wiederholt verlautbart worden.

Mit E-Mail vom 20. Oktober 2008 wurden die Mitarbeiter des Bereichs [X.] [X.] darüber informiert, dass die Benachrichtigung über die Boni am 19. Dezember 2008 erfolgen werde.

Diese Mitteilung basierte auf einer Vorstandsentscheidung vom 2. Oktober 2008 und ist mit den Namen des damaligen Vorstandsvorsitzenden und des damaligen Personalvorstands unterzeichnet.

Am 18. Februar 2009 teilte die [X.] nach einer entsprechenden Vorstandsentscheidung vom Vortag ua. mit, dass die Mitarbeiter des Bereichs [X.] [X.] eine um 90 % gekürzte Zahlung erhalten sollten, mindestens aber ein Bruttomonatsgehalt. Dementsprechend erhielt der Kläger im März 2009 einen Betrag von 11.000,00 Euro brutto.

Die [X.] hat im Geschäftsjahr 2008 ein negatives operatives Ergebnis von 6,56 Mrd. Euro erreicht. Die Beklagte hat ihr zusätzliches Kapital im Umfang von 4 Mrd. Euro zugeführt; selbst hat die Beklagte in zwei Tranchen 18,2 Mrd. Euro aus dem Sonderfonds [X.] (SoFFin) in Anspruch genommen. Die [X.] erzielte im operativen Geschäft des Jahres 2008 ein vorläufiges negatives Ergebnis von 5,751 Mrd. Euro und ein endgültiges negatives Ergebnis von 6,275 Mrd. Euro.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch auf [X.]zahlung in Höhe der vorläufigen Festsetzung aus dem Schreiben vom 19. Dezember 2008. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe offiziell und mehrfach wiederholt ein [X.]volumen für das [X.] in Höhe von 400 Mio. Euro bekannt gemacht. Darin sei eine Gesamtzusage an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der [X.] zu sehen. Die Gesamtzusage ergebe sich auch aus dem Schreiben vom 28. Oktober 2008. Mit dem Schreiben vom 19. Dezember 2008 sei sodann die individuelle [X.]höhe verbindlich festgesetzt worden. Ein etwa dort enthaltener Vorbehalt sei unwirksam. Der Kläger habe seine individuellen Ziele erreicht, wie sich auch aus dem „[X.]brief“ ergebe. Auf die Zielerreichung habe sich der Vorbehalt nicht bezogen. Im Februar 2009 sei die gleiche Berechnungs- und Verteilungsmethode wie im Schreiben vom 19. Dezember 2008 angewandt und lediglich eine pauschale Kürzung vorgenommen worden. Diese Kürzung widerspreche billigem Ermessen. Auch seien die wirtschaftlichen Gründe hierfür nicht schlüssig dargelegt worden. Im Übrigen seien in der Vergangenheit ausschließlich individuelle Leistungsgesichtspunkte berücksichtigt worden, eine ertragsabhängige Festsetzung sei nicht erfolgt.

Ein Anspruch bestehe auch aufgrund betrieblicher Übung, da die Zahlung in der Vergangenheit immer vorbehaltlos erfolgt sei. Im Übrigen liege eine Ungleichbehandlung gegenüber den Mitarbeitern des Bereichs [X.] Backoffice vor, da diese nach dem Schreiben vom 28. Oktober 2008 vorbehaltlos einen [X.] in Höhe des [X.] des Vorjahres erhalten sollten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Für das Geschäftsjahr 2008 habe die [X.] zunächst einen [X.]pool für die Mitarbeiter des Bereichs [X.] [X.] festgelegt. Das zum damaligen Zeitpunkt zuständige Vorstandsmitglied Dr. J habe die Vorstandsentscheidung über die Bildung des [X.] im August an die Mitarbeiter des Bereichs kommuniziert. Aussagen über die individuelle [X.]höhe seien nicht getroffen worden, sondern vielmehr sei klargestellt worden, dass die Festsetzung der individuellen Boni weiterhin im Ermessen der Bank stehe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Bank für die [X.] im Geschäftsjahr 2008 von einem negativen operativen Ergebnis in Höhe von 1,31 Mrd. Euro und positiven operativen Erträgen in Höhe von 0,89 Mrd. Euro ausgegangen.

