Bundessozialgericht, Urteil vom 15.02.2023, Az. B 11 AL 37/21 R

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch auf Insolvenzgeld (InsG).

Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Als Generalunternehmerin beauftragte sie für Arbeiten auf einer Baustelle im Rahmen eines Werkvertrags als Subunternehmerin die K GmbH (K GmbH). Für diese waren auf der Baustelle der Klägerin insgesamt 29 Arbeitnehmer tätig. Bis zum 18.5.2015 stellten die Arbeitnehmer ihre Tätigkeit ein, weil seit April 2015 kein Lohn mehr gezahlt wurde. Über das Vermögen der K GmbH wurde auf Anträge vom Mai 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet (Beschluss des AG Offenbach vom 10.12.2015).

Für andere fünf namentlich genannte Arbeitnehmer der K GmbH traf die IG Bau am 9.6.2015 eine entsprechende Vereinbarung, in der sich die Klägerin zur Zahlung von weiteren 9901,23 Euro verpflichtete. Mit den verbleibenden zwei Arbeitnehmern V und E schloss die Klägerin schließlich am 23.6.2015 persönlich und beschränkt auf Tätigkeiten im Monat April 2015 (Ziff 1) ebenfalls inhaltsgleiche Vereinbarungen, in denen sie sich zur Zahlung von jeweils noch 630 Euro verpflichtete.

Der Berechnung der Forderungen gegenüber der Klägerin lagen ein Mindestlohn von 14,20 Euro pro Stunde und die im April und bis zur Einstellung der Arbeit im Mai 2015 geleisteten Arbeitsstunden zugrunde; aus diesem Bruttobetrag wurde für jeden einzelnen Arbeitnehmer eine Nettolohnforderung ermittelt und diese mit 70 % angesetzt. Entsprechend den Vereinbarungen zahlte die Klägerin an die von der IG Bau vertretenen Arbeitnehmer einen Betrag iHv insgesamt 41 354,87 Euro. Hinzu kamen noch Zahlungen iHv je 630 Euro für die beiden Arbeitnehmer, mit denen die Klägerin getrennte Vereinbarungen getroffen hatte.

Die Arbeitsverhältnisse der 27 durch die IG Bau vertretenen Arbeitnehmer der K GmbH wurden durch Kündigung der Arbeitnehmer zum 30.6.2015 beendet, die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer V und E endeten durch Kündigung des Insolvenzverwalters vom 6.7.2015 zum 7.8.2015. Insgesamt 24 der 29 Arbeitnehmer hatten am 15.9.2015 bei der Beklagten InsG beantragt. Von den Arbeitnehmern S und T waren bereits am 18.5. bzw am 19.5.2015 bei der Beklagten InsG-Anträge gestellt worden. Auf diese Anträge bewilligte die Beklagte jeweils InsG für Zeiträume vom 1.4. bis zum 30.6.2015 unter Anrechnung der Zahlungen durch die Klägerin an die einzelnen Arbeitnehmer aufgrund der getroffenen Vereinbarungen. Sämtliche InsG-Bescheide wurden bindend.

Den Antrag der Klägerin (vom 12.8.2015) auf InsG in Höhe ihrer Zahlungen an die früheren Arbeitnehmer der K GmbH lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 8.1.2016; Widerspruchsbescheid vom 3.5.2016). Die (weiteren) Arbeitsentgeltansprüche seien erfüllt, denn die Klägerin habe als Generalunternehmerin das den Arbeitnehmern des Subunternehmers zustehende Arbeitsentgelt gezahlt; die Abtretung laufe ins Leere.

Im Klageverfahren hat das SG den Gewerkschaftssekretär der IG Bau, der die Verhandlungen geführt hatte, als Zeugen gehört und sodann unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids die Beklagte verurteilt, der Klägerin InsG iHv 42 614,87 Euro zu zahlen (Urteil vom 25.4.2018). Die getroffenen Vereinbarungen seien so auszulegen, dass die Klägerin allein zur Erfüllung ihrer Verpflichtung aus § 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) geleistet habe und Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer im Wege der Abtretung auf die Klägerin übergegangen und nicht als erfüllt anzusehen seien.

