Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.03.2012, Az. IX ZB 162/11

Mit Bes[X.]hluss des Amtsgeri[X.]hts wurde über das Vermögen des S[X.]huldners das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zum Insolvenzverwalter bestellt. Ihm wurden au[X.]h die zu bewirkenden Zustellungen an die Dritts[X.]huldner und die Gläubiger übertragen.

Der Insolvenzverwalter beantragte die Festsetzung seiner Vergütung in Höhe von 40.576,54 € und seiner Auslagen in Höhe von 2.254,25 € jeweils zuzügli[X.]h Umsatzsteuer, zusammen 50.968,64 €. Auszugehen sei von einer Bere[X.]hnungsgrundlage von 131.955,86 € zuzügli[X.]h einer zu erwartenden [X.] von 7.937,22 €, zusammen 139.893,13 €. Auf die Regelvergütung seien Zus[X.]hläge von 95 v.H. gere[X.]htfertigt, nämli[X.]h

Das Amtsgeri[X.]ht hat die Vergütung festgesetzt auf 37.122,78 € und die Auslagen auf 2.249,87 €, jeweils zuzügli[X.]h Umsatzsteuer, zusammen 46.853,45 €. Es hat eine Bere[X.]hnungsgrundlage eins[X.]hließli[X.]h [X.] von 139.266,51 € zugrunde gelegt und hieraus eine Regelvergütung von 22.498,66 € erre[X.]hnet. Zus[X.]hläge seien in Höhe von 65 v.H. zu berü[X.]ksi[X.]htigen, nämli[X.]h 20 v.H. für die Bearbeitung der mit Aus- und Absonderungsre[X.]hten belasteten Gegenstände, 20 v.H. für die Befassung mit Arbeitnehmermaterien, 5 v.H. für die übertragenen Zustellungen und 20 v.H. wegen des obstruktiven S[X.]huldners.

Die hiergegen vom Insolvenzverwalter erhobene sofortige Bes[X.]hwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Re[X.]htsbes[X.]hwerde verfolgt der Insolvenzverwalter seinen Vergütungsantrag in vollem Umfang weiter.

Die statthafte (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 [X.], Art. 103f EG[X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und au[X.]h im Übrigen zulässige Re[X.]htsbes[X.]hwerde (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO) ist unbegründet.

1. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat wie das Insolvenzgeri[X.]ht gemeint, ein Zus[X.]hlag von 20 v.H. für die Bearbeitung von [X.] sei ni[X.]ht zu gewähren, weil si[X.]h hierdur[X.]h wegen Erhöhung der Bere[X.]hnungsgrundlage (ohne [X.]) von 57.510,12 € auf 131.955,86 € s[X.]hon die Regelvergütung von 16.775,71 € auf 21.986,91 €, also um 31 v.H. erhöht habe. Ein Zus[X.]hlag für die Übertragung der Zustellung über 5 v.H. hinaus sei ni[X.]ht angemessen. Bei den beantragten 15 v.H. ergebe si[X.]h eine Mehrvergütung von 3.298,04 €, also von 8,25 € pro Zustellung, was zu ho[X.]h sei. 5 v.H. entsprä[X.]hen etwa 2,70 € je Zustellung und seien angemessen.

Demgegenüber meint die Re[X.]htsbes[X.]hwerde, für die hinsi[X.]htli[X.]h des Zus[X.]hlags für die Ermittlung und Dur[X.]hsetzung von [X.] vorgenommene Verglei[X.]hsbere[X.]hnung fehle die gesetzli[X.]he Grundlage, eine entspre[X.]hende Anwendung von § 3 Abs. 1 [X.]. a und b [X.] komme ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Der Verwalter habe au[X.]h einen Anwalt mit der Dur[X.]hsetzung der Ansprü[X.]he beauftragen können, wofür die Kosten von der Masse zu tragen gewesen wären. Setze er die Ansprü[X.]he selbst dur[X.]h, könne er die entspre[X.]henden Gebühren oder einen Zus[X.]hlag auf die erhöhte Bere[X.]hnungsgrundlage verlangen. Für die Übertragung der Zustellungen sei zwar ni[X.]ht pro 100 Zustellungen ein Zus[X.]hlag von 5 v.H. zu gewähren, ein Zus[X.]hlag komme aber erst ab 100 Zustellungen in Betra[X.]ht, dann aber mit 5 v.H.. Dann könne es bei 400 Zustellungen ni[X.]ht bei 5 v.H. verbleiben. Dass es dann bei hohen Regelvergütungen zu weit über den tatsä[X.]hli[X.]hen Kosten liegenden Vergütungen für die Zustellungen komme, sei unerhebli[X.]h, weil eine Bestimmung der Vergütung na[X.]h dem Aufwand mit der Insolvenzre[X.]htli[X.]hen Vergütungsverordnung ([X.]) ni[X.]ht zu vereinbaren sei. Derart hohe Vergütungen seien im Hinbli[X.]k auf den [X.] mit anderen Verfahren und die dadur[X.]h eintretende Querfinanzierung hinzunehmen.