Eine Prognose mit Stand vom 20. November 2008 habe ergeben, dass sich der Verlust aus dem operativen Geschäft für das Geschäftsjahr 2008 auf 2,97 Mrd. Euro ausweiten werde. Am Ende des Jahres 2008 hätten noch keine endgültigen Zahlen und Ergebnisse für die Monate November und Dezember vorgelegen, da die Zusammenstellung der [X.] im vierten Quartal 2008 aufgrund der Besonderheiten der Finanzmarktkrise einen erheblichen Zeitraum in Anspruch genommen habe. In Vorstandssitzungen Ende November 2008 sei daher diskutiert worden, entweder den in Aussicht gestellten [X.]pool erheblich zu reduzieren oder für alle Mitarbeiter des Bereichs [X.] [X.] Vorbehalte in die „[X.]briefe“ aufzunehmen. Man habe sich für Letzteres entschieden. Die tatsächliche Geschäftsentwicklung in den Monaten November und Dezember 2008 sei desaströs gewesen. Allein in diesen Monaten hätten sich ein operatives Ergebnis von minus 3,481 Mrd. Euro und operative Erträge von minus 2,207 Mrd. Euro ergeben. Das vorläufige operative Ergebnis für 2008 habe minus 5,751 Mrd. Euro betragen sowie operative Erträge der [X.] in Höhe von minus 2,298 Mrd. Euro ausgewiesen. Der Jahresabschluss habe sich dann noch einmal auf minus 6,275 Mrd. Euro verschlechtert. Vor dem Hintergrund dieser dramatischen wirtschaftlichen Entwicklung und der öffentlichen Diskussion sei im Februar 2009 die Entscheidung getroffen worden, die Boni für das Geschäftsjahr 2008 nur in Höhe von 10 % des unter Vorbehalt gestellten Betrags zu erbringen, mindestens aber in Höhe eines Bruttomonatsgehalts. Dabei habe auch die kritische Entwicklung der Kernkapitalquote der Bank eine Rolle gespielt, die bei einer vollständigen Auszahlung der Boni noch weiter belastet worden wäre. Ohne finanzielle Unterstützung Dritter sei die [X.] nicht lebensfähig gewesen. Durch die Zuführung des zusätzlichen Kapitals in Höhe von 4 Mrd. Euro habe sichergestellt werden sollen, dass die Kernkapitalquote dauerhaft die aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen erfülle.

Mit dem Schreiben vom 19. Dezember 2008 sei keine endgültige Ermessensausübung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolgt. Selbst wenn man aber eine Willenserklärung annehmen wollte, enthalte das Schreiben einen zulässigen Vorbehalt. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Verschlechterung sei die Arbeitgeberin berechtigt gewesen, im Februar 2009 eine neue Leistungsbestimmung vorzunehmen. Die individuellen Leistungen der Mitarbeiter seien berücksichtigt worden, da die bereits vorgenommene individuelle Leistungsbeurteilung im Hinblick auf die 10 %-Quote Einfluss auf die endgültige [X.]festsetzung genommen habe. Im Übrigen entspreche die Ermessensausübung der wirtschaftlichen Situation. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Mitteilung des [X.]. Es handle sich dabei nicht um eine Gesamtzusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Diese habe keine neben die vertraglichen Regelungen tretende weitere Rechtsgrundlage schaffen wollen.

Für den Review-Vorbehalt im Bereich [X.] [X.] habe ein sachlicher Grund bestanden. Die Mitarbeiter dieses Bereichs hätten im Gegensatz zu den Mitarbeitern des Bereichs [X.] Backoffice Einfluss auf das Geschäftsergebnis der [X.] und könnten im Übrigen auch sehr viel höhere Boni erzielen. Tätigkeiten und Vergütungsstrukturen seien nicht vergleichbar.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Der Kläger hat weder aufgrund der Regelung in Ziff. 2 Buchst. b seines Arbeitsvertrags noch aus anderem Rechtsgrund einen weiteren [X.]anspruch für das [X.]. 

I. Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat bei der Festsetzung der [X.]höhe im Februar 2009 die Grundsätze billigen Ermessens gem. § 315 [X.] gewahrt.

1. Nach den vertraglichen Regelungen der Parteien ist die zusätzliche variable Vergütung nach Ermessen der Rechtsvorgängerin der [X.] jährlich neu festzulegen. Die vertragliche Regelung überlässt damit der Arbeitgeberin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 [X.]. Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.

Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. [X.] 25. August 2010 - 10 [X.]/09 - Rn. 31, [X.] § 106 Nr. 11 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 [X.] - Rn. 40, [X.] § 307 Nr. 45 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 [X.] - zu IV 2 a der Gründe, [X.]E 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. [X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 10 [X.] - Rn. 90, [X.] Art. 12 Nr. 143; [X.] 5. Juli 2005 - [X.]/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, [X.]Z 163, 32).