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 22.7.2021). Soweit die Klägerin jeweils 630 Euro InsG hinsichtlich der von ihr (nur) für April geleisteten Zahlungen an die beiden Arbeitnehmer V und E geltend mache, scheide ein Anspruch schon deshalb aus, weil der Monat April außerhalb des InsG-Zeitraums liege. Dieser umfasse wegen der Kündigung erst durch den Insolvenzverwalter vom 6.7.2015 zum 7.8.2015 in beiden Fällen nur den Zeitraum vom 8.5. bis zum 7.8.2015. Was die übrigen Arbeitnehmer betreffe, seien die für die Monate April und Mai 2015 zunächst noch offenen Arbeitsentgeltansprüche im Umfang der erfolgten Zahlungen der Klägerin durch Erfüllung (§ 362 BGB) erloschen. Soweit zwei der ehemaligen Arbeitnehmer bereits vor der Vereinbarung mit der Klägerin InsG beantragt hatten und deshalb ihre Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 Satz 1 SGB III mit dem Antrag auf InsG auf die Beklagte übergegangen waren, habe die Beklagte die Zahlungen zum Zwecke der Erfüllung nachträglich genehmigt (§ 362 Abs 2, § 185 BGB). Es bestünden keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass die von der Klägerin an die Arbeitnehmer geleisteten Zahlungen nicht den Arbeitslohn betreffen sollten. Folgerichtig seien bei der Berechnung der einzelnen InsG-Ansprüche die Zahlungen durch die Klägerin an die einzelnen Arbeitnehmer in Abzug gebracht worden, sodass diesen InsG jeweils nur für die tatsächlich noch offenen Arbeitsentgeltansprüche gewährt worden sei.

Mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine fehlerhafte Würdigung der gesetzlichen Systematik des § 14 AEntG und von dessen Verhältnis zur Insolvenzsicherung von Arbeitsentgeltansprüchen nach §§ 165 ff SGB III. Die Ansprüche der Arbeitnehmer auf Arbeitsentgelt seien durch ihre (der Klägerin) Zahlung als Bürgin nicht erloschen, sondern auf sie übergegangen. Mit den übergegangenen Gehaltsansprüchen seien auch die Anwartschaften der Arbeitnehmer auf InsG verbunden, die vom eigentlichen Lohnanspruch nicht abgekoppelt werden könnten. Ein anderes Ergebnis stünde im Widerspruch zur Rechtsprechung des BAG, wonach die Beklagte bei früherer Zahlung von InsG keine Ansprüche aus übergegangenem Recht gegen den Generalunternehmer geltend machen könne. Die Klägerin würde dann benachteiligt, weil sie die Forderungen der Arbeitnehmer ihrer Subunternehmerin - dem Zweck der gesetzlichen Bürgenhaftung entsprechend - zügig erfüllt habe.

Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung die Klage hinsichtlich der Ansprüche der Arbeitnehmer V und E iHv 1260 Euro zurückgenommen.

Sie beantragt,
das Urteil des Landesozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Juli 2021 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 25. April 2018 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Revision der Klägerin ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG). Das Urteil des LSG ist aufzuheben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, denn das LSG hat das Urteil des SG zu Unrecht unter Abweisung der Klage aufgehoben, soweit dieses die Beklagte zur Zahlung von InsG iHv 41 354,87 Euro verurteilt hat. In dieser Höhe besteht ein Anspruch der Klägerin auf InsG. Soweit das SG die Beklagte zur Zahlung eines höheren Betrags verurteilt hatte, ist das Urteil durch die teilweise Klagerücknahme der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung gegenstandslos geworden.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist - soweit sich der Rechtsstreit nicht durch die Klagerücknahme erledigt hat (§ 102 Abs 1 Satz 2 SGG) - neben den vorinstanzlichen Entscheidungen der Bescheid vom 8.1.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.5.2016, durch den die Beklagte es abgelehnt hat, der Klägerin InsG zu gewähren. Die Klägerin verfolgt ihr Begehren zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG).

