Bundesgerichtshof, Urteil vom 02.07.2019, Az. II ZR 406/17

Die Beklagte ist eine GmbH. Mehrheitsgesellschafter war mit Geschäftsanteilen von mehr als 60 % des Stammkapitals [X.], der dem Rechtsstreit als Nebenintervenient zu 6 auf Seiten der [X.] beigetreten war. Die vom Kläger beherrschte Dr. J.    Vermögensverwaltung GmbH, die dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin zu 1 auf Seiten des [X.] beigetreten ist, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 15 % des Stammkapitals. Die von Söhnen des [X.]       beherrschte [X.], die dem Rechtsstreit auf Seiten der [X.] als Nebenintervenientin zu 2 beigetreten war, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 3 % des Stammkapitals der [X.]. Geschäftsführer der [X.] waren jedenfalls bis 2014 der Kläger und einer der Söhne des [X.], W.       [X.]  .

In § 9 des Gesellschaftsvertrags der [X.] (im Folgenden: [X.]) ist unter der Überschrift "Aufsichtsrat" Folgendes vereinbart:

Der Gesellschaftsvertrag der [X.] enthält weitere, den Aufsichtsrat betreffende Bestimmungen:

Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger auf der einen sowie [X.] und [X.]auf der anderen Seite. Am 13. Oktober 2014 fand eine von [X.] einberufene Gesellschafterversammlung statt mit unter anderem folgenden Tagesordnungspunkten:

Die [X.] wurden mit einer Stimmenmehrheit von 63,318 % angenommen. Mit derselben Stimmenmehrheit wurden die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 als Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Der von den [X.] auf die Tagesordnung gesetzte Antrag, [X.]als Geschäftsführer abzuberufen, wurde mit 63,318 % der Stimmen abgelehnt. Das Zustandekommen der Beschlüsse bzw. die Ablehnung des [X.] wurden jeweils vom Versammlungsleiter festgestellt. Über die gegen diese Beschlüsse von einem Minderheitsgesellschafter der [X.] erhobene Anfechtungs- und [X.] wurde bisher nicht entschieden.

Am 7. Dezember 2014 beschloss der Aufsichtsrat einstimmig die Abberufung des [X.] als Geschäftsführer der [X.] und die sofortige Kündigung seines [X.] aus wichtigem Grund. Vorsorglich wurde die ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2015 beschlossen. Am 21. Dezember 2014 wurde die Kündigung des [X.] des [X.] vom Aufsichtsrat erneut beschlossen.

Auf Gesellschafterversammlungen vom 6. Januar 2015 und 7. Januar 2015, zu denen der Kläger eingeladen hatte, wurde die Einziehung des Geschäftsanteils von [X.] beschlossen. Gegen die [X.] sind beim [X.] Klagen rechtshängig.

Auf Antrag von [X.]untersagte das [X.] mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 der [X.] und dem Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung, aufgrund der [X.] vom 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche [X.]nicht mehr als Gesellschafter der [X.] ausweist, beim Amtsgericht zur [X.] im Handelsregister einzureichen. Soweit die Verfügungen gegen die Beklagte gerichtet waren, bestätigte sie das [X.] nach auf den Kostenpunkt beschränkten Widersprüchen der [X.] mit Urteilen vom 20. Juli 2016 und 26. November 2015 im Kostenpunkt.

Am 22. Januar 2015 reichte der die Gesellschafterversammlungen vom 6. und 7. Januar 2015 beurkundende Notar dennoch eine Gesellschafterliste zum Handelsregister ein, die [X.] nicht mehr als Gesellschafter der [X.] auswies. Diese Gesellschafterliste wurde am 6. August 2015 in den [X.] aufgenommen. Auf Antrag von [X.]  ordnete das [X.] mit Beschluss vom 24. August 2015 an, dass dieser Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet wurde. Am 1. September 2015 wurde eine von demselben Notar am 26. August 2015 erstellte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufgenommen, die [X.] nicht mehr als Gesellschafter auswies und keinen Widerspruch enthielt.

Der Kläger hat mit seiner Klage die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 über seine Abberufung (Klageantrag 1.) und die Kündigung seines [X.] (Klageantrag 2.) begehrt. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Gegen das Urteil haben die Beklagte sowie die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 Berufung eingelegt. [X.] sind innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist von der ehemaligen Nebenintervenientin zu 2 und von den ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 eingereicht worden.

Am 6./7. August 2015 beschlossen die Gesellschafter der [X.] im Umlaufverfahren ohne Beteiligung von [X.]u.a. die Unwirksamkeit der Abberufung des [X.] als Geschäftsführer, vorsorglich seine Wiederbestellung zum Geschäftsführer sowie die Abberufung des Geschäftsführers [X.]. Die Eintragung des Geschäftsführers [X.]      wurde im Handelsregister gelöscht.

Am 27. August 2015 wurden auf einer Gesellschafterversammlung der [X.] die Einziehung des Geschäftsanteils der Nebenintervenientin zu 2 sowie mehrere Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Beschlüsse über die Satzungsänderungen wurden von [X.]angefochten.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2015 hat sich für die Beklagte, vertreten durch den Kläger, Rechtsanwalt [X.]gemeldet und die Rücknahme der Berufung erklärt.

Am 2. September 2015 gab das [X.] auf Antrag des [X.]der [X.] auf, eine Gesellschafterliste, die diesen weiterhin als Gesellschafter ausweist, zum Handelsregister einzureichen und ihn einstweilen als Gesellschafter zu behandeln. Diese einstweilige Verfügung hob das Berufungsgericht auf (KG, [X.], 1166).

Am 26. April 2016 legten die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 ihre [X.] nieder.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. September 2017 hat Rechtsanwalt [X.]unter Vorlage einer von dem im Gerichtssaal anwesenden [X.] unterschriebenen Terminvollmacht beantragt, das Urteil des [X.]s abzuändern und die Klage abzuweisen. Mit Telefax vom 10. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt [X.]die Kopie einer ihm von dem Geschäftsführer [X.]mit Datum vom 6. Oktober 2017 erteilten Prozessvollmacht eingereicht.

Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt [X.]angezeigt, dass er nunmehr auch von dem mit wiederum ohne Beteiligung von F.    [X.]  gefassten Umlaufbeschluss vom 12. Oktober 2017 nach § 46 Nr. 8 GmbHG bestimmten besonderen Vertreter der [X.], dem Prokuristen [X.]     , bevollmächtigt sei, und namens der [X.] erklärt, dass diese das angefochtene Urteil anerkenne, die Einlegung der Berufung nicht genehmige und das Rechtsmittel vorsorglich nochmals zurücknehme.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen ([X.]) und durch Zwischenurteil die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 für unzulässig erklärt ([X.]). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, vertreten durch den Geschäftsführer W.       [X.]    , weiterhin die Abweisung der Klage. Vertreten durch den besonderen Vertreter [X.]begehrt die Beklagte, sie des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären, nachdem sie ihre Berufung zurückgenommen habe.

