Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.10.2012, Az. 10 AZR 620/11

Die Parteien streiten um eine [X.]zahlung für das [X.].

Der Kläger war seit dem 1. Juli 1988 bei der [X.] beschäftigt, zuletzt als Referatsleiter im Bereich „Communication and Marketing, Policies & Guidelines“. Seit dem 1. April 2009 befand sich der Kläger in der passiven Phase der Altersteilzeit.

Mit Wirkung zum 11. Mai 2009 wurde die [X.] auf die Beklagte verschmolzen.

Am 8. August 2008 fand eine Zwischenbeurteilung der Zielerreichung des [X.] (sog. mid-term review) statt.

Diese Mitteilung basierte auf einer Vorstandsentscheidung vom 2. Oktober 2008 und ist mit den Namen des damaligen Vorstandsvorsitzenden und des damaligen Personalvorstands unterzeichnet.

Zu Beginn des Jahres 2009 bat der Kläger um Mitteilung der Höhe seines [X.] für das Geschäftsjahr 2008. Mit E-Mail vom 16. Januar 2009 teilte ein Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger mit, dass sein [X.] auf 40.000,00 Euro festgesetzt worden sei.

Durch [X.] vom 18. Februar 2009 wurde den Arbeitnehmern der Beklagten und der [X.] durch die Vorstandsvorsitzenden der beiden Unternehmen mitgeteilt, dass es aufgrund der [X.] für das [X.] keinerlei [X.]zahlungen geben werde.

Im März 2009 erhielt der Kläger für das Geschäftsjahr 2008 eine Zahlung für besondere Belastung in Höhe von 4.348,00 Euro.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm für das Geschäftsjahr 2008 ein [X.] in Höhe von 40.000,00 Euro zustehe. Nach Abzug der bereits geleisteten Zahlung für besondere Belastung könne er von der Beklagten noch eine Zahlung in Höhe von 35.652,00 Euro verlangen. Die Zielvereinbarung sei trotz des handschriftlichen Zusatzes wirksam zustande gekommen. Er habe die in der Zielvereinbarung festgesetzten persönlichen Ziele zu 100 % erreicht. Der Mitteilung des Vorstands der [X.] vom 28. Oktober 2008 sei die Zusage zu entnehmen, dass die in der Zielvereinbarung genannten Unternehmensziele zu 100 % erreicht worden seien. Ziff. 5 der [X.]bedingungen stehe dem Anspruch nicht entgegen. Die Regelung benachteilige den Kläger unangemessen und sei deshalb unwirksam. Darüber hinaus sei die dort aufgestellte Voraussetzung für die Auszahlung des [X.] auch erfüllt. Durch die Mitteilung vom 28. Oktober 2008 habe der Vorstand der [X.] ein ausreichendes [X.]volumen zur Verfügung gestellt.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass dem Kläger kein [X.]anspruch zustehe. Es unterliege bereits erheblichen Zweifeln, ob für das [X.] überhaupt eine wirksame Zielvereinbarung geschlossen worden sei. Ein [X.]anspruch bestehe jedenfalls deshalb nicht, weil die Beklagte entgegen Ziff. 5 der [X.]bedingungen kein ausreichendes [X.]volumen zur Verfügung gestellt habe. Ziff. 5 der [X.]bedingungen sei wirksam. Durch die Mitteilung vom 28. Oktober 2008 habe der Vorstand sein Ermessen iSv. Ziff. 5 der [X.]bedingungen nicht ausgeübt. Die Mitteilung stelle lediglich eine unverbindliche Ankündigung eines möglichen [X.]volumens an die gesamte Belegschaft dar. Für die Entscheidung im Februar 2009, keine [X.]zahlungen zu leisten, sei neben der öffentlichen Diskussion über [X.]zahlungen auch die Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfelds von erheblicher Bedeutung gewesen. Die globale Finanzmarktkrise habe zum Ende des Jahres 2008 dramatische Höhepunkte erreicht. Die Kernkapitalquote der [X.] habe sich in einem kritischen Bereich bewegt. Für das Geschäftsjahr 2008 sei ein negatives operatives Ergebnis in Höhe von 6,56 Mrd. Euro zu verzeichnen gewesen. Die Beklagte habe der [X.] zusätzliches Kapital im Umfang von 4 Mrd. Euro zugeführt und habe selbst in zwei Tranchen 18,2 Mrd. Euro aus dem Sonderfonds [X.] (SoFFin) in Anspruch genommen.

Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg. Das [X.] hat richtig entschieden. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen für das [X.] keine Ansprüche auf Zahlung zusätzlicher Vergütung zu.

I. Nach Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags iVm. § 315 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] sowie der Zielvereinbarung und den [X.]bedingungen hatte der Kläger Anspruch auf die Festlegung einer zusätzlichen variablen Vergütung nach billigem Ermessen der Rechtsvorgängerin der [X.] für das [X.]. Das ergibt die Auslegung der vertraglichen Regelungen.

1. Der Arbeitsvertrag gewährte dem Kläger in Ziff. 2 Buchst. b Anspruch auf Festsetzung einer zusätzlichen Vergütung unter Berücksichtigung von [X.] und der Ertragslage der Bank. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte hatte die Leistungsbestimmung damit nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 [X.]) zu erfolgen. Die Maßstäbe für die Ausübung des billigen Ermessens haben die Parteien in der von ihnen geschlossenen Zielvereinbarung vom 27. März 2008 konkretisiert.

a) Der Kläger hat das Angebot der [X.] zum Abschluss der Zielvereinbarung angenommen. Zwar hat der Kläger einen handschriftlichen Zusatz mit dem Inhalt angebracht, die [X.]bedingungen würden vor Bekanntgabe des [X.] nicht akzeptiert. Damit mag, wie die Beklagte meint, zunächst eine vertragliche Einigung auf die Bedingungen der Zielvereinbarung nicht zustande gekommen sein. Indes haben die Parteien ihrem weiteren Verhalten im Laufe des Jahres 2008 und Anfang des Jahres 2009 die Bestimmungen der Zielvereinbarung zugrunde gelegt und damit - entgegen der Auffassung der [X.] - durch bewussten Vollzug der getroffenen Abreden deren Geltung bekundet (vgl. [X.] Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. II Das Rechtsgeschäft 4. Aufl. § 34 Nr. 6 e).

b) Aufgrund dieser vertraglichen Konkretisierung war die Beklagte an die Zielvereinbarung gebunden. Haben die Vertragsparteien durch eine Zielvereinbarung die Voraussetzungen für die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung abschließend festgelegt, so kann sich der Arbeitgeber von der Zahlungspflicht nicht mehr einseitig durch anderweitige Leistungsbestimmung befreien (vgl. [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - Rn. 38, EzA [X.] 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; zur Ausübung des Direktionsrechts: 16. März 2010 - 3 [X.] - Rn. 26, [X.]E 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 [X.] - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 87, 311). Im Streitfall hatten die Parteien jedoch in der Zielvereinbarung keine abschließende Regelung getroffen, sondern zusätzlich die Geltung der [X.]bedingungen vereinbart, die ihrerseits die Zahlung unter den Vorbehalt einer entsprechenden Entscheidung des Vorstands stellten (Ziff. 5 der [X.]bedingungen). Die Entscheidung des Vorstands musste mangels entgegenstehender Anhaltspunkte billigem Ermessen entsprechen. Dabei durfte der Vorstand, soweit die Maßstäbe für die Ausübung des billigen Ermessens in der Zielvereinbarung festgelegt waren, von ihnen nicht mehr abweichen. Er konnte lediglich noch Gesichtspunkte geltend machen, die außerhalb der in der Zielvereinbarung zugrunde gelegten Umstände lagen und im Rahmen billigen Ermessens berücksichtigungsfähig waren.