Für 25 der früheren Arbeitnehmer der K GmbH (nämlich alle außer V, E, S und T) steht der Klägerin nach §§ 165, 170 Abs 1 SGB III ein Anspruch auf InsG in Höhe der Beträge zu, die die Klägerin aufgrund der Vereinbarungen vom 3.6.2015 und 9.6.2015 gezahlt hat, weil durch die Zahlungen Arbeitsentgeltansprüche auf sie übergegangen waren. In den Fällen der beiden Arbeitnehmer S und T, die InsG bereits vor Abschluss der Vereinbarung mit der Klägerin beantragt hatten, sind deren Ansprüche auf InsG nach Ziff 7 der Vereinbarung wirksam auf die Klägerin übertragen worden, weil insoweit kein Abtretungsverbot nach § 171 Satz 1 SGB III (dazu unten) bestanden hat. Das Abtretungsverbot nach § 171 Satz 1 SGB III greift hier nach seinem Wortlaut nicht, denn mit der Antragstellung waren Arbeitsentgeltansprüche, die einen Anspruch auf InsG begründen, bereits auf die Beklagte übergegangen (§ 169 Satz 1 SGB III).

Nach § 165 Abs 1 Satz 1 SGB III (anwendbar in der ab 1.4.2012 geltenden Normfassung des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 - BGBl I 2854) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf InsG, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Als Insolvenzereignis gilt nach § 165 Abs 1 Satz 2 SGB III die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers (Nr 1), die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (Nr 2) oder die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Nr 3).

Diese Voraussetzungen sind bezogen auf die 27 - gegenüber der Klägerin von der IG Bau vertretenen - früheren Arbeitnehmer der K GmbH jeweils erfüllt, denn diese hatten für den InsG-Zeitraum vom 1.4. bis 30.6.2015, dem Ende ihrer Arbeitsverhältnisse durch Eigenkündigung, noch offene Arbeitsentgeltansprüche (jedenfalls für April und Mai 2015) gegenüber der K GmbH, über deren Vermögen am 10.12.2015 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Nach den Gesamtfeststellungen des LSG ist davon auszugehen, dass die Ansprüche jeweils in Höhe der Zahlungen durch die Klägerin zuzüglich des bereits unmittelbar durch die Beklagte an die Arbeitnehmer gezahlten Insg entstanden sind, weil die jeweilige Summe beider Beträge dem Nettoentgelt gemäß § 167 Abs 1 SGB III entspricht. Die Beklagte hat auf die Anträge der einzelnen Arbeitnehmer die Höhe des InsG berechnet und darüber - unter Abzug der jeweiligen Zahlungen durch die Klägerin - bindend entschieden.

Die Klägerin ist allerdings nicht selbst Arbeitnehmerin, sodass ihr Ansprüche auf InsG nur wegen auf sie übergegangener Arbeitsentgeltansprüche nach § 170 Abs 1 SGB III oder wegen übergegangener Ansprüche auf InsG unter den Voraussetzungen des § 171 SGB III zustehen können.