2. Die Ausführungen des [X.] halten re[X.]htli[X.]her Prüfung stand.

Bei der Bemessung des Zus[X.]hlags für die Ermittlung und Dur[X.]hsetzung von [X.] ist zu berü[X.]ksi[X.]htigen, in wel[X.]hem Umfang diese Tätigkeit bereits zu einer Erhöhung der Bere[X.]hnungsgrundlage und dadur[X.]h gemäß § 2 Abs. 1 [X.] zu einer Erhöhung der Regelvergütung geführt hat. Ist damit die Tätigkeit des Verwalters angemessen entgolten, bedarf es keines Zus[X.]hlags.

a) Dem Umfang und der S[X.]hwierigkeit der Ges[X.]häftsführung des Verwalters wird gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 [X.] dur[X.]h Abwei[X.]hungen vom Regelsatz Re[X.]hnung getragen. § 3 [X.] konkretisiert diese gesetzli[X.]hen Vorgaben. Die einzelnen Zu- und Abs[X.]hlagstatbestände in dieser Vors[X.]hrift haben jedo[X.]h nur beispielhaften Charakter. Darüber hinaus gibt es weitere Umstände, die für die Bemessung der Vergütung im Einzelfall Bedeutung gewinnen können. Maßgebend ist, ob die Bearbeitung den Insolvenzverwalter stärker oder s[X.]hwä[X.]her als in entspre[X.]henden Insolvenzverfahren allgemein übli[X.]h in Anspru[X.]h genommen hat, also der real gestiegene oder gefallene Arbeitsaufwand ([X.], Bes[X.]hluss vom 11. Mai 2006 - [X.] 249/04, [X.], 1204 Rn. 41 f mwN; st. Rspr.).

b) Die Ermittlung von [X.] gehört zu den [X.] jedes Insolvenzverwalters. Im Verhältnis zur Größe des Verfahrens wenige, relativ einfa[X.]h zu beurteilende Anfe[X.]htungsfälle sind bei außergeri[X.]htli[X.]her Erledigung mit der Regelvergütung abgegolten ([X.]/[X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2006, § 3 [X.] Rn. 25). Daneben gehört hierzu jedenfalls die Prüfung, wo [X.] überhaupt ernsthaft in Betra[X.]ht kommen.

Einen Anfe[X.]htungsre[X.]htsstreit wird dagegen ein Insolvenzverwalter ohne volljuristis[X.]he Ausbildung auf einen Re[X.]htsanwalt übertragen und die dadur[X.]h entstehenden Auslagen der Masse entnehmen ([X.], Bes[X.]hluss vom 23. März 2006 - [X.] 130/05, [X.], 825 Rn. 6, 9). Dasselbe gilt für die vorprozessual abs[X.]hließende Prüfung re[X.]htli[X.]h und tatsä[X.]hli[X.]h s[X.]hwieriger Anfe[X.]htungsfragen. Führt der Insolvenzverwalter, der selbst Re[X.]htsanwalt ist, diese Aufgaben selbst dur[X.]h, kann er die Gebühren und Auslagen na[X.]h dem Re[X.]htsanwaltsvergütungsgesetz ([X.]) gemäß § 5 [X.] der Masse entnehmen, was er im Rahmen seines Vergütungsfestsetzungsantrags anzugeben hat (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 11. November 2004 - [X.] 48/04, [X.], 36 f), oder einen Zus[X.]hlag zur Regelvergütung geltend ma[X.]hen.

[X.]) Bei der Bemessung der Höhe eines sol[X.]hen Zus[X.]hlags ist jedo[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass im Falle der erfolgrei[X.]hen Dur[X.]hsetzung von [X.] si[X.]h die Bere[X.]hnungsgrundlage und damit die Regelvergütung na[X.]h § 2 Abs. 1 [X.] erhöht.

Ein Zus[X.]hlag wegen der Ermittlung und Dur[X.]hsetzung von [X.] ist in § 3 Abs. 1 [X.] ni[X.]ht geregelt. Das war im Hinbli[X.]k auf den ledigli[X.]h beispielhaften Charakter der Regelung und die Entnahmemögli[X.]hkeit na[X.]h § 5 [X.] au[X.]h ni[X.]ht erforderli[X.]h. Deshalb ist dort eine Verglei[X.]hsre[X.]hnung wie in [X.]. a und b ni[X.]ht vorgesehen, s[X.]hließt diese aber au[X.]h ni[X.]ht aus.

Die Regelungstruktur des § 3 Abs. 1 [X.] geht dahin, dass zwis[X.]hen [X.] unters[X.]hieden wird, die die Masse regelmäßig mehren ([X.]. a und b), und sol[X.]hen, wo dies ni[X.]ht der Fall ist ([X.]. d und e). Der Regelfall unter [X.]. [X.] betrifft den Degressionsausglei[X.]h in Fällen, in denen dur[X.]h die Tätigkeit des Verwalters die Masse gemehrt wurde, aber der erhebli[X.]he Arbeitsaufwand dur[X.]h die geringe Steigerung der Regelvergütung bei hoher Masse ni[X.]ht ausrei[X.]hend vergütet wird. Aus [X.]. a, b und [X.] lässt si[X.]h das allgemeine [X.] ableiten, dass in Fällen, in denen eine Tätigkeit die Masse und damit s[X.]hon die Regelvergütung erhöht, die Gewährung und die Höhe eines Zus[X.]hlags davon abhängt, dass die bewirkte Erhöhung der Regelvergütung keine angemessene Vergütung der Tätigkeit darstellt.

Es ist deshalb, bezogen auf den einzelnen in Betra[X.]ht zu ziehenden Zus[X.]hlagstatbestand (vgl. dazu [X.], Bes[X.]hluss vom 12. Mai 2011 - [X.] 143/08, [X.], 1373 Rn. 10 f) zu prüfen, ob trotz der Erhöhung der Regelvergütung ein (Ausglei[X.]hs-)Zus[X.]hlag zu gewähren ist, weil si[X.]h die Vergütung ohne Masseerhöhung bei angemessenem Zus[X.]hlag stärker erhöht hätte.

d) Zutreffend ist zwar der Einwand der Re[X.]htsbes[X.]hwerde, dass si[X.]h die Vergütung des Verwalters au[X.]h dann na[X.]h der erhöhten Bere[X.]hnungsgrundlage bere[X.]hnet hätte, wenn er - in zulässiger Weise - einen Re[X.]htsanwalt mit der abs[X.]hließenden Prüfung und Dur[X.]hsetzung der [X.] beauftragt und dessen Vergütung aus der Masse entnommen hätte. Hat er diese Aufgaben selbst wahrgenommen, hätte es ihm freigestanden, seine Vergütung na[X.]h dem Re[X.]htsanwaltsvergütungsgesetz ([X.]) ebenfalls gemäß § 5 Abs. 1 [X.] aus der Masse zu entnehmen.