2. Entgegen der Auffassung des [X.] sind die [X.]bedingungen und insbesondere ihre Ziff. 5 Bestandteil der zwischen den Parteien geschlossenen Zielvereinbarung geworden.

a) Vorliegend wird auf beiden Seiten der Zielvereinbarung jeweils am Seitenende sowie unmittelbar über der von dem Mitarbeiter zu leistenden Unterschrift auf die [X.]bedingungen hingewiesen. Aufgrund dieser Vertragsgestaltung war es für den Kläger als Erklärungsempfänger (§§ 133, 157 [X.]) erkennbar, dass die [X.]bedingungen nach dem Willen der [X.] Bestandteil der Zielvereinbarung werden sollten.

b) Der Einbeziehung von Ziff. 5 der [X.]bedingungen steht § 305 Abs. 2 [X.] nicht entgegen. Auf die nach dieser Vorschrift erforderliche Möglichkeit des Vertragspartners eines Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, bei Abschluss des Vertrags die Bedingungen inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen, kommt es nicht an. Die Vorschrift des § 305 Abs. 2 [X.] findet bei der Kontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen im Arbeitsrecht keine Anwendung (§ 310 Abs. 4 Satz 2 [X.]). Angesichts dieser klaren gesetzgeberischen Entscheidung scheidet eine analoge Anwendung des § 305 Abs. 2 [X.] aus ([X.] 14. März 2007 - 5 [X.] - Rn. 21, [X.]E 122, 12). Für die wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gilt demnach § 145 ff. [X.], dh. es genügt jede stillschweigende Willensübereinkunft ([X.]/Preis 12. Aufl. § 305 - 310 [X.] Rn. 28). Auch der Kläger selbst hat nicht in Frage gestellt, dass die [X.]bedingungen Bestandteil der zwischen den Parteien getroffenen Zielvereinbarung sind.

c) Ziff. 5 der [X.]bedingungen ist auch nicht überraschend iSd. § 305c Abs. 1 [X.].

aa) Nach § 305c Abs. 1 [X.] werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. [X.] muss ein „Überrumpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen ([X.] 21. Juni 2011 - 9 [X.] - Rn. 34, EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 53; 14. August 2007 - 8 [X.] 973/06 - Rn. 21, [X.] [X.] § 307 Nr. 28 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 28). Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben ([X.] 21. Juni 2011 - 9 [X.] - aaO).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist Ziff. 5 der [X.]bedingungen weder inhaltlich noch nach der äußeren Vertragsgestaltung überraschend.

(1) Bereits Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags sieht vor, dass der [X.] unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank festgelegt und nach der Hauptversammlung, dh. nach Abschluss des Geschäftsjahres, abgerechnet wird. Bei Abschluss der Zielvereinbarung, welche gemäß Ziff. 1 der [X.]bedingungen diese arbeitsvertragliche Regelung konkretisiert, musste der Kläger daher damit rechnen, dass dieses Leistungsbestimmungsrecht der [X.] fortbestehen sollte. Dem steht auch nicht entgegen, dass die wirtschaftliche Lage der [X.] bereits im Rahmen der Zielvereinbarung berücksichtigt wurde. Da die Zielvereinbarung zu Beginn des Geschäftsjahres abgeschlossen wurde, konnte der Kläger nicht annehmen, dass dadurch das arbeitsvertraglich eingeräumte Bestimmungsrecht nach Abschluss des Geschäftsjahres vollständig aufgehoben werden sollte. Die Zielvereinbarung legte lediglich die Parameter zur Bewertung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung aus Sicht des Zeitpunkts ihres Abschlusses fest. Damit sollte nicht die Berücksichtigung weiterer Umstände, die im Rahmen von § 315 [X.] maßgeblich sein konnten, ausgeschlossen werden.