Die Revision der [X.]n, vertreten durch den Geschäftsführer [X.], hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Berufung der [X.]n zurückgewiesen hat, zur Abänderung des landgerichtlichen [X.]eils und zur Abweisung der Klage, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner A[X.]erufung begehrt, und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht (KG, GmbHR 2018, 361) hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die von der vom Kläger vertretenen [X.]n erklärte [X.] sei unwirksam, weil die [X.] in diesem Prozess nicht vom Kläger vertreten werden könne. Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen [X.]       erklärte [X.] sei unbeachtlich. Der am 12. Oktober 2017 im Umlaufverfahren zu Stande gekommene Beschluss über die Bestellung eines besonderen [X.]s sei nichtig, weil [X.]an dem Beschlussverfahren nicht beteiligt worden sei. Das habe zur Folge, dass Rechtsanwalt [X.]vom besonderen Vertreter nicht wirksam habe bevollmächtigt werden können.

Die Berufung der [X.]n sei zulässig. Die möglicherweise vollmachtlose Einlegung der Berufung durch die Rechtsanwälte [X.].    & Partner sei geheilt, weil die [X.], vertreten durch den vom Geschäftsführer [X.]bevollmächtigten Rechtsanwalt [X.], die Prozessführung genehmigt habe, indem dieser in der Berufungsverhandlung vom 28. September 2017 eine Änderung des angefochtenen [X.]eils und die Abweisung der Klage beantragt habe. W.      [X.]     sei als Geschäftsführer der [X.]n zu deren Vertretung in diesem Rechtsstreit berechtigt. Er sei weder in der [X.]erversammlung vom 13. Oktober 2014 noch durch den [X.] vom 6./7. August 2015 wirksam a[X.]erufen worden. Der Umstand, dass W.      [X.]     nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen sei, habe auf seine Organstellung keinen Einfluss.

Die Berufung sei rechtzeitig begründet worden. Innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist hätten sowohl die Nebenintervenientin zu 2 als auch die [X.] zu 3 bis 5 den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Nebenintervention sei der [X.] im Hauptverfahren zuzuziehen. Er könne für die unterstützte [X.] wirksam Prozesshandlungen vornehmen, solange er nicht rechtskräftig aus dem Rechtsstreit verwiesen worden sei.

Die Berufung sei zurückzuweisen. Das [X.] habe auf die zulässige allgemeine Feststellungsklage hin im Ergebnis richtig entschieden, dass der Kläger vom Aufsichtsrat der [X.]n nicht wirksam als Geschäftsführer a[X.]erufen und die Kündigung seines [X.] nicht wirksam beschlossen worden sei.

Zwar könne das [X.]eil des [X.]s nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, der Kläger habe wegen der [X.]ebindung der [X.]er untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes a[X.]erufen werden können, der nicht vorgelegen habe. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der [X.]n vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 seien aber nichtig, weil der Aufsichtsrat nicht wirksam bestellt worden sei. Auf die grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelassene Errichtung eines Aufsichtsrats als beurkundungsbedürftige und eintragungspflichtige Satzungsänderung anzusehen sei, komme es nicht an. Die Satzung der [X.]n enthalte keine eindeutigen Vorgaben hinsichtlich der Kompetenzen des potentiellen Aufsichtsrats. Aus der in der Satzung der [X.]n enthaltenen Öffnungsklausel sei nicht zu ersehen, ob der zukünftige Aufsichtsrat drei oder sechs Mitglieder haben werde und ob er die Befugnisse nach § 52 Abs. 1 GmbHG haben werde oder, wenn nicht, welche anderen der in § 9 Abs. 3 der Satzung genannten Kompetenzen ihm zugewiesen werden würden. Zudem liege die Besonderheit vor, dass die [X.]er einen von der Öffnungsklausel abweichenden Beschluss gefasst hätten, indem sie den Aufsichtsrat ermächtigt hätten, den von ihnen zu bestellenden Geschäftsführern auch Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, obwohl § 9 Abs. 3 der Satzung der [X.]n diese Befugnis nicht vorsehe.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse bestätigt hat. Die Öffnungsklausel in § 9 Abs. 3 des [X.]svertrags der [X.]n ist ausreichend bestimmt. Ob die [X.]er der [X.]n den ihnen eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten haben, weil sie dem Aufsichtsrat die Kompetenz übertragen haben, die Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die Wahl seiner Mitglieder sowie die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der [X.]n eingelegte Berufung für zulässig erachtet, weil der von dem Geschäftsführer der [X.]n W.     [X.]    bevollmächtigte Rechtsanwalt [X.] die bisherige Prozessführung einschließlich der Einlegung der Berufung genehmigt hat. Ob die davor für die [X.] aufgetretenen Rechtsanwälte [X.].    & Partner zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung von einem vertretungsberechtigten Organ der [X.]n bevollmächtigt waren, bedarf daher keiner Entscheidung.

a) Wird ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf durch einen vollmachtlosen Vertreter eingelegt, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen, wenn nicht der Berechtigte zuvor die Verfahrenshandlung genehmigt. Genehmigt der Berechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs. 2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.], Beschluss vom 17. April 1984 - GmS-OGB 2/83, [X.], 111, 114 f.; [X.], Beschluss vom 10. Januar 1995 - [X.], [X.]Z 128, 280, 283; Beschluss vom 14. Dezember 2017 - [X.]/17, Grundeigentum 2018, 397 Rn. 8 mwN).

b) Rechtsanwalt [X.]konnte die bisherigen Verfahrenshandlungen wirksam genehmigen, weil der ihn bevollmächtigende W.    [X.]   im Zeitpunkt der Bevollmächtigung vertretungsberechtigter Geschäftsführer der [X.]n war, kein ihn in der Vertretung [X.] besonderer [X.] bestellt wurde und die [X.] nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden musste.

aa) W.      [X.]     ist im Prozess des [X.] gegen die [X.] als Geschäftsführer zu deren Vertretung berufen. Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unterliegt die Vertretung der [X.] in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat, der Bestimmung der [X.]erversammlung. Die Vorschrift gilt sowohl für den Aktiv- als auch für den vorliegenden Passivprozess der [X.] (vgl. [X.], [X.]eil vom 16. Dezember 1991 - [X.], [X.]Z 116, 353, 355; [X.]eil vom 6. März 2012 - [X.], [X.], 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 - [X.], [X.], 2413 Rn. 9) sowie für Prozesse mit ausgeschiedenen Geschäftsführern ([X.], [X.]eil vom 6. März 2012 - [X.], [X.], 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 - [X.], [X.], 2413 Rn. 9). Solange die [X.]erversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird die GmbH nach der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs vorbehaltlich einer die Vertretungsbefugnis an[X.] regelnden Satzungsbestimmung im Prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte weitere Geschäftsführer vertreten; eines entsprechenden, zumindest stillschweigend gefassten Beschlusses der [X.]erversammlung bedarf es für die Fortdauer der Vertretungsbefugnis der anderen Geschäftsführer nicht ([X.], [X.]eil vom 26. Oktober 1981 - [X.], [X.], 1353, 1354; [X.]eil vom 24. Februar 1992 - [X.], [X.], 760, 761; [X.]eil vom 24. Oktober 2005 - [X.], [X.], 2255 Rn. 10; [X.]eil vom 6. März 2012 - [X.], [X.], 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 - [X.], juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 - [X.], [X.], 2413 Rn. 10).