Soweit die Arbeitnehmer in den Vereinbarungen mit der Klägerin ausdrücklich Ansprüche auf InsG abgetreten haben, bevor sie InsG-Anträge gestellt hatten, ist hierdurch - soweit nicht die Arbeitnehmer S und T betroffen sind, die bereits im Mai InsG beantragt hatten - indessen kein wirksamer Rechtsübergang von InsG-Ansprüchen erfolgt. Die rechtsgeschäftliche Vereinbarung der (isolierten) Abtretung von InsG-Ansprüchen in Ziff 7 der Verträge verstößt gegen ein gesetzliches Verbot und ist nach § 134 BGB nichtig. § 171 Satz 1 SGB III sieht vor, dass InsG, nachdem es beantragt worden ist, wie Arbeitseinkommen gepfändet, verpfändet oder übertragen werden kann. Eine Pfändung des Anspruchs vor diesem Zeitpunkt wird erst mit dem Antrag wirksam (§ 171 Satz 2 SGB III). Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass vor der Beantragung jedenfalls eine Abtretung als Form der Übertragung nicht erlaubt ist (vgl Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 171 RdNr 29, Stand April 2015; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 171 RdNr 11, Stand Juli 2021; E. Schneider in Schlegel/Voelzke in jurisPK-SGB III, 3. Aufl 2023, § 171 RdNr 17). Ziel dieser Vorschrift ist es, ebenso wie es die besonderen Regelungen zu den Auswirkungen von Verfügungen über Arbeitsentgelt auf den InsG-Anspruch (§ 170 SGB III) bezwecken, die Akzessorietät von Arbeitsentgeltanspruch und InsG-Anspruch sicherzustellen (vgl nur Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 171 RdNr 6, Stand Juli 2021; Scholz in Heinz/Schmidt-De Caluwe/Scholz, SGB III, 7. Aufl 2021, § 171 RdNr 1 ff).

Allerdings sind durch die Zahlungen der Klägerin in Erfüllung der getroffenen Vereinbarungen Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer in entsprechender Höhe im Wege der cessio legis auf die Klägerin übergegangen (§ 774 Abs 1 Satz 1 BGB). Dies hat zur Folge, dass ihr nach § 170 Abs 1 SGB III auch die sich hieraus ergebenden InsG-Ansprüche zustehen. Entgegen der Auffassung des LSG sind die Vereinbarungen und auch die zur Erfüllung erfolgten Zahlungen, also das Erfüllungsgeschäft, nicht dahin auszulegen, dass die Klägerin als Dritte Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer gegenüber der K GmbH rechtsgeschäftlich übernehmen und erfüllen wollte. Vielmehr hat die Klägerin durch die in Frage stehenden Rechtsgeschäfte allein im Hinblick auf ihre Haftung als Generalunternehmerin Zahlungspflichten übernommen und diese Pflichten erfüllt.

Diese Vereinbarungen sind nicht insgesamt nichtig, weil anzunehmen ist, dass sie bei Kenntnis der Sach- und Rechtslage nach Treu und Glauben auch ohne die nichtige Abtretung künftiger InsG-Ansprüche in Ziff 7 abgeschlossen worden wären (vgl § 139 BGB und dazu BGH vom 14.4.2005 - IX ZR 109/04 - juris RdNr 14). Dafür spricht schon die konjunktivische Formulierung ("könnten"), die zeigt, dass es den Vertragspartnern ungewiss erschien, ob die Klausel zum Tragen kommen würde. Zudem kann das mit der vereinbarten Abtretung angestrebte wirtschaftliche Ergebnis in den Fällen, in denen das Verbotsgesetz des § 171 Satz 1 SGB III eingreift, auch über § 774 Abs 1 Satz 1 BGB iVm § 170 Abs 1 SGB III erreicht werden.

Zur Auslegung der Vereinbarungen sieht sich der Senat berechtigt, obwohl die Auslegung privatrechtlicher Rechtsgeschäfte im Grundsatz nicht dem Revisionsgericht, sondern als Teil der tatsächlichen Feststellungen den Tatsachengerichten obliegt, und diese Feststellungen das Revisionsgericht nach § 163 SGG binden. Allerdings darf das Revisionsgericht prüfen, ob die zur Auslegung von privatrechtlichen Rechtsgeschäften erforderlichen Umstände von der Vorinstanz vollständig ermittelt worden sind; Gegenstand der revisionsgerichtlichen Prüfung ist außerdem, ob die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB, also der tatsächliche Erklärungswille beachtet wurde, und ