Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.10.2011, Az. 10 AZR 165/11

Die Parteien streiten über eine [X.]zahlung für das [X.]. 

Der Kläger war seit dem 1. Juli 1998 als Wertpapierberater bei der [X.]AG beschäftigt.

Die [X.]AG wurde auf die Beklagte, die zuvor Alleinaktionärin an der [X.]AG geworden war, mit Wirkung vom 11. Mai 2009 verschmolzen.

Zum Abschluss einer gesonderten Betriebsvereinbarung über die zusätzliche variable Vergütung ist es nicht gekommen.

Das Bruttomonatsgehalt des [X.] belief sich im [X.] auf 4.665,70 Euro. Für das Geschäftsjahr 2007 erhielt der Kläger im [X.] neben den vertraglich zugesagten Leistungen einen [X.] in Höhe von 8.500,00 Euro brutto.

Diese Mitteilung basierte auf einer Vorstandsentscheidung vom 2. Oktober 2008 und ist mit den Namen des damaligen Vorstandsvorsitzenden und des damaligen [X.] unterzeichnet.

Die [X.]AG hat im Geschäftsjahr 2008 ein negatives operatives Ergebnis von 6,56 Mrd. Euro erreicht. Die Beklagte hat ihr zusätzliches Kapital im Umfang von 4 Mrd. Euro zugeführt; selbst hat die Beklagte in zwei Tranchen 18,2 Mrd. Euro aus dem Sonderfonds [X.] (SoFFin) in Anspruch genommen.

Durch „[X.]“ vom 18. Februar 2009 wurde den Arbeitnehmern der Beklagten und der [X.]AG durch den Vorstand mitgeteilt, dass es aufgrund der [X.] für 2008 keinerlei [X.]zahlungen geben werde. Den Mitarbeitern der [X.]AG ohne individualvertragliche Zusagen wurde eine individuelle [X.] versprochen.

Hätte der Kläger einen [X.]anspruch für das [X.] auf Grundlage des [X.] 2007 gehabt, hätte dieser 8.500,00 Euro betragen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, auch unter Berücksichtigung der „Zahlung für besondere Belastung“ sei ein Anspruch auf Zahlung eines höheren [X.] für das [X.] aus dem Schreiben vom 28. Oktober 2008 herzuleiten. Bei diesem Schreiben handele es sich um eine Gesamtzusage, einer ausdrücklichen Annahmeerklärung bedürfe es nicht. Die Zusage sei bedingungslos und ohne jeden Vorbehalt gemacht worden. Zwar ergebe sich nicht, welche konkrete Leistung dem einzelnen Arbeitnehmer zukommen solle; der Umfang des [X.] sei aber verbindlich festgelegt. Lediglich die konkrete [X.]höhe sei in weiteren Schritten nach den Regelungen der [X.] und des Arbeitsvertrags zu ermitteln. Selbst wenn man nicht vom Vorliegen einer Gesamtzusage ausgehe, liege in dem Schreiben die bindende Ausübung der Ermessensentscheidung über das [X.]volumen. In einem ersten Schritt sei darüber zu befinden, in welcher Höhe die Ertragslage der Bank eine zusätzliche Vergütung rechtfertige; dieser Schritt sei erfolgt. In einem zweiten Schritt sei dann die vom Kläger erbrachte Leistung zu berücksichtigen.

Ein entsprechender Zahlungsanspruch bestehe auch als Schadensersatzanspruch, da die Beklagte ihre Pflicht verletzt habe, die Verteilung des [X.] auf die einzelnen Einheiten und dann auf die einzelnen Mitarbeiter vorzunehmen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Mitteilung des Vorstands vom 28. Oktober 2008 stelle keine Gesamtzusage dar, da es schon an einem annahmefähigen Angebot fehle. Die [X.] habe sich durch die Mitteilung vom 28. Oktober 2008 auch nicht im Hinblick auf das [X.]volumen oder die zukünftige individuelle Entscheidung über den [X.] gebunden. Der Vorstand habe das zur Festsetzung des [X.] zustehende Ermessen durch diese Mitteilung nicht ausgeübt, vielmehr handle es sich lediglich um eine interne Vorbereitungshandlung. Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrags bestehe auch kein Anspruch auf die Festsetzung eines [X.], vielmehr verlange Ziff. 2 Buchst. b eine einstufige Ermessensausübung. Dies unterscheide die Situation von der der Tarifmitarbeiter. Das ihr zustehende Ermessen habe die [X.]AG im März 2009 ordnungsgemäß ausgeübt.

Falls in der Mitteilung eine verbindliche Festlegung des [X.] für das Geschäftsjahr 2008 liegen sollte, sei die Arbeitgeberin berechtigt gewesen, diese Ermessensentscheidung nachträglich abzuändern und im Februar 2009 auf „Null“ festzusetzen. Zwar sei eine Ermessensausübung grundsätzlich unwiderruflich; es sei jedoch anerkannt, dass eine Änderung der Ermessensentscheidung oder eine Neubestimmung der Leistung geboten sein könne, falls sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse für die ursprünglich der Billigkeit entsprechende Ermessensausübung geändert hätten. Hier habe es eine dramatische Änderung der tatsächlichen Umstände gegeben. Der Entschluss, der Belegschaft ein [X.]volumen für das Geschäftsjahr 2008 in Aussicht zu stellen, sei am 2. Oktober 2008 durch den Vorstand gefasst worden. Zu diesem Zeitpunkt sei aufgrund einer Prognose aus dem Monat August 2008 davon auszugehen gewesen, dass es im Geschäftsjahr 2008 für die [X.]AG zu einem negativen Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit in Höhe von rd. 1,5 Mrd. Euro kommen werde. Vor diesem Hintergrund habe der Vorstand der [X.]AG es zum damaligen Zeitpunkt für vertretbar gehalten, ein [X.]volumen in Aussicht zu stellen, das dem des Vorjahres entspreche.

Danach habe sich die wirtschaftliche Entwicklung deutlich verschlechtert. Eine Prognose mit Stand vom 26. November 2008 habe ergeben, dass mit einem negativen operativen Ergebnis in Höhe von rd. 3,5 Mrd. Euro zu rechnen sei. Das vorläufige tatsächliche Ergebnis mit Stand vom 4. Februar 2009 habe [X.] 6,468 Mrd. Euro betragen, das endgültige operative Ergebnis [X.] 6,56 Mrd. Euro. Der Verlust im operativen Bereich habe daher mehr als das Vierfache des ursprünglich prognostizierten Betrags erreicht. Von dem erheblichen Rückgang des [X.] seien alle Geschäftsbereiche der [X.]AG betroffen gewesen, wobei die Investmentsparte der Bank die höchsten Verluste zu verantworten gehabt habe. Diese dramatische Verschlechterung gegenüber der Prognose von August 2008 sei nicht vorhersehbar gewesen. Neben der öffentlichen Diskussion über [X.]zahlungen sei auch die Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfelds von erheblicher Bedeutung für die Entscheidung gewesen, keine [X.]zahlungen zu leisten. Die globale Finanzmarktkrise habe zum Ende des Jahres 2008 dramatische Höhepunkte erreicht. Ohne finanzielle Unterstützung Dritter wäre die [X.]AG nicht lebensfähig gewesen. Ihre Kernkapitalquote habe sich in einem Bereich bewegt, der als kritisch anzusehen gewesen sei. Durch die Zuführung des zusätzlichen Kapitals in Höhe von 4 Mrd. Euro habe sichergestellt werden sollen, dass die Kernkapitalquote dauerhaft die aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen erfülle. Jedenfalls hätten damit die Voraussetzungen einer Anpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage vorgelegen. Ein Festhalten an einem solchen [X.]volumen sei im Hinblick auf ihre Existenzgefährdung nicht zumutbar gewesen.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Der Kläger hat weder aufgrund der Regelung in Ziff. 2 Buchst. b seines Arbeitsvertrags noch aus anderem Rechtsgrund einen weiteren [X.]anspruch für das [X.]. 

I. Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat bei der Festsetzung der [X.]höhe im März 2009 die Grundsätze billigen Ermessens gem. § 315 BGB gewahrt.

1. Nach den vertraglichen Regelungen der Parteien und der inhaltsgleichen Ziff. [X.] 2 der [X.] ist die zusätzliche variable Vergütung unter Berücksichtigung der Ertragslage der Rechtsvorgängerin der [X.] individuell nach [X.] jährlich neu festzulegen. Die Regelungen überlassen damit der Arbeitgeberin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB. Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.

Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. [X.] 25. August 2010 - 10 [X.]/09 - Rn. 31, [X.] § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 [X.] - Rn. 40, [X.] § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 [X.] - zu IV 2 a der Gründe, [X.]E 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. [X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 10 [X.] - Rn. 90, [X.] Art. 12 Nr. 143; [X.] 5. Juli 2005 - [X.]/04 - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]Z 163, 321).

2. Die Festsetzung der [X.]höhe ist durch die Rechtsvorgängerin der [X.] im März 2009 gegenüber dem Kläger als Gläubiger (§ 315 Abs. 2 BGB) erfolgt.

a) Nach den arbeitsvertraglichen Regelungen und den Bestimmungen der [X.] ist die zusätzliche Vergütung unter Berücksichtigung der Ertragslage und der Leistung des Arbeitnehmers festzusetzen. Diese beiden Kernelemente, die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, stehen regelmäßig erst nach Ablauf des Geschäftsjahres fest. Im laufenden Geschäftsjahr ist lediglich eine Prognose beider Faktoren möglich. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, bereits vorher eine verbindliche Leistungsbestimmung vorzunehmen. Dies setzt aber voraus, dass eine solche Leistungsbestimmung bereits alle einzustellenden Umstände berücksichtigt.

b) Durch die Bekanntgabe der Vorstandsentscheidung vom 2. Oktober 2008 mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 über ein [X.] in Höhe des [X.] 2007 hat die Rechtsvorgängerin der [X.] weder eine verbindliche Leistungsbestimmung des individuellen [X.] für das [X.] iSv. § 315 BGB vorgenommen noch dem Kläger oder anderen Beschäftigten ein Angebot auf Zahlung eines bestimmten individuellen [X.] unterbreitet.

aa) Die Leistungsbestimmung nach § 315 BGB konkretisiert den Leistungsinhalt, der vorher aufgrund des einer Partei zustehenden Bestimmungsrechts noch offen ist. Erforderlich für die Annahme einer Leistungsbestimmung ist daher, dass die Bestimmung konkret die dem Vertragspartner zustehende Leistung festlegt. Auch wenn man davon ausgeht, dass § 315 BGB eine Teilleistungsbestimmung zulässt (vgl. dazu [X.] 19. Februar 1979 - 2 [X.] - [X.] 1979, 1124; [X.]/[X.] BGB 70. Aufl. § 315 Rn. 11; [X.]/[X.] BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 14; enger [X.]/[X.] (2009) § 315 Rn. 296: nur, wenn [vertraglich] ausbedungen), muss durch sie das Ermessen hinsichtlich eines Teils der Leistung abschließend ausgeübt werden. Noch keine Leistungsbestimmung liegt hingegen vor, wenn der Bestimmungsberechtigte lediglich einzelne in die Abwägung einzustellende Faktoren festlegt oder die Voraussetzungen für die endgültige Leistungsbestimmung schafft.

Danach ist die Festlegung des [X.] noch keine Leistungsbestimmung. Aus der Höhe des Volumens lässt sich für den Kläger die Höhe seines individuellen [X.] weder ganz noch teilweise bestimmen. Vielmehr handelt es sich bei der Festlegung des Volumens lediglich um einen - nach den anwendbaren Regelungen nicht notwendigen - Faktor, der in die spätere Leistungsbestimmung einzubeziehen ist.

bb) Ebenso wenig hat die Rechtsvorgängerin der [X.] mit der Bekanntgabe der Vorstandsentscheidung über das [X.] dem Kläger oder anderen Beschäftigten ein ausdrückliches oder konkludentes Vertragsangebot iSv. § 145 BGB auf Zahlung von Boni in bestimmter Höhe gemacht.

(1) Der einzelne Erklärungsempfänger, der dem Grunde nach einen Anspruch auf eine [X.]zahlung unter Berücksichtigung der Ertragslage und der individuellen Leistung hatte, konnte aus dieser Erklärung nicht ableiten, dass damit sein individueller [X.]anspruch festgelegt ist. Vielmehr musste auch der Kläger vor dem Hintergrund der Regelungen in Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags und Ziff. [X.] 2 der [X.] davon ausgehen, dass noch offen ist, ob er überhaupt einen [X.] oder ggf. in welcher Höhe er einen [X.] erhalten werde. Dies gilt auch deshalb, weil nach dem Arbeitsvertrag und der Betriebsvereinbarung der [X.]anspruch die Festsetzung eines [X.]pools oder [X.] weder vorsieht noch voraussetzt. Dem steht auch nicht entgegen, dass das [X.] als Reaktion auf die vorher erfolgte Festsetzung eines [X.]pools für die Beschäftigten des Bereichs [X.] [X.] beschlossen und bekannt gegeben wurde. Auch wenn man annimmt, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hat oder dieser Umstand bei objektiver Betrachtung für ihn erkennbar war (vgl. zu dieser Voraussetzung: [X.] 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2006, 3777), konnte er daraus nicht auf eine garantierte individuelle [X.]höhe schließen.

(2) Auch die Bekanntgabe der Festsetzung eines [X.] im Oktober 2008 ist nicht als Gesamtzusage auf eine bestimmte [X.]leistung anzusehen.

(a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen (st. Rspr., zB [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] - Rn. 19, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Eine Gesamtzusage setzt eine bewusste und gezielte Bekanntgabe an die Arbeitnehmer voraus (vgl. [X.] 28. Juni 2006 - 10 [X.] - Rn. 32, [X.]E 118, 360).

(b) Dafür, dass die Rechtsvorgängerin der [X.] mit der Bekanntgabe des [X.] gegenüber einem Teil der Beschäftigten eine selbstständige, von den arbeitsvertraglichen und betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen unabhängige Grundlage für einen [X.]anspruch schaffen wollte, gibt die abgegebene Erklärung keine Anhaltspunkte. Vielmehr bezog sich die Erklärung für die Arbeitnehmer erkennbar nur auf einen Faktor für die spätere Bestimmung ihres jeweiligen [X.]anspruchs.

cc) Allerdings ist die Festsetzung des [X.] und deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer nicht ohne rechtliche Bedeutung. Vielmehr hat sich die Rechtsvorgängerin der [X.] dadurch verpflichtet, dieses [X.] bei der Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor zugrunde zu legen.

(1) Der nach § 315 BGB Bestimmungsberechtigte kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung vorab einschränken. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen die in § 242 BGB niedergelegten Gebote von Treu und Glauben, wenn er ohne das Hinzutreten besonderer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme (vgl. zur Ausübung des Direktionsrechts: [X.] 16. März 2010 - 3 [X.] - Rn. 26, [X.]E 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 [X.] - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 87, 311).

(2) Ein solcher Fall liegt vor.