(2) Ein „Überrumpelungseffekt“ folgt auch nicht aus dem äußeren Erscheinungsbild der Klausel. Aus der Sicht einer Führungskraft im Bankgewerbe, die mit komplexen Vertragswerken und der Bedeutung Allgemeiner Geschäftsbedingungen vertraut ist, musste umso mehr mit einer maßgeblichen inhaltlichen Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen gerechnet werden, als in der Zielvereinbarung auf die Geltung der [X.]bedingungen hingewiesen wurde. Außerdem legte die Zielvereinbarung selbst nur die zu erreichenden Ziele und ihre Gewichtung, nicht aber nähere Einzelheiten fest. Bereits in Ziff. 3 der [X.]bedingungen, welche die Auszahlung des [X.] regelt, wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlung des [X.] nur vorbehaltlich der Regelungen in Ziff. 5 erfolgt. Bei dieser Vertragsgestaltung war die hier maßgebliche Klausel für einen im Umgang mit Verträgen vertrauten Mitarbeiter wie den Kläger nicht überraschend.

3. Mit dem oben beschriebenen Inhalt hält Ziff. 5 der [X.]bedingungen auch der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. [X.] stand.

a) Ziff. 5 der [X.]bedingungen enthält keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 [X.].

aa) Gemäß § 308 Nr. 4 [X.] ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 ff. [X.] fallen jedoch nicht unter § 308 Nr. 4 [X.], wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen ([X.] 17. Februar 2004 - [X.]/03 - zu II 2 b aa der Gründe, [X.]Z 158, 149; [X.] in [X.]/[X.]/Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 16; [X.]/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 4 Rn. 5).

bb) So verhält es sich hier. Der vertragliche Anspruch des [X.] ist auf Entscheidung nach billigem Ermessen über die [X.] nach Abschluss des [X.] gerichtet (Leistungsbestimmung, § 315 [X.]). Die Zielvereinbarung ist lediglich eine Abrede der Parteien über verschiedene Parameter für die Ausübung des billigen Ermessens. Sie soll für sich genommen keinen Anspruch begründen. Von einer Änderung oder Abweichung in Bezug auf eine bereits versprochene Leistung kann damit nicht die Rede sein.

b) Ziff. 5 der [X.]bedingungen verstößt nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des [X.] ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des [X.] von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des [X.] wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 [X.] ([X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] 206/10 - Rn. 29, [X.] BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47; 10. Dezember 2008 - 10 [X.] 1/08 - Rn. 15, [X.] [X.] § 307 Nr. 40 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 40).

bb) Eine derartige Gefahr ist hier nicht erkennbar. Der mögliche Anspruch des [X.] ist durch den Arbeitsvertrag und die Zielvereinbarung ausreichend beschrieben. Der Kläger konnte erkennen, dass die Beklagte nach billigem Ermessen über die Festsetzung der Sonderzahlung zu entscheiden hatte. Durch die Zielvereinbarung waren die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigenden Faktoren weitgehend festgelegt. Der Kläger war damit in der Wahrnehmung seiner Rechte nicht beeinträchtigt. Legte der Vorstand die endgültige Höhe des [X.] fest, so konnte der Kläger die Berechnung aufgrund der Zielvereinbarung nachprüfen und die ihm nach seiner Auffassung zustehenden Mehransprüche geltend machen, wie es auch geschehen ist.

c) Ziff. 5 der [X.]bedingungen ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligen würde.

aa) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

(1) Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des [X.] darstellt. Die Frage, ob eine gegen [X.] und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des [X.] vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei
dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner, bei der auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten sind, ist ein genereller, typisierender Maßstab anzulegen ([X.] 24. Oktober 2007 - 10 [X.] 825/06 - Rn. 23, [X.]E 124, 259; 25. April 2007 - 5 [X.] 627/06 - Rn. 19 mwN, [X.]E 122, 182).

(2) Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, dh. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des [X.] oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 [X.] und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten ([X.] 18. Januar 2012 - 10 [X.] 612/10 - Rn. 20, EzA [X.] 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31; 24. Oktober 2007 - 10 [X.] 825/06 - Rn. 24, [X.]E 124, 259).

bb) Nach diesen Maßstäben enthält Ziff. 5 der [X.]bedingungen keine unangemessene Benachteiligung.