2. Die Festsetzung der [X.]höhe nach Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags ist durch die Rechtsvorgängerin der [X.] im Februar 2009 gegenüber dem Kläger als Gläubiger (§ 315 Abs. 2 [X.]) erfolgt.

a) Nach den arbeitsvertraglichen Regelungen ist die zusätzliche Vergütung nach Ermessen der Bank festzusetzen. Kernelemente sind dabei die Ertragslage der Arbeitgeberin und die Leistung des Arbeitnehmers. Diese beiden Kernelemente, die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, stehen regelmäßig erst nach Ablauf des Geschäftsjahres fest. Im laufenden Geschäftsjahr ist lediglich eine Prognose beider Faktoren möglich. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, bereits vorher eine verbindliche Leistungsbestimmung vorzunehmen. Dies setzt aber voraus, dass eine solche Leistungsbestimmung bereits alle einzustellenden Umstände berücksichtigt.

b) Durch die Bekanntgabe des Vorstandsbeschlusses vom 12. August 2008 über einen garantierten [X.]pool in Höhe von 400 Mio. Euro für die Mitarbeiter des Bereichs [X.] [X.] hat die Rechtsvorgängerin der [X.] weder eine verbindliche Leistungsbestimmung des individuellen [X.] für das [X.] iSv. § 315 [X.] vorgenommen noch dem Kläger oder der Gruppe der [X.] [X.]-Beschäftigten ein Angebot auf Zahlung eines bestimmten individuellen [X.] unterbreitet.

aa) Die Leistungsbestimmung nach § 315 [X.] konkretisiert den Leistungsinhalt, der vorher aufgrund des einer Partei zustehenden Bestimmungsrechts noch offen ist. Erforderlich für die Annahme einer Leistungsbestimmung ist daher, dass die Bestimmung konkret die dem Vertragspartner zustehende Leistung festlegt. Auch wenn man davon ausgeht, dass § 315 [X.] eine Teilleistungsbestimmung zulässt (vgl. dazu [X.] 19. Februar 1979 - 2 [X.] - [X.] 1979, 1124; [X.]/[X.] [X.] 70. Aufl. § 315 Rn. 11; [X.]/[X.] [X.] 13. Aufl. § 315 Rn. 14; enger [X.]/[X.] (2009) § 315 Rn. 296: nur, wenn [vertraglich] ausbedungen), muss durch sie das Ermessen hinsichtlich eines Teils der Leistung abschließend ausgeübt werden. Noch keine Leistungsbestimmung liegt hingegen vor, wenn der Bestimmungsberechtige lediglich einzelne, in die Abwägung einzustellende Faktoren festlegt oder die Voraussetzungen für die endgültige Leistungsbestimmung schafft.

Danach ist die Festlegung des [X.] noch keine Leistungsbestimmung. Aus der Höhe des Pools lässt sich für den Kläger die Höhe seines individuellen [X.] weder ganz noch teilweise bestimmen. Vielmehr handelt es sich bei der Festlegung des Pools lediglich um einen - nach den vertraglichen Regelungen nicht notwendigen - Faktor, der in die spätere Leistungsbestimmung einzubeziehen ist.

bb) Ebenso wenig hat die Rechtsvorgängerin der [X.] mit der Bekanntgabe der Vorstandsentscheidung über den [X.]pool dem Kläger oder der Gruppe der [X.] [X.]-Beschäftigten gegenüber ein ausdrückliches oder konkludentes Vertragsangebot iSv. § 145 [X.] auf Zahlung von Boni in bestimmter Höhe gemacht.

(1) Der einzelne Erklärungsempfänger, der vertraglich dem Grunde nach einen Anspruch auf eine [X.]zahlung unter Berücksichtigung der Ertragslage und der individuellen Leistung hatte, konnte aus dieser Erklärung nicht ableiten, dass damit sein individueller [X.]anspruch festgelegt ist. Vielmehr musste auch der Kläger vor dem Hintergrund der Regelung in Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags davon ausgehen, dass noch offen ist, ob er überhaupt einen [X.] oder ggf. in welcher Höhe er einen [X.] erhalten werde. Dies gilt auch deshalb, weil nach dem Arbeitsvertrag der [X.]anspruch die Festsetzung eines [X.] oder [X.]volumens weder vorsieht noch voraussetzt. Dem steht auch nicht entgegen, dass der [X.]pool nach dem Vorstandsbeschluss aus Gründen der Mitarbeiterstabilisierung beschlossen und bekannt gegeben werden sollte. Auch wenn man annimmt, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hat oder dieser Umstand bei objektiver Betrachtung für ihn erkennbar war (vgl. zu dieser Voraussetzung: [X.] 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2006, 3777), konnte er daraus nicht auf eine garantierte individuelle [X.]höhe schließen.