Den Beschäftigten der Rechtsvorgängerin der [X.] mit Ausnahme der Beschäftigen des Bereichs [X.] [X.] wurde durch das Schreiben vom 28. Oktober 2008 durch den damaligen Vorstandsvorsitzenden und den [X.] jeweils bezogen auf Funktion und Division ein [X.] in Höhe von 100 % des Volumens des Jahres 2007 zugesagt. Die Größe des [X.] ist zwar nicht als Eurobetrag bestimmt worden, aber durch die Orientierung am Vorjahresvolumen eindeutig bestimmbar. Ebenso wurde die Zielgruppe, für die dieses [X.] zugesagt werden sollte, festgelegt. Damit handelt es sich nicht lediglich um eine bloße Inaussichtstellung einer möglichen Größenordnung eines [X.] oder die Mitteilung über einen aktuellen Sachstand. Für eine rechtliche Relevanz der Erklärung spricht deutlich auch der Hintergrund ihres Entstehens, nämlich die vorherige Bekanntgabe des [X.]pools für die [X.] [X.]-Beschäftigten. Die Beschäftigten konnten der Erklärung daher ein gewisses Maß an Verbindlichkeit hinsichtlich des auszuschüttenden [X.] zumessen. Daran war die Rechtsvorgängerin der [X.] grundsätzlich gebunden und verpflichtet, das zugesagte [X.] als wesentlichen Umstand in die spätere Entscheidung über die individuelle [X.]höhe einzubeziehen.

3. Die Leistungsbestimmung vom März 2009 entspricht der Billigkeit (§ 315 BGB); dem Kläger steht kein weiterer [X.]anspruch zu.

a) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 29, [X.] Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den [X.] vorbehalten ([X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 3 b und [X.] der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10).

b) Danach ist die Auffassung des [X.], die Rechtsvorgängerin der [X.] habe bei der [X.]festsetzung die Grundsätze billigen Ermessens beachtet, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat alle nach der vertraglichen und betriebsverfassungsrechtlichen Regelung wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet. Dabei musste sie zunächst - anders als wohl das [X.] annimmt - die Zusage eines [X.] in Höhe des Volumens des Jahres 2007 als wesentlichen Umstand in ihre Erwägungen einbeziehen. Sie war daher durch ihre Zusage gehindert, von diesem Volumen als Ausgangsbasis für die Bestimmung des individuellen [X.] abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige Umstände vorlagen. Solche Umstände lagen aber mit einem negativen operativen Ergebnis von 6,56 Mrd. Euro vor. Dabei handelt es sich nicht nur um ein negatives Ergebnis, von dessen Ausgleich im Folgejahr auszugehen war und das eine Kürzung der [X.]zahlungen verzichtbar erscheinen ließ. Vielmehr macht auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte, die wiederum Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nahm, deutlich, dass es sich nicht um eine Situation im Rahmen des normalen Geschäftsverlaufs oder üblicher Schwankungsbreiten handelte. Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des [X.] nicht unangemessen erscheinen, den auszuschüttenden [X.]anspruch gegenüber dem zugesagten Volumen auf etwas mehr als 55 % zu reduzieren. Bei der Ausübung des Ermessens ist die individuelle Leistung des [X.] mit der Orientierung an seinem Monatsgehalt angemessen berücksichtigt worden.

II. Ein höherer [X.]anspruch ergibt sich auch nicht als Schadensersatzanspruch wegen der unterlassenen Verteilung des [X.] auf die einzelnen Einheiten und die einzelnen Mitarbeiter. Wie unter I 2 b dargelegt, war die Rechtsvorgängerin der [X.] nicht verpflichtet, das [X.] in der angekündigten Höhe zu verteilen.

III. Mögliche Schadensersatzansprüche des [X.] unter dem Blickwinkel des enttäuschten Vertrauens auf Inhalt und Reichweite der Erklärung vom Oktober 2008 sind nicht Streitgegenstand dieses Rechtsstreits. Diese könnten im Übrigen nur zu einem Anspruch auf Ersatz eines etwaigen [X.] (negatives Interesse) führen, nicht aber zu einem höheren [X.]anspruch.