Die Vergütung na[X.]h dem [X.] fällt allerdings au[X.]h dann an, wenn der geltend gema[X.]hte Anfe[X.]htungsanspru[X.]h (geri[X.]htli[X.]h) ni[X.]ht dur[X.]hsetzbar ist oder ein ausgeurteilter Betrag ni[X.]ht realisiert werden kann. Die Vergütung des Verwalters erhöht si[X.]h dann au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h eine Erhöhung der Regelvergütung. Der Verwalter, der diese Aufgabe selbst wahrnimmt, hat den Vorteil, erst na[X.]h Abs[X.]hluss eines Verfahrens zur Insolvenzanfe[X.]htung wählen zu müssen, ob er seine Vergütung na[X.]h dem [X.] oder na[X.]h der [X.] geltend ma[X.]ht. Ents[X.]heidet er si[X.]h für die letztere, darf er ni[X.]ht erwarten, zumindest so gestellt zu werden, als hätte er die Vergütung na[X.]h dem [X.] gewählt. Das gilt aber au[X.]h dann, wenn [X.] realisiert werden konnten. Ents[X.]heidet er si[X.]h für die massebezogene Vergütung na[X.]h der [X.], ni[X.]ht für die gegenstandswertbezogenen Gebühren na[X.]h dem [X.], kann er ni[X.]ht verlangen, dass au[X.]h bei Masseerhöhung immer ein Zus[X.]hlag gewährt werden muss. Dies wäre mit dem dargelegten System des § 3 Abs. 1 [X.] ni[X.]ht vereinbar, das umgekehrt bei großen Bere[X.]hnungsgrundlagen au[X.]h deutli[X.]h höhere Vergütungen hervorbringen kann als das [X.]. Die Beurteilung der Angemessenheit eines Zus[X.]hlags für die Tätigkeit des Verwalters ist deshalb bei Wahl der Vergütung na[X.]h der [X.] na[X.]h deren System zu bemessen.

Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat bei Zugrundelegung einer ni[X.]ht erhöhten Bere[X.]hnungsgrundlage einen Zus[X.]hlag von 31 v.H. für angemessen und ausrei[X.]hend era[X.]htet. Das ist bei dem Beurteilungsspielraum, der den Tatri[X.]htern bei der Bemessung von Zus[X.]hlägen zukommt, von Re[X.]hts wegen ni[X.]ht zu beanstanden.

3. Der für die Übertragung des Zustellungswesens zugebilligte Zus[X.]hlag von 5 v.H. ist ni[X.]ht zu beanstanden.

Die Übertragung des Zustellungswesens na[X.]h § 8 Abs. 3 [X.] kann einen Zus[X.]hlag re[X.]htfertigen. Dieser betrifft den hiermit verbundenen personellen Bearbeitungsaufwand ([X.], Bes[X.]hluss vom 21. Dezember 2006 - [X.] 129/05, [X.], 440 Rn. 17). Die sä[X.]hli[X.]hen Kosten, wie [X.], Kopierkosten und Ums[X.]hläge, kann der Verwalter neben der allgemeinen Auslagenpaus[X.]hale verlangen ([X.], Bes[X.]hluss vom 21. Dezember 2006, aaO Rn. 7 ff); beim Zus[X.]hlag sind diese Kosten ni[X.]ht einzubeziehen ([X.], aaO Rn. 14 f).

Die Gewährung eines Zus[X.]hlags für die Übertragung der Zustellung setzt voraus, dass hierdur[X.]h ein ins Gewi[X.]ht fallender Mehraufwand bewirkt worden ist ([X.], Bes[X.]hluss vom 22. Juli 2004 - [X.] 222/03, [X.], 1822, 1823; vom 21. Dezember 2006, aaO Rn. 18), der im Allgemeinen voraussetzt, dass mindestens 100 Zustellungen besorgt worden sein müssen ([X.], Bes[X.]hluss vom 21. Dezember 2006, aaO).

Die Höhe des Zus[X.]hlags bemisst si[X.]h na[X.]h den Umständen des Einzelfalles. Allerdings ist ein Zus[X.]hlag generell erst gere[X.]htfertigt, wenn die Abwei[X.]hung vom Normalfall eine Erhöhung der Vergütung um 5 v.H. re[X.]htfertigt ([X.], Bes[X.]hluss vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 24). Das darf aber im vorliegenden Zusammenhang ni[X.]ht dahin missverstanden werden, dass je 100 Zustellungen ein Zus[X.]hlag von 5 v.H. zuzubilligen wäre. In wel[X.]hem Umfang dur[X.]h die Zahl der vorgenommenen Zustellungen eine erhebli[X.]he Mehrbelastung eingetreten ist, hängt von dem Zus[X.]hnitt des jeweiligen Verfahrens, insbesondere der Zahl der Gläubiger ab, aber au[X.]h von der Höhe der Masse und damit von der Regelvergütung, auf die der Zus[X.]hlag zu gewähren ist. Die Annahme des [X.], der Personalaufwand für eine Zustellung sei mit [X.]a. 2,70 € ausrei[X.]hend bemessen, ist ni[X.]ht zu Gunsten des Verwalters zu beanstanden; diese Höhe de[X.]kt si[X.]h au[X.]h in etwa mit entspre[X.]henden anderweitigen Feststellungen der Praxis (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 19. Januar 2012 - [X.] 25/11, [X.], 331, Rn. 12: 2,80 € für die gesamten Zustellkosten eins[X.]hließli[X.]h Sa[X.]hkosten). Der hier festgesetzte Zus[X.]hlag entspri[X.]ht bei 400 Zustellungen einem Betrag von [X.]a. 2,75 € für jede Zustellung (nur Personalaufwand).