(1) Die Regelung weicht mit dem durch Auslegung (siehe oben zu I 1) ermittelten Inhalt nicht vom Gesetz ab. Vielmehr sieht das Gesetz selbst einseitige Leistungsbestimmungsrechte vor (§ 315 [X.]). Es geht davon aus, dass vertragliche Regelungen diesen Inhalts einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. Das Gesetz ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und gegebenenfalls durch Urteil treffen lassen kann. Gegen die mit dem einseitigen Bestimmungsrecht etwa verbundene Gefährdung des Gläubigers hat der Gesetzgeber also Vorkehrungen getroffen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Vorkehrungen nicht ausreichend wären, sind nicht erkennbar.

(2) Die Regelung verstößt auch nicht gegen ungeschriebene Rechtsgrundsätze. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber einerseits die verhaltenssteuernde Wirkung eines vertraglichen Versprechens für die Zukunft in Anspruch nimmt, andererseits aber die Entscheidung über den Eintritt der Bedingung allein vom eigenen Willen abhängig macht. Wie bereits ausgeführt, ist der Arbeitgeber an eine im Rahmen des [X.] getroffene Zielvereinbarung in aller Regel gebunden. Insbesondere kann er nicht nachträglich das verabredete Leistungsprogramm verändern und kann auch nicht die in der Zielvereinbarung vereinbarte Zuweisung geschäftlicher Risiken verändern.

II. Der Anspruch des [X.] auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 [X.]). Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat den Anspruch mit ihrem Schreiben von März 2009 und die anschließende Zahlung erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 [X.]); dem Kläger steht kein weiterer [X.]anspruch zu.

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - Rn. 26, EzA [X.] 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; 25. August 2010 - 10 [X.] 275/09 - Rn. 31, [X.] GewO § 106 Nr. 11 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 [X.] 36/09 - Rn. 40, [X.] [X.] § 307 Nr. 45 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 [X.] 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, [X.]E 112, 80).

a) Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. [X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] 294/04 - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.] TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 10 [X.] 182/09 - Rn. 90, [X.] GG Art. 12 Nr. 143; [X.] 5. Juli 2005 - [X.]/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, [X.]Z 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 [X.] verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem [X.] mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. [X.] 13. Juni 2012 - 10 [X.] 296/11 - Rn. 28; [X.] 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, [X.]Z 174, 48).

b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] (vgl. [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] 624/06 - Rn. 29, [X.] AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den [X.] vorbehalten ([X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] 294/04 - zu [X.] 3 b und [X.] 1 der Gründe, [X.] TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10).

2. Die Würdigung des [X.]s, die Rechtsvorgängerin der [X.] habe bei ihrer Entscheidung billiges Ermessen gewahrt, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Die Beklagte war an der Leistungsbestimmung in der geschehenen Höhe nicht durch die Mitteilung des [X.]volumens vom 28. Oktober 2008 gehindert. Die Mitteilung schuf keine selbstständige, von den arbeitsvertraglichen Regelungen unabhängige Grundlage für einen [X.]anspruch. Mit ihr wurde auch nicht das Leistungsbestimmungsrecht endgültig und verbindlich ausgeübt. Vielmehr bezog sich die Erklärung für die Arbeitnehmer erkennbar nur auf einen Faktor für die spätere Bestimmung ihres jeweiligen [X.]anspruchs (vgl. [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] 165/11 - Rn. 32 ff.). Allerdings ist die Festsetzung des [X.]volumens und deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer nicht ohne rechtliche Bedeutung. Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat sich dadurch verpflichtet, das zugesagte [X.]volumen bei der Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor zugrunde zu legen (vgl. [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] 165/11 - Rn. 35).

b) Ebenso wenig lag in der Mitteilung vom 16. Januar 2009, mit der die Festsetzung des [X.] auf 40.000,00 Euro erfolgte, eine abschließende Ausübung des [X.]. Vielmehr ergänzte diese Mitteilung lediglich die - unvollständige - Zielvereinbarung vom 27. März 2008 um die darin bereits angekündigte Mitteilung des [X.]. Die Rechtsvorgängerin der [X.] war an die vervollständigte Zielvereinbarung gebunden, soweit nicht Umstände, die außerhalb der von der Zielvereinbarung abgedeckten Sachverhalte lagen, im Rahmen der - in der Zielvereinbarung durch Bezugnahme auf die [X.]bedingungen vorbehaltenen - abschließenden Ausübung billigen Ermessens berücksichtigungsfähig waren. Sie musste also auch die Festsetzung des [X.] in die Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor einbeziehen.

c) Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat bei der endgültigen Leistungsbestimmung im März 2009 alle nach der vertraglichen Regelung, der Zielvereinbarung, den [X.]bedingungen und den Mitteilungen vom 28. Oktober 2008 und vom 16. Januar 2009 wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet. Die genannten Vereinbarungen und Mitteilungen waren bindend, soweit die Ermessensausübung Gesichtspunkte betraf, die dort abschließend geregelt waren. Die Rechtsvorgängerin der [X.] war gehindert, von diesen Vereinbarungen für die Bestimmung des [X.] abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige, außerhalb der durch die Zielvereinbarung abgedeckten Umstände vorlagen.

d) Solche außergewöhnlichen Umstände lagen jedoch im Streitfall vor. Das negative operative Ergebnis der [X.] betrug für das Jahr 2008 6,56 Mrd. Euro. Auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte macht deutlich, dass es sich um eine außergewöhnliche, desaströse Situation handelte. Die Beklagte musste ihrerseits Mittel
im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nehmen. Dies zeigt, dass die Fortexistenz der [X.] und ihrer Rechtsvorgängerin durch Umstände jenseits des ihrem und ihrer Mitarbeiter Einfluss unterliegenden Geschäftsverlaufs nachhaltig bedroht war. Damit realisierten sich nicht etwa die im Vertrag und in der Zielvereinbarung vorausgesetzten - und dementsprechend von der [X.] zu tragenden - Risiken gewissermaßen „normaler“ negativer Geschäftsentwicklungen. Die Lage hatte vielmehr mit den in der Zielvereinbarung zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen der Parteien nichts mehr zu tun. Die Existenz der [X.] konnte nur durch massive staatliche Hilfeleistungen gesichert werden, die nicht der Rettung einzelner Banken, wie etwa der [X.], oder der Sicherung von Vergütungsansprüchen von Arbeitnehmern der Banken dienten, sondern dem öffentlichen Interesse an der Abwehr von schweren Gefahren für die Volkswirtschaft (Zusammenbruch des Bankensystems). So heißt es in der Regierungserklärung des damaligen [X.] vor dem [X.] am 15. Oktober 2008, es gehe nicht darum, dass es Gratifikationen für den Bankensektor geben solle oder dass Bankmanager vor dem Ruin bewahrt werden sollten, sondern um [X.]“ stabiler, funktionierender Finanzmärkte, die unverzichtbar seien „für jeden Handwerker, der einen Betriebsmittelkredit haben möchte, … für jedes große Unternehmen, das arbeitsplatzerhaltende oder arbeitsplatzerweiternde Investitionen vornehmen möchte, … für alle Menschen, die für das Alter sparen und damit ein auskömmliches Einkommen im Alter haben möchten, … für alle Sparerinnen und Sparer in [X.], die einen wettbewerbsfähigen Finanzsektor brauchen …“ (Bulletin der Bundesregierung vom 15. Oktober 2008, Bulletin Nr. 109-2).

e) Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des [X.] und der Zielvereinbarung und der Schreiben von Oktober 2008 und Januar 2009 nicht unangemessen erscheinen, dass die Rechtsvorgängerin der [X.] den [X.]anspruch wie geschehen festsetzte. Dem Kläger flossen an zusätzlichen Leistungen neben dem festen Gehalt über 4.000,00 Euro zu. Er erhielt damit eine angesichts der desaströsen Lage immer noch nennenswerte, keineswegs unbeträchtliche finanzielle Anerkennung für die von ihm zur Erreichung der Vorgaben in der Zielvereinbarung unternommenen Anstrengungen im [X.].