[X.]) W.     [X.]    ist in der [X.]erversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam als Geschäftsführer a[X.]erufen worden. Davon ist auszugehen, obwohl die Frage, ob W.     [X.]   trotz 63,318777 % Gegenstimmen wirksam a[X.]erufen worden ist, weil F.      [X.]    bei dieser Abstimmung einem Stimmverbot unterlegen habe, Gegenstand eines Beschlussmängelrechtsstreits ist. Ist in der [X.]erversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich. Formelle oder materielle Mängel, die seine Anfechtbarkeit begründen, wie hier das behauptete Stimmverbot des F.      [X.]    , können nur durch Erhebung der Anfechtungsklage geltend gemacht werden ([X.], [X.]eil vom 21. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 66, 69; [X.]eil vom 3. Mai 1999 - [X.], [X.], 1001, 1002; [X.]eil vom 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 757 Rn. 22; [X.]eil vom 21. Juni 2010 - [X.], [X.], 1640 Rn. 16). Das gilt auch, wenn der Versammlungsleiter festgestellt hat, dass ein Beschlussantrag abgelehnt worden ist ([X.], [X.]eil vom 21. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 66, 69). Der Versammlungsleiter der [X.]erversammlung vom 13. Oktober 2014 hat die Ablehnung des [X.] festgestellt und über die dagegen erhobene Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage ist noch nicht entschieden.

[X.]) W.      [X.]     wurde weder durch den im Umlaufverfahren gefassten [X.]erbeschluss vom 6./7. August 2015 wirksam a[X.]erufen noch wurde am 12. Oktober 2017 durch [X.] ein W.     [X.]   in der Vertretung [X.] besonderer [X.] bestellt. Diese Beschlüsse sind nichtig, weil F.      [X.]    an den [X.]verfahren nicht beteiligt worden ist. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass F.      [X.]     im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr in der im Handelsregister aufgenommenen [X.]erliste der [X.]n eingetragen war.

(1) [X.] eines [X.]ers ist ein Einberufungsmangel, der nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs entsprechend § 241 Nr. 1 [X.] zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten [X.]erbeschlüsse führt ([X.], [X.]eil vom 14. Dezember 1961 - [X.], [X.]Z 36, 207, 211; [X.]eil vom 17. Oktober 1988 - [X.], [X.], 634, 636; [X.]eil vom 13. Februar 2006 - [X.], [X.], 707 Rn. 9; Beschluss vom 24. März 2016 - [X.], [X.], 817 Rn. 21). Das gilt für die fehlende Beteiligung an [X.], die im Umlaufverfahren gefasst werden, in gleicher Weise. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es der Abhaltung einer Versammlung nicht, wenn sich sämtliche [X.]er in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. Wird einem [X.]er die Möglichkeit einer solchen Einverständniserklärung nicht eingeräumt, so führt dies ebenso wie die [X.] zu einer [X.]erversammlung zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses (vgl. [X.], [X.]eil vom 16. Januar 2006 - [X.], [X.], 852 Rn. 10; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 9. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 9; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 21. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 46; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 94 f.; [X.]GmbHG/[X.], 3. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 45; [X.]/[X.], GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 65; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 43).

(2) [X.]hätte an den Umlaufbeschlüssen beteiligt werden müssen, obwohl er am 6./7. August 2015 und am 12. Oktober 2017 nicht mehr als [X.]er in der im Handelsregister aufgenommenen [X.]erliste eingetragen war. Die [X.] konnte sich gemäß § 242 BGB nicht auf die [X.]erliste berufen, weil die Liste entgegen der gerichtlichen Unterlassungsverfügung eingereicht wurde und die [X.] nicht nach ihrer Aufnahme im Handelsregister für eine Korrektur gesorgt hat. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue [X.]erliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als [X.]er ausweist, beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist die [X.] nach [X.] und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte [X.]erliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

(a) Ein [X.]er, der nicht in der im Handelsregister aufgenommenen [X.]erliste eingetragen ist, muss grundsätzlich nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG an einem [X.]verfahren nicht beteiligt werden. Nach dieser Norm gilt im Verhältnis zur [X.] in den Personen der [X.]er oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen [X.]erliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, stehen dem betreffenden [X.]er sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht sowie das Recht auf Ladung und Teilnahme zur [X.]erversammlung sowie auf Beteiligung an einem [X.]verfahren, gegenüber der [X.] zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. [X.], [X.]eil vom 20. November 2018 - [X.], [X.], 316 Rn. 23 mwN, z.[X.]. in [X.]Z). Umgekehrt entfaltet § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine negative Legitimationswirkung zu Lasten des nach dem Einzug seines Geschäftsanteils nicht mehr in die [X.]erliste eingetragenen [X.]ers. Dies gilt ungeachtet der Wirksamkeit des [X.]. Der [X.]er kann ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden [X.]erliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben und muss daher auch an [X.]verfahren nicht mehr beteiligt werden.

(b) Die [X.] muss sich nach [X.] und Glauben aber so behandeln lassen, als seien die F.     [X.]   nicht mehr als ihren [X.]er [X.] nicht in den [X.] aufgenommen worden (§ 242 BGB). Da ihr durch eine einstweilige Verfügung untersagt wurde, eine neue [X.]erliste beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist sie nach [X.] und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG aufgrund der dennoch eingereichten und im Handelsregister aufgenommenen Liste zu berufen.

(aa) Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen steht die Möglichkeit offen, sich gegen die Aufnahme einer ihn nicht mehr als [X.]er ausweisenden [X.]erliste in das Handelsregister durch die Erwirkung einer die Aufnahme untersagenden einstweiligen Verfügung gegen die GmbH zu schützen.

Der von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung betroffene [X.]er kann gegen den Einziehungsbeschluss zwar Klage erheben. Allein damit kann er indes nicht verhindern, dass eine die Einziehung nachvollziehende [X.]erliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen wird. Während der Dauer des Rechtsstreits könnten die übrigen [X.]er das Unternehmen nach ihrem Belieben umgestalten. Aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG blieben die von den übrigen [X.]ern gefassten Beschlüsse auch dann wirksam, wenn der [X.]er mit seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss Erfolg hätte (vgl. [X.], [X.]eil vom 20. November 2018 - [X.], [X.], 316 Rn. 25 ff., 45 mwN, z.[X.]. in [X.]Z; [X.][X.], Festschrift 25 Jahre [X.], 2018, [X.], 394 f.; [X.], GmbHR 2017, 815, 816; Lieder/[X.], GmbHR 2019, 441, 445; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 85). Insbesondere wenn wie vorliegend der Anteil eines Mehrheitsgesellschafters eingezogen und dieser aus der [X.]erliste entfernt wird, kommt es zu einem unmittelbaren [X.]. Die veränderten Machtverhältnisse ermöglichen weitreichende Geschäftsführungsentscheidungen sowie die Fassung und Umsetzung satzungs- und strukturändernder Beschlüsse, die der Mehrheitsgesellschafter nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens entweder überhaupt nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand rückgängig machen kann (Lieder/[X.], GmbHR 2019, 505, 512; [X.][X.], Festschrift 25 Jahre [X.], 2018, [X.], 395). Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entfällt auch nicht unter dem Gesichtspunkt von [X.] und Glauben schon dann, wenn sich nachträglich die Einziehung als unwirksam und die nach der Einziehung eingereichte [X.]erliste daher als unrichtig darstellt (vgl. [X.], [X.]eil vom 20. November 2018 - [X.], [X.], 316 Rn. 45, z.[X.]. in [X.]Z).

Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung seines Geschäftsanteils betroffenen [X.]er muss daher ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine Entrechtung in der [X.] während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern bzw. seine streitige materiell-rechtliche [X.]erstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung zu sichern. Begleitend zur Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Einziehungsbeschluss kann der [X.]er bei Vorliegen der Voraussetzungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die insoweit passivlegitimierte [X.] das Verbot erwirken, eine neue [X.]erliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen (vgl. [X.], [X.]eil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.], 216 Rn. 36, 39; [X.]eil vom 20. November 2018 - [X.], [X.], 316 Rn. 36, z.[X.]. in [X.]Z; [X.], GmbHR 2018, 1257, 1260; [X.], GmbHR 2017, 67, 70; [X.]/Rüppell, [X.], 1026, 1032; [X.], GmbHR 2017, 815, 819, 822; Liebscher/Alles, [X.], 1, 7 f.; Lieder/[X.], GmbHR 2019, 505, 508 ff.; Wagner, GmbHR 2016, 463, 467; [X.], GmbHR 2019, 265, 270; Wiegand-[X.]neider in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 39 Rn. 173; [X.], 5. Aufl., § 935 Rn. 48 mwN; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 19. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 74, 76; ablehnend KG, GmbHR 2016, 416).

([X.]) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils [X.] einstweilige Verfügung untersagt, eine neue [X.]erliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als [X.]er ausweist, beim Amtsgericht zur [X.] im Handelsregister einzureichen, ist die [X.] nach [X.] und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte [X.]erliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

Die formelle Legitimationswirkung gilt im Fall des Einzugs des Geschäftsanteils eines [X.]ers nicht ausnahmslos. Es ist in der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs anerkannt, dass dem [X.]er die Anfechtungsbefugnis für die Klage gegen seinen Ausschluss oder die Einziehung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen ([X.], [X.]eil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.]Z 192, 236 Rn. 24; [X.]eil vom 19. September 1977 - [X.], NJW 1977, 2316 zur GmbH; [X.]eil vom 22. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 32 Rn. 7 ff. zur AG). Das gilt auch dann, wenn schon vor Erhebung der Anfechtungsklage eine von der [X.] eingereichte geänderte [X.]erliste, in der der betroffene [X.]er nicht mehr eingetragen ist, im Handelsregister aufgenommen worden ist ([X.], Beschluss vom 29. Januar 2019 - II ZR 234/18, juris).

Die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG steht zudem unter dem Vorbehalt von [X.] und Glauben ([X.], [X.]eil vom 20. November 2018 - [X.], [X.], 316 Rn. 42 ff., 73, z.[X.]. in [X.]Z). Nach [X.] und Glauben kann sich die [X.] auf die Legitimationswirkung einer [X.]erliste unter anderem dann nicht berufen, wenn sie selbst durch unredliches Verhalten die Aufnahme der [X.]erliste im Handelsregister herbeigeführt hat. Welche Anforderungen sich im konkreten Fall aus [X.] und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine unzulässige Rechtsausübung unter anderem dann vorliegen kann, wenn sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtsposition beruft, die er durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt hat. Deshalb kann die Geltendmachung vertraglicher Rechte unzulässig sein, wenn der Vertragsschluss durch unredliches Verhalten herbeigeführt worden ist (vgl. [X.], [X.]eil vom 6. Oktober 1971 - [X.], [X.]Z 57, 108, 111; [X.]eil vom 20. März 2013 - [X.], [X.], 1676 Rn. 18; [X.]eil vom 27. Februar 2018 - [X.], NJW 2018, 1756 Rn. 20). Ein solches Verhalten der [X.] liegt hinsichtlich einer [X.]erliste vor, wenn es ihr durch eine gerichtliche Verfügung untersagt war, nach einem Einziehungsbeschluss eine neue [X.]erliste einzureichen, in der der betroffene [X.]er nicht mehr als [X.]er eingetragen ist, und sie dennoch eine geänderte Liste einreichen lässt oder eine dem gerichtlichen Verbot zuwider aufgenommene Liste nicht korrigiert.

Da effektiver Rechtsschutz des von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen an[X.] als durch eine einstweilige Verfügung nicht gewährleistet werden kann, darf sich die GmbH nach [X.] und Glauben ihrem [X.]er gegenüber nicht auf die formelle Legitimationswirkung einer verbotswidrig eingereichten Liste berufen. Die einstweilige Verfügung kann nur dann ein effektives Mittel zum [X.]utz des von einer in ihrer Wirksamkeit ungeklärten Einziehung betroffenen [X.]ers sein, wenn sich die [X.] an das gegen sie ausgesprochene Verbot, eine den [X.]er nicht mehr aufführende [X.]erliste einzureichen, hält bzw. nach verbotswidriger Einreichung einer solchen Liste für die Korrektur durch ihren Geschäftsführer sorgt. Bis zur Korrektur des verfügungswidrigen Zustands verhält sich die [X.] treuwidrig, wenn sie einen [X.]er unter Berufung auf eine verbotswidrig eingereichte [X.]erliste von der Beschlussfassung ausschließt, den sie nach gerichtlicher Prüfung noch bis zum Abschluss des Hauptverfahrens in der [X.]erliste führen müsste. Mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung hat eine gerichtliche Prüfung stattgefunden, ob die Einziehung vorläufig als wirksam zu behandeln ist. Das Gericht des vorläufigen Rechtsschutzes ist davon ausgegangen, dass der Antragsteller weiterhin als Inhaber des von der beabsichtigten Änderung der [X.]erliste betroffenen Geschäftsanteils zu behandeln ist und die angestrebte [X.] daher vorläufig zu einer materiellen Unrichtigkeit der [X.]erliste führen würde. Eine spätere Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist nicht geeignet, einen in der Zwischenzeit womöglich eintretenden [X.] des [X.]ers zu korrigieren. Deshalb ist es der [X.] zuzumuten, den [X.]er bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, in dem dieser die Feststellung der Unwirksamkeit des [X.] und damit die Feststellung des [X.] seiner materiellen [X.]erstellung begehrt, entsprechend dem Ergebnis der vorläufigen Rechtsprüfung zu behandeln, und sie darf dieses Ergebnis nicht dadurch unterlaufen, dass sie unter Berufung auf eine dennoch eingereichte geänderte [X.]erliste Beschlüsse ohne seine Beteiligung fasst.