Entgegen der Auffassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerde kann au[X.]h bei weit mehr als 100 Zustellungen ein Zus[X.]hlag von 5 v.H. ausrei[X.]hend sein, wenn damit der Aufwand gede[X.]kt ist. Mit den Zustellungen wird dem Verwalter gemäß § 8 Abs. 3 [X.] eine Aufgabe übertragen, die an si[X.]h den Geri[X.]hten obliegt, also außerhalb der Regeltätigkeit des Verwalters liegt ([X.], Bes[X.]hluss vom 21. Dezember 2006, aaO Rn. 10, 17). Deshalb darf die Erledigung, wenn sie einen ni[X.]ht nur unerhebli[X.]hen Aufwand erfordert, ni[X.]ht unvergütet bleiben ([X.], Bes[X.]hluss vom 21. Dezember 2006, aaO Rn. 17 mwN). Dies hat zur Folge, dass in den Verfahren, in denen die Zustellung übertragen wird, dem Verwalter der Mehraufwand vergütet werden muss, sofern er ins Gewi[X.]ht fällt. Die Grenze liegt nur im Allgemeinen bei 100 Zustellungen, kann aber na[X.]h Zus[X.]hnitt des Verfahrens niedriger oder höher sein, etwa wenn die Zahl der Gläubiger besonders niedrig oder ho[X.]h ist, was s[X.]hon für si[X.]h genommen einen Abs[X.]hlag oder Zus[X.]hlag re[X.]htfertigen kann (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 43). Sofern die Mehrbelastung dana[X.]h in dem konkreten Verfahren ins Gewi[X.]ht fällt, muss der Mehraufwand abgegolten werden, darf diesen aber au[X.]h ni[X.]ht wesentli[X.]h übers[X.]hreiten.

[X.] ist bei der Wahrnehmung dieser an si[X.]h den Geri[X.]hten obliegenden Aufgabe ohne Bedeutung, weil au[X.]h diese ihre Kosten und Auslagen ni[X.]ht in andere Verfahren verlagern dürfen. Aus diesem Grund kann der Verwalter au[X.]h die konkreten Sa[X.]hauslagen erstattet verlangen, und zwar neben der Auslagenpaus[X.]hale, wenn er si[X.]h wegen der sonstigen Auslagen für diese ents[X.]heidet. Sie können erforderli[X.]henfalls auf das konkrete Verfahren bezogen ges[X.]hätzt werden.

Da mit dem Zus[X.]hlag der Personalaufwand für die Wahrnehmung der übertragenen geri[X.]htli[X.]hen Aufgaben vergütet wird, kann die hiermit zuzuerkennende Vergütung au[X.]h im Rahmen der sonst erforderli[X.]hen Gesamtabwägung bei der Festsetzung eines Gesamtzus[X.]hlags oder Gesamtabs[X.]hlags (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 12; st. Rspr.) keine relevante Änderung erfahren. Deshalb bestünden au[X.]h keine Bedenken, wenn diese Vergütung außerhalb der sonstigen Bere[X.]hnung der Zu- und Abs[X.]hläge dadur[X.]h festgesetzt wird, dass für die vergütungspfli[X.]htigen Zustellungen ein angemessener Betrag pro Zustellung in Ansatz gebra[X.]ht wird. Dies erspart die Umre[X.]hnung in einen auf die Regelvergütung festzusetzenden Zus[X.]hlag na[X.]h § 3 Abs. 1 [X.] und kann die Vergütungsfestsetzung vereinfa[X.]hen.