(2) Auch die Bekanntgabe der Festsetzung eines [X.] im August 2008 ist nicht als Gesamtzusage auf eine bestimmte [X.]leistung für die Gruppe der [X.] [X.]-Beschäftigten anzusehen.

(a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen (st. Rspr., zB [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] - Rn. 19, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Eine Gesamtzusage setzt eine bewusste und gezielte Bekanntgabe an die Arbeitnehmer voraus (vgl. [X.] 28. Juni 2006 - 10 [X.] - Rn. 32, [X.]E 118, 360).

(b) Dafür, dass die Rechtsvorgängerin der [X.] mit der Bekanntgabe des [X.] gegenüber den Beschäftigten des Bereichs [X.] [X.] Beschäftigten eine selbstständige, von den arbeitsvertraglichen Regelungen unabhängige Grundlage für einen [X.]anspruch schaffen wollte, gibt die abgegebene Erklärung keine Anhaltspunkte. Vielmehr bezog sich die Erklärung für die Arbeitnehmer erkennbar nur auf einen Faktor für die spätere Bestimmung ihres jeweiligen vertraglichen [X.]anspruchs.

cc) Allerdings ist die Festsetzung des [X.] und deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer nicht ohne rechtliche Bedeutung. Vielmehr hat sich die Rechtsvorgängerin der [X.] dadurch verpflichtet, dieses [X.]volumen bei der Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor zugrunde zu legen.

(1) Der nach § 315 [X.] Bestimmungsberechtigte kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung vorab einschränken. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen die in § 242 [X.] niedergelegten Gebote von Treu und Glauben, wenn er ohne das Hinzutreten besonderer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme (vgl. zur Ausübung des Direktionsrechts: [X.] 16. März 2010 - 3 [X.] - Rn. 26, [X.]E 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 [X.] - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 87, 311).

(2) Ein solcher Fall liegt vor.

Den Beschäftigten des Bereichs [X.] [X.] wurde durch das damals zuständige Vorstandsmitglied in einem sog. Business-Update vom 18. August 2008 und auf nachfolgenden Veranstaltungen den Mitarbeitern die Bildung des [X.] in Höhe von 400 Mio. Euro entsprechend dem Vorstandsbeschluss vom 12. August 2008 mitgeteilt. Die Größe des [X.]volumens ist als Eurobetrag bestimmt worden. Ebenso wurden Geschäftsbereich und Zielgruppe, für die dieses [X.]volumen garantiert werden sollte, festgelegt. Damit handelt es sich nicht lediglich um eine bloße Inaussichtstellung einer möglichen Größenordnung eines [X.]volumens oder die Mitteilung über einen aktuellen Sachstand. Für eine rechtliche Relevanz der Erklärung spricht deutlich auch der Zweck des [X.], nämlich zu verhindern, dass Mitarbeiter den Arbeitgeber wechseln. Nur so kann der Begriff der „[X.]“ verstanden werden. Damit konnten die [X.] [X.]-Beschäftigten der Erklärung ein gewisses Maß an Verbindlichkeit hinsichtlich des auszuschüttenden [X.]volumens zumessen. Daran war die Rechtsvorgängerin der [X.] grundsätzlich gebunden und verpflichtet, das zugesagte [X.]volumen als wesentlichen Umstand in die spätere Entscheidung über die individuelle [X.]höhe einzubeziehen.

c) Das Schreiben vom 28. Oktober 2008 richtet sich nach seinem ausdrücklichen Wortlaut an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Ausnahme der Beschäftigten des Bereichs [X.] [X.]. Deswegen kann der Kläger aus der Zusage eines [X.]volumens in Höhe von 100 % des [X.]volumens 2007 für die anderen Beschäftigten keine Rechtsfolgen herleiten (zu den Rechtswirkungen des Schreibens vom 28. Oktober 2008: [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - [Tarifbeschäftigte] und - 10 [X.] - [außertarifliche Angestellte]).

d) Auch im „[X.]brief“ vom 19. Dezember 2008 liegt keine rechtsverbindliche Festlegung der Höhe des individuellen [X.] des [X.]. Vielmehr handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung (vgl. dazu [X.] 15. März 2011 - 1 [X.] - Rn. 16, [X.] 2001 § 112 Nr. 40; 29. September 2010 - 3 [X.] - Rn. 16 ff., [X.] BetrAVG § 9 Nr. 23) darüber, welche [X.]ansprüche sich unter Berücksichtigung der Leistung des [X.] und einer bestimmten wirtschaftlichen Situation zum Auszahlungszeitpunkt ergeben. Dies ergibt eine Auslegung des Schreibens.