Die [X.] hat sich danach treuwidrig verhalten und kann sich nicht auf das Fehlen des F.     [X.]    in der [X.]erliste berufen. Ihr war mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 untersagt worden, aufgrund der [X.]erbeschlüsse vom 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue [X.]erliste, welche F.      [X.]    nicht mehr als [X.]er der [X.]n ausweist, beim Amtsgericht zur [X.] im Handelsregister einzureichen. Dennoch wurden nach Einreichung durch den die Einziehung beurkundenden Notar zwei die Einziehung nachvollziehende [X.]erlisten in den Registerordner aufgenommen. Die [X.] konnte sich auch nicht nach der Entscheidung des [X.] vom 10. Dezember 2015 (GmbHR 2016, 416) gegenüber F.      [X.]   auf die formelle Legitimationswirkung der [X.]erliste berufen. Die Aufhebung bzw. die Ablehnung des Erlasses weiterer, gegen die [X.] gerichteter einstweiliger Verfügungen hat auf die Wirksamkeit der die Einreichung einer geänderten [X.]erliste untersagender einstweiliger Verfügungen keinen Einfluss und durfte von der [X.]n auch nicht so verstanden werden.

([X.]) Die [X.] kann sich entgegen der Revisionserwiderung nicht darauf berufen, dass der Notar und nicht der Kläger als Geschäftsführer die Liste eingereicht und das Registergericht sie aufgenommen hat.

(1) Hat ein Notar an der Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt, hat dieser nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach Wirksamwerden der Veränderung die Liste anstelle der Geschäftsführer der [X.] zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen. Die Pflicht zur Einreichung einer die Änderung ausweisenden [X.]erliste ist danach von der Wirksamkeit der Veränderung abhängig und besteht dann nicht, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung bestehen. Der Notar darf in diesem Fall eine die Veränderung ausweisende [X.]erliste erst einreichen, wenn die Zweifel an der Wirksamkeit ausgeräumt wurden (vgl. [X.] eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 44; [X.]GmbHG/[X.], 3. Aufl., § 40 Rn. 215 mwN). Die Einziehung eines Geschäftsanteils wird nur dann bereits mit der Mitteilung des [X.] an den [X.]er wirksam, wenn der Beschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird ([X.], [X.]eil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.]Z 192, 236 Rn. 8; [X.]eil vom 20. November 2018 - [X.], [X.], 316 Rn. 25, z.[X.]. in [X.]Z).

(2) Ist im Vorgriff auf ein gerichtliches Verfahren, das die Klärung der Wirksamkeit eines [X.] zum Gegenstand hat, eine einstweilige Verfügung ergangen, nach der aufgrund einer vorläufigen gerichtlichen Beurteilung der Wirksamkeit des [X.] eine Änderung der [X.]erliste zunächst zu unterbleiben hat, kann der Notar Zweifel an der Wirksamkeit nicht durch eine eigene Beurteilung der Wirksamkeit oder unter Hinweis auf die vorläufige Verbindlichkeit des [X.]erbeschlusses ausräumen, weil die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einziehung erst im Gerichtsverfahren nach Erhebung der [X.] mit Wirkung für und gegen jedermann endgültig geklärt werden (vgl. [X.], [X.]eil vom 17. Februar 1997 - [X.], [X.]Z 134, 364, 366).

(3) Aus diesem Grund umfasst die Beachtung des gerichtlichen Verbots der Einreichung einer neuen Liste auch die Verpflichtung der [X.], den Notar von der Verbotsverfügung zu unterrichten, damit dieser nicht in Unkenntnis eine verbotswidrige [X.]erliste einreicht. Wird dennoch nach Zustellung der einstweiligen Verfügung an die [X.] eine verbotswidrige Liste eingereicht und im Handelsregister aufgenommen, ist der Geschäftsführer nicht nur befugt ([X.], [X.]eil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.], 216 Rn. 33), sondern auch verpflichtet, die gegen das Verbot eingereichte [X.]erliste zu korrigieren bzw. vom Notar korrigieren zu lassen und eine [X.]erliste einzureichen, in der der eingezogene Geschäftsanteil enthalten ist, um den Zustand wiederherzustellen, der mit der einstweiligen Verfügung gegen die [X.] gesichert werden sollte.

dd) Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Umstand, dass W.    [X.]    nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, für dessen Organstellung und der daraus folgenden Vertretungsmacht keine Bedeutung beigemessen, weil die Eintragung zur Erlangung und Aufrechterhaltung der Organstellung nicht erforderlich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Mai 1960 - [X.], [X.], 902; [X.]eil vom 12. März 2019 - [X.], [X.]. [X.]. S. 13, z.[X.]. in [X.]Z).

ee) Die [X.] wurde im Berufungsverfahren auch nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten, weil dieser nach Amtsniederlegung sämtlicher Mitglieder funktionsunfähig geworden ist und die [X.] jedenfalls danach von ihrem Geschäftsführer [X.] vertreten wurde.

Da die [X.] einen Aufsichtsrat hatte, wird sie im Prozess mit einem auch ehemaligen Geschäftsführer gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG, § 112 [X.] durch den Aufsichtsrat vertreten. Das ist nach der Senatsrechtsprechung indes - sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildet werden musste - dann an[X.], wenn in der Satzung etwas anderes geregelt oder von der [X.]erversammlung etwas anderes beschlossen worden ist ([X.], [X.]eil vom 5. März 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 739, 740; [X.]eil vom 24. November 2003 - [X.], [X.], 237; Beschluss vom 23. April 2007 - [X.], [X.], 1358 Rn. 7). Ob dies vorliegend der Fall ist, bedarf keiner Entscheidung.

Während des Berufungsverfahrens am 26. April 2016 haben sämtliche Aufsichtsratsmitglieder ihre Ämter niedergelegt und die [X.] hat danach keine neuen Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Wille bestand, neue Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, so dass dieser funktionsunfähig geworden ist. Hat der [X.]svertrag einer GmbH bestimmte Befugnisse dem Aufsichtsrat übertragen, ist dieser aber funktionsunfähig, dann ist die [X.]erversammlung in der Lage, insoweit die Rechte des Aufsichtsrats wahrzunehmen ([X.], [X.]eil vom 24. Februar 1954 - [X.], NJW 1954, 799, 800; [X.]GmbHG/[X.], 3. Aufl., § 52 Rn. 109; [X.]/[X.], GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 12). Dies hat die [X.]erversammlung der Klägerin auch getan, indem sie, wenn auch unwirksam, einen besonderen Vertreter für diesen Prozess bestellt hat. Solange die [X.]erversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird die GmbH im Prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte (weitere) Geschäftsführer vertreten (vgl. [X.], [X.]eil vom 26. Oktober 1981 - [X.], [X.], 1353, 1354; [X.]eil vom 24. Februar 1992 - [X.], [X.], 760, 761; [X.]eil vom 24. Oktober 2005 - [X.], [X.], 2255 Rn. 10; [X.]eil vom 6. März 2012 - [X.], [X.], 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 - [X.], juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 - [X.], [X.], 2413 Rn. 10). Nichts anderes gilt, wenn die [X.]erversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, in unwirksamer Weise Gebrauch macht.