Nach dem Schreiben wurde der darin genannte Betrag „vorläufig“ festgesetzt. Diese vorläufige Festsetzung sollte darüber hinaus unter dem „Vorbehalt eines Reviews“ stehen, sofern sich die Ergebnissituation der [X.] wesentlich verschlechtere. Verstärkt wird dies durch den Hinweis, dass sich die Rechtsvorgängerin der [X.] das Recht vorbehalte, die vorläufige [X.]festsetzung zu überprüfen und den Betrag zu reduzieren. Erst für Februar 2009 ist eine Aufstellung der „endgültigen variablen Vergütung“ angekündigt. Bei diesem Wortlaut konnte der Kläger nach Erhalt dieses Schreibens nicht davon ausgehen, dass die Rechtsvorgängerin der [X.] mit dem „[X.]brief“ die Leistungsbestimmung bereits endgültig vorgenommen hat. Auch eine Berücksichtigung der Gesamtumstände, unter denen das Schreiben vom 19. Dezember 2008 dem Kläger übermittelt wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Aus der Festlegung eines garantierten [X.]volumens im August 2008 lässt sich nicht entnehmen, dass bereits im Dezember 2008 eine verbindliche Festsetzung seines individuellen [X.] erfolgen werde. Auch wenn dies in der Vergangenheit so gehandhabt worden sein sollte, macht der Wortlaut des Schreibens hinreichend deutlich, dass für das [X.] an einer entsprechenden - durch den Vertrag nicht vorgegebenen - Praxis nicht festgehalten wird. Gerade die Abweichung von einer früheren Handhabung bietet im Übrigen Anlass für den Erklärungsempfänger, frühere Deutungen nicht ohne Weiteres zu übernehmen. Auch aus der E-Mail vom 20. Oktober 2008 ergibt sich nichts anderes. Dort ist zwar die Rede davon, dass die am 19. Dezember 2008 mitzuteilenden Boni mit der Vergütung des Monats Januar 2009 gezahlt werden. Es mag deshalb sein, dass die Beschäftigten die Erwartung hatten, dass im Dezember 2008 eine verbindliche Festlegung erfolgt. Durch die Nutzung einer klaren Wortwahl im Schreiben vom 19. Dezember 2008 hat die Rechtsvorgängerin der [X.] jedoch hinreichend deutlich gemacht, dass dies nicht der Fall ist. Auch der Hinweis auf die arbeitsvertragliche Stichtagsregelung führt - ohne dass es auf deren Wirksamkeit ankäme - zu keinem anderen Ergebnis.

Entgegen der Annahme der Revision führt die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit einer Leistungsbestimmung nach § 315 [X.] nicht unabhängig vom Charakter der Erklärung dazu, dass lediglich die Bedingung entfällt und die Leistungsbestimmung damit vorliegt. Ergibt vielmehr die Auslegung der Erklärung, dass es an einem Rechtsbindungswillen fehlt, so liegt keine Leistungsbestimmung im gesetzlichen Sinn vor. Da es an einer verbindlichen Erklärung fehlt, kommt es auch nicht darauf an, ob der enthaltene Vorbehalt einer Inhaltskontrolle nach § 305 ff. [X.] standhalten würde.

3. Die Leistungsbestimmung vom 18. Februar 2009 entspricht der Billigkeit (§ 315 [X.]); dem Kläger steht kein weiterer [X.]anspruch zu.

a) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] (vgl. [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 29, [X.] AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den [X.] vorbehalten ([X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 3 b und [X.] 1 der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10).