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Berufungsbegründungsfrist als gewahrt angesehen, weil die Nebenintervenientin zu 2 und die [X.] zu 3 bis 5 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht haben und ein Wi[X.]pruch zur [X.] nicht vorlag (vgl. § 67 [X.]. 2 ZPO). Dass das Berufungsgericht zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 durch Zwischenurteil für unzulässig erklärt hat (§ 71 Abs. 1 ZPO), hat die Berufung nicht unzulässig werden lassen. Denn ein Streithelfer hat bis zur rechtskräftigen Zurückweisung seines Beitritts gemäß § 71 Abs. 3 ZPO die Stellung und die Befugnisse eines [X.] (vgl. [X.], [X.]eil vom 9. März 1983 - [X.], NJW 1983, 2378; Beschluss vom 10. Januar 2006 - [X.], [X.]Z 165, 358, 363; Beschluss vom 14. Mai 2013 - [X.], [X.], 1274 Rn. 19). Die von einem [X.] bis zur Zurückweisung seines Beitritts wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen behalten auch nach Rechtskraft der Zurückweisungsentscheidung ihre Wirksamkeit ([X.], Beschluss vom 20. März 1985 - [X.], [X.], 551 mwN; Beschluss vom 14. Mai 2013 - [X.], [X.], 1274 Rn. 19).

3. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Berufung der [X.]n nicht wirksam zurückgenommen wurde.

a) Die von der vom Kläger vertretenen [X.]n erklärte [X.] war unwirksam, weil die [X.] in diesem Rechtsstreit nicht vom Kläger vertreten werden kann. Im Rechtsstreit einer GmbH mit einem ihrer Geschäftsführer kann dieser nicht gesetzlicher Vertreter der GmbH sein (vgl. [X.], [X.]eil vom 24. Februar 1992 - [X.], [X.], 760, 761; [X.]eil vom 11. Dezember 1995 - [X.], [X.], 227, 228 mwN).

b) Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen [X.]erklärte [X.] kann keine Wirkung entfalten, weil die Bestellung des besonderen Vertreters nichtig war (s.o. II. 1. b) [X.])), so dass von ihm abgegebene Prozesshandlungen unwirksam sind ([X.], [X.]eil vom 23. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 275, 276).

4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse festgestellt. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der [X.]n vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 sind nicht deshalb nichtig, weil der Aufsichtsrat durch den [X.]erbeschluss vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam bestellt worden wäre. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im [X.]svertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

a) Die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist statthaft, auch soweit sie sich gegen den A[X.]erufungsbeschluss richtet. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH kann mit der allgemeinen Feststellungsklage gegen die [X.] geltend machen, der Beschluss, mit dem er von der [X.]erversammlung a[X.]erufen wurde, sei nichtig (vgl. [X.], [X.]eil vom 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 757 Rn. 34). Dies gilt in gleicher Weise für den durch den fakultativen Aufsichtsrat a[X.]erufenen Fremdgeschäftsführer (vgl. [X.], [X.]eil vom 13. Juni 1983 - [X.], [X.] 1983, 1063, 1064; [X.]GmbHG/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 38 Rn. 134). Der Kläger wird im Hinblick auf seine Klagebefugnis nicht deshalb einem [X.]er gleichgestellt, weil die von ihm beherrschte [X.]Vermögensverwaltung GmbH [X.]erin der Klägerin ist. Denn die Berechtigung zur Erhebung einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden rechtlichen, nicht auch dem wirtschaftlichen [X.]er zu ([X.], [X.]eil vom 26. Juni 2018 - [X.], [X.] 2018, 1492 Rn. 20). Die allgemeine Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig.

b) Wenn es eine Öffnungsklausel im [X.]svertrag einer nicht mitbestimmten GmbH zulässt, kann ein fakultativer Aufsichtsrat durch nichtnotariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss ohne Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister eingerichtet werden.

aa) Die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH bedarf einer Regelung im [X.]svertrag. Ein einfacher [X.]erbeschluss genügt nicht (Priester, [X.] 2016, 774, 775; [X.], GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; [X.][X.] in [X.][X.], GmbHG, 19. Aufl., § 52 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; [X.]/[X.], GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 2; [X.]GmbHG/[X.], 3. Aufl., § 52 Rn. 35). Ob eine die Einrichtung eines Aufsichtsrats gestattende Öffnungsklausel im [X.]svertrag einer GmbH ausreichende Beschlussgrundlage sein kann oder ob ein solcher Beschluss nur unter Einhaltung der für eine Satzungsänderung gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen gefasst werden darf, ist umstritten. Teilweise wird die Zulässigkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats durch einen nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss und ohne Eintragung in das Handelsregister auf der Grundlage einer Öffnungsklausel abgelehnt, weil durch einen solchen Beschluss ein dauerhaft von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet würde. Ein solcher Beschluss sei daher ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften unwirksam. Eine Öffnungsklausel in der Satzung ändere daran nichts, weil eine Ermächtigung zur Regelung nicht schon die Regelung selbst sei. Die mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats verbundene materielle Änderung der [X.]sverfassung sei offensichtlich. Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe eine GmbH ohne Aufsichtsrat, erst danach eine mit Aufsichtsrat. Die Änderung der [X.]sverfassung durch die Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats sei stets eine materielle Satzungsänderung (vgl. KG, [X.], 673, 674; GmbHR 2018, 361; [X.]odder, EWiR 2018, 457, 458[X.], EWiR 2016, 267, 268; im Ergebnis ebenso Heckschen/[X.], [X.] in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., [X.] Rn. 746).

Das [X.]rifttum geht hingegen überwiegend davon aus, dass die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH zwar grundsätzlich einer Regelung im [X.]svertrag bedürfe. Allerdings sei es ausreichend, wenn eine Öffnungsklausel in der Satzung die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats zulasse (vgl. [X.], GmbHR 2016, 19, 20 mwN auch aus dem älteren [X.]rifttum; [X.]., GmbHR 2018, 367, 368; Priester, [X.] 2016, 774, 775 ff.; [X.] in [X.], 5. Aufl., § 48 Rn. 15; [X.], [X.], 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; [X.] GmbHG/Jaeger, 38. Edition 1. Februar 2019, § 52 Rn. 6; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; [X.]norbus in Rowedder/[X.]midt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 8; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; [X.]GmbHG/[X.], 3. Aufl., § 52 Rn. 35; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 16, 25).

[X.]) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im [X.]svertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

(1) Die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats in einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel ist in der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs anerkannt. Bereits mit [X.]eil vom 13. Juni 1983 ([X.], [X.] 1983, 1063) hat der [X.]gerichtshof den auf der Grundlage einer Öffnungsklausel gebildeten Aufsichtsrat einer GmbH als funktionsfähiges Organ der [X.] angesehen. Mit [X.]eil vom 7. Juni 1993 ging er von einem aufgrund einer Öffnungsklausel wirksam errichteten Aufsichtsrat aus und befand lediglich die Verlängerung der laut Satzung dreijährigen Amtszeit durch einen einfachen [X.]erbeschluss in Ermangelung einer Satzungsgrundlage für nichtig ([X.], [X.]eil vom 7. Juni 1993 - [X.], [X.]Z 123, 15, 18 f.).