b) Danach ist die Auffassung des [X.], die Rechtsvorgängerin der [X.] habe bei der [X.]festsetzung die Grundsätze billigen Ermessens beachtet, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat alle nach der vertraglichen Regelung wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet. Dabei musste sie zunächst - anders als wohl das [X.] annimmt - die Zusage des [X.] in Höhe von 400 Mio. Euro als wesentlichen Umstand in ihre Erwägungen einbeziehen. Sie war daher durch ihre Zusage gehindert, von diesem Pool als Ausgangsbasis für die Bestimmung des individuellen [X.] abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige Umstände vorlagen. Solche Umstände lagen aber mit einem vorläufigen negativen operativen Ergebnis der [X.] von 5,751 Mrd. Euro, welches sich im Jahresabschluss noch auf 6,275 Mrd. Euro verschlechterte, vor. Dabei handelt es sich nicht nur - wie vielleicht im Jahr 2007 - um ein negatives Ergebnis, von dessen Ausgleich im Folgejahr auszugehen war und das eine Kürzung der [X.]zahlungen verzichtbar erscheinen ließ. Vielmehr macht auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte, die wiederum Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nahm, deutlich, dass es sich nicht um eine Situation im Rahmen des normalen Geschäftsverlaufs oder üblicher Schwankungsbreiten handelte. Dies ergibt sich auch aus dem negativen operativen Ergebnis der Rechtsvorgängerin der [X.] von 6,56 Mrd. Euro. Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des [X.] nicht unangemessen erscheinen, den auszuschüttenden [X.]anspruch gegenüber dem zugesagten Volumen auf 10 % zu reduzieren. Dem steht auch nicht entgegen, dass möglicherweise die Ertragslage bei der Festsetzung der [X.]höhe in den Vorjahren nicht oder nicht maßgeblich berücksichtigt worden ist. Dafür, dass sich die Rechtsvorgängerin der [X.] entgegen der vertraglichen Regelung dauerhaft zu einer solchen Handhabung verpflichten wollte, gibt es keine Anhaltspunkte.

Entgegen der Auffassung der Revision ist bei der Ausübung des Ermessens die individuelle Leistung des [X.] berücksichtigt worden. Die Höhe des ausgezahlten Anspruchs orientierte sich an dem vorläufig mitgeteilten Betrag in dem „[X.]brief“ vom 19. Dezember 2008, der unter Leistungsgesichtspunkten bestimmt wurde. Diesen Betrag hat die Rechtsvorgängerin der [X.] (nur) verhältnismäßig gekürzt.

II. Ein Anspruch auf eine bestimmte [X.]höhe ergibt sich weder unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. zuletzt [X.] 13. April 2011 - 10 [X.] - Rn. 12 ff., [X.], 1047) noch aus betrieblicher Übung (vgl. zuletzt [X.] 8. Dezember 2010 - 10 [X.] - Rn. 11, EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 51).

1. Hinsichtlich der geltend gemachten Ungleichbehandlung gegenüber den Beschäftigten des Bereichs [X.] Backoffice fehlt es schon an Anhaltspunkten dafür, dass die Vergütungssysteme der beiden Beschäftigtengruppen im Hinblick auf die unterschiedliche Tätigkeit und den unterschiedlichen Einfluss auf das Geschäftsergebnis vergleichbar sind. Die Beklagte hat hierauf hingewiesen, ohne dass der Kläger dem substanziiert entgegengetreten ist. Im Übrigen führt auch die Festlegung eines [X.]volumens entsprechend dem Schreiben vom 28. Oktober 2008 nach der Rechtsprechung des Senats ([X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] -) außerhalb des Anwendungsbereichs der „Betriebsvereinbarung über das [X.]system im Tarifbereich“ (BV [X.] im Tarif) nicht zu einem Anspruch auf einen bestimmten individuellen [X.].

2. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Zahlung des [X.] in der Vergangenheit auf ausdrücklicher vertraglicher Grundlage erfolgt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsvorgängerin der [X.] eine weitere, hiervon unabhängige Leistung gewähren wollte, hat der Kläger nicht vorgetragen.

III. Entgegen der Auffassung des [X.] hat die Rechtsvorgängerin der [X.] auch den arbeitsvertraglichen Mindestanspruch einer variablen Vergütung von zwei Bruttomonatsgehältern für das [X.] erfüllt. Sie hat ausweislich der Abrechnung für den Monat März 2009 neben dem [X.] von 11.000,00 Euro eine Abschlussgratifikation in Höhe eines Gehalts von 6.786,00 Euro brutto gezahlt. Beide Zahlungen zusammen übersteigen den Betrag von zwei Monatsgehältern.

IV. Mögliche Schadensersatzansprüche des [X.] unter dem Blickwinkel des enttäuschten Vertrauens auf Inhalt und Reichweite der Erklärung vom August 2008 sind nicht Streitgegenstand dieses Rechtsstreits.