(2) Die Gründer einer GmbH haben ein anerkennenswertes Interesse auf eine flexible Satzungsgestaltung, dass sie zwar die erforderliche Satzungsgrundlage für die Einrichtung eines Aufsichtsrats schaffen, sich aber noch nicht festlegen wollen, ob und wann sie davon Gebrauch machen. Hierbei handelt es sich um eine bei mittelständischen Unternehmen seit vielen Jahren weit verbreitete [X.] (vgl. [X.], GmbHR 2016, 19, 20; Priester, [X.] 2016, 774, 776). Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bedeutet zwar einen signifikanten Eingriff in die Binnenstruktur der [X.]. Dies gilt vor allem dann, wenn einem fakultativen Aufsichtsrat wie vorliegend die Bestellung und A[X.]erufung der Geschäftsführer übertragen wird, weil in der nicht mitbestimmten [X.] die Bestellung und die A[X.]erufung sowie die Anstellung und Kündigung der Geschäftsführer zu den wesentlichen Aufgaben der [X.]er gehören (§ 46 Nr. 5 GmbHG; [X.], Beschluss vom 6. März 1997 - [X.], [X.]Z 135, 48, 53; [X.]eil vom 8. Januar 2019 - [X.], [X.], 701 Rn. 33, z.[X.]. in [X.]Z; vgl. ferner [X.], [X.]eil vom 31. Mai 2011 - [X.], [X.]Z 190, 45 Rn. 20). Indes findet die Veränderung der Binnenstruktur der [X.] nicht außerhalb des [X.]svertrags statt, sondern die [X.]er nehmen den Struktureingriff in Gestalt einer entsprechenden Öffnungsklausel im [X.]svertrag bereits vorweg. Sie haben dadurch eine Organisationsstruktur ihrer GmbH mit drei Organen, bestehend aus [X.]ern, Geschäftsführern und Aufsichtsrat, gesellschaftsvertraglich gebilligt. Wird von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht, wird kein von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet, der die Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften erfordern würde. Stattdessen handelt es sich bei der auf der Basis einer Öffnungsklausel vorgenommenen Einrichtung eines Aufsichtsrats um die Herstellung des im [X.]svertrag bereits angelegten Zustands. Der Beschluss bedarf daher vorbehaltlich strengerer Anforderungen im [X.]svertrag keiner qualifizierten Stimmenmehrheit und keiner notariellen Beurkundung nach § 53 Abs. 2 GmbHG; zu seiner Wirksamkeit ist die Eintragung in das Handelsregister nach § 54 Abs. 3 GmbHG nicht erforderlich (vgl. Priester, [X.] 2016, 774, 776; [X.], [X.], 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7).

(3) Im Hinblick auf [X.] vorgetragene Bedenken gegen die Einrichtung eines Aufsichtsrats auf der Grundlage einer Öffnungsklausel sind nicht durchgreifend (ebenso Priester, [X.] 2016, 774, 776; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; aA [X.]odder, EWiR 2018, 457, 458[X.], EWiR 2016, 267, 268; Heckschen/[X.], [X.] in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., [X.] Rn. 746). Enthält ein [X.]svertrag eine Öffnungsklausel, lässt sich anhand des beim Handelsregister einsehbaren [X.]svertrags erfahren, dass möglicherweise ein Aufsichtsrat besteht. Ein potenzieller Erwerber kann zudem nachfragen, ob von der Öffnungsklausel Gebrauch gemacht wurde (vgl. Priester, [X.] 2016, 774, 776). Sofern die [X.] einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, ist nach § 35a Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf allen Geschäftsbriefen der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben. Zudem verpflichtet § 52 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Geschäftsführer, bei Bestellung des Aufsichtsrats nach der Gründung unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats einzureichen. Das Registergericht hat nach § 10 HGB einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Öffnungsklausel in § 9 Abs. 3 des [X.]svertrags der [X.]n ausreichend bestimmt. Ob die [X.]er der [X.]n bei Einrichtung des Aufsichtsrats den ihnen in der Öffnungsklausel eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten und gegen eine bestehende Kompetenzzuweisung an die [X.]erversammlung in der Satzung der [X.]n verstoßen haben, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die Wahl seiner Mitglieder und die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde.

aa) Die im [X.]svertrag der [X.]n vereinbarte Öffnungsklausel ist ausreichend bestimmt. Sie regelt mit der Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats und der Übertragung der Überwachung der Geschäftsführung auf diesen die wesentlichen Bestandteile einer Öffnungsklausel. Daneben enthält der [X.]svertrag der [X.]n eine Auswahlmöglichkeit zur Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie die Möglichkeit, die Personalkompetenz und das Weisungsrecht als wesentliche Aufgaben der [X.]erversammlung auf den Aufsichtsrat zu übertragen. Darüber hinaus hat der [X.]svertrag in seinen Bestimmungen über die Geschäftsführer bereits Vorsorge für den Fall getroffen, dass ein Aufsichtsrat eingerichtet wird.

Eine die [X.]erversammlung zur Einrichtung eines Aufsichtsrats ermächtigende Öffnungsklausel muss nicht jede Einzelheit regeln, sondern kann die nähere Ausgestaltung den [X.]ern überlassen. Da es als Grundlage für einen nicht den Anforderungen an eine Satzungsänderung unterliegenden [X.]erbeschluss über die Einrichtung eines Aufsichtsrats erforderlich ist, dass die [X.]er die wesentliche Strukturentscheidung im [X.]svertrag treffen, ist es notwendig, aber auch ausreichend, wenn neben der Grundsatzentscheidung über die Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats die wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrats, die Überwachungsfunktion, eine Satzungsgrundlage hat und, sofern weitere Kompetenzen übertragen werden sollen, diese jedenfalls in den Grundzügen schon in der Satzung aufgeführt sind (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Priester, [X.] 2016, 774, 775; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; [X.]GmbHG/[X.], 3. Aufl., § 52 Rn. 35).

[X.]) Es kann dahinstehen, ob die Übertragung der Kompetenz zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gegen die Satzung der [X.]n verstößt, weil diese Kompetenz in § 8 Abs. 2 GV ausdrücklich der [X.]erversammlung zugewiesen ist und nicht, wie in anderen Bestimmungen des [X.]svertrags, ein Vorbehalt zu Gunsten eines gemäß § 9 Abs. 3 GV ermächtigten Aufsichtsrats aufgenommen wurde. Denn die Nichtigkeit der Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB würde nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats der [X.]n, die Wahl seiner Mitglieder und die Kompetenzzuweisung im Übrigen führen.

(1) Allerdings sind Satzungsdurchbrechungen, die einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen, ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften nichtig (vgl. [X.], [X.]eil vom 7. Juni 1993 - [X.], [X.]Z 123, 15, 19; [X.]eil vom 10. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 186 Rn. 17). Die Nichtigkeit des Beschlusses zu [X.] 2.2, mit dem dem Aufsichtsrat seine Kompetenzen zugewiesen wurde, zieht nicht nach § 139 BGB die Nichtigkeit der Beschlüsse zu [X.] 2.1, mit der der Aufsichtsrat errichtet wurde und des Beschlusses zu [X.] 3., mit der die Mitglieder des Aufsichtsrats gewählt wurden nach sich. § 139 BGB findet auf mehrere, rechtlich oder sachlich zusammenhängende Beschlüsse keine Anwendung (vgl. [X.], [X.]eil vom 19. Mai 2015 - [X.], [X.]Z 205, 319 Rn. 31 zur AG).

(2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob und unter welchen Umständen die Nichtigkeit eines Beschlusses Ausstrahlungswirkung in Bezug auf andere Beschlüsse entfalten kann (vgl. [X.]/[X.], GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 42; [X.]GmbHG/[X.], 3. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 151; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 84). Denn die unterstellte Teilnichtigkeit des Beschlusses zu [X.] 2.2 würde nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit führen. Werden in einem Beschluss mehrere Beschlussgegenstände zusammengefasst, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB (vgl. [X.], [X.]eil vom 25. Januar 1988 - [X.], [X.] 1988, 432, 433; [X.]eil vom 19. Mai 2015 - [X.], [X.]Z 205, 319 Rn. 30, beide zur AG; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 9. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 34; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 21. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 78; [X.] in [X.]/ [X.], GmbHG, 4. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 30; [X.]/[X.], GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 41; [X.]GmbHG/[X.], 3. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 147; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 47 Rn. 83). Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der [X.]erversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist ([X.], [X.]eil vom 19. Mai 2015 - [X.], [X.]Z 205, 319 Rn. 30).

Nach dem mutmaßlichen Willen der [X.]erversammlung der [X.]n ist anzunehmen, dass der am 13. Oktober 2014 gefasste, die Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat betreffende Beschluss, auch ohne die Übertragung der Ermächtigung zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gefasst worden wäre. Denn die Übertragung dieser Ermächtigung ist lediglich ein nachrangiger Teilaspekt zu dem der Beschlusslage zu entnehmende Willen der [X.]erversammlung, einen Aufsichtsrat einzurichten, durch die Wahl seiner Mitglieder in Vollzug zu setzen und ihm die Überwachungspflicht und die Personalkompetenz zuzuweisen. Die [X.]erversammlung hätte die für die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats notwendige Kompetenzzuweisung auch ohne den - unterstellt - nichtigen Teil der Übertragung der Befreiungsermächtigung beschlossen und nicht insgesamt davon abgesehen, den Aufsichtsrat durch eine Aufgabenzuweisung arbeitsfähig zu machen. Umstände, die eine andere Auslegung des [X.]erwillens begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

d) Die Anfechtung der den Aufsichtsrat der [X.]n betreffenden Beschlüsse der [X.]erversammlung der [X.]n vom 13. Oktober 2014 hat auf die A[X.]erufung des [X.] keine Auswirkung, solange über die Anfechtungsklage nicht entschieden wurde. Ist in der [X.]erversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich ([X.], [X.]eil vom 21. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 66; [X.]eil vom 3. Mai 1999 - [X.], [X.], 1001, 1002; [X.]eil vom 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 757 Rn. 22; [X.]eil vom 21. Juni 2010 - [X.], [X.], 1640 Rn. 16) und bis zur Entscheidung über die Beschlussanfechtungsklage als gültig zu behandeln (vgl. [X.], [X.]eil vom 4. April 2014 - [X.], [X.], 235 Rn. 6 f.; [X.]eil vom 26. Oktober 2018 - [X.], NJW 2019, 1216 Rn. 24).

III. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Das [X.]eil kann nicht teilweise mit der Begründung des [X.]s aufrechterhalten werden, der Kläger hätte wegen der [X.]ebindung der [X.]er untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes a[X.]erufen werden können, der hier nicht vorgelegen habe.

Ist im [X.]svertrag keine abweichende Bestimmung getroffen, verbleibt es bei der Regelung des § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach der Geschäftsführer einer GmbH jederzeit frei abrufbar ist. Es kann dahinstehen, inwieweit und mit welchem Ergebnis [X.]epflichten eine A[X.]erufungsentscheidung beeinflussen können. Denn der Kläger kann als Fremdgeschäftsführer gegen seine A[X.]erufung die Verletzung gesellschafterlicher [X.]epflichten nicht einwenden (vgl. [X.]GmbHG/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 38 Rn. 12; [X.]/[X.]/S. H. [X.]neider, GmbHG, 11. Aufl., § 38 Rn. 18).

IV. Das Berufungsurteil ist daher im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1. Soweit die Berufung der [X.]n gegen die Feststellung des [X.]s, dass die A[X.]erufung des [X.] nichtig sei, zurückgewiesen wurde, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Da der [X.]svertrag der [X.]n für die A[X.]erufung ihrer Geschäftsführer keinen wichtigen Grund verlangt, ist der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif und die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der A[X.]erufung des [X.] abzuweisen. Die am 6./7. August 2015 im Umlaufverfahren gefassten Beschlüsse der [X.]er über die Unwirksamkeit der A[X.]erufung des [X.] als Geschäftsführer, bzw. über dessen vorsorgliche Wiederbestellung zum Geschäftsführer sind unwirksam, weil F.      [X.]     am Umlaufverfahren nicht beteiligt wurde (s.o. II. 1. b) [X.])).

2. Im übrigen Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die zur Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigungen des Anstellungsverhältnisses des [X.] erforderlichen Feststellungen treffen kann. Ob die Kündigungen des [X.] des [X.] wirksam sind, insbesondere ob ein wichtiger Grund vorlag, hat das Berufungsgericht, auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig, bisher nicht geprüft.

3. Der besondere Vertreter [X.]      ist aus dem Rechtsstreit zu weisen, weil seine Bestellung nichtig war (s.o. II. 1. b) [X.])) und er deshalb nicht berechtigt ist, die [X.] zu vertreten.

Wenn die Legitimation einer als gesetzlicher Vertreter auftretenden Person während des Rechtsstreits in Frage gestellt wird, so ist die nicht legitimierte Person aus dem Rechtsstreit zu weisen. Das ist zwar im Gesetz nicht geregelt, ergibt sich aber aus der Notwendigkeit, den nicht befugten Vertreter von weiteren Prozesshandlungen für die von ihm nicht vertretene [X.] auszuschließen (vgl. [X.], 348; 112, 113; KG, NJW 1968, 1635 mwN; [X.]/ZPO/ [X.], 5. Aufl., § 52 Rn. 34; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 56 Rn. Rn. 13; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 56 Rn. 18). Da die Bestellung des besonderen Vertreters [X.]      nichtig war (s.o. II. 1. b) [X.])), ist er nicht berechtigt, die [X.] zu vertreten. Da er jedoch in der Annahme einer eigenen Vertretungsbefugnis im Prozess sowohl in der Berufungs- als auch in der Revisionsinstanz tätig geworden ist, musste der Senat ihn aus dem Rechtsstreit weisen.

Der von dem durch den nichtig bestellten besonderen Vertreter beauftragten Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist als Prozesshandlung unwirksam und war daher nicht zu bescheiden (vgl. [X.], [X.]eil vom 23. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 275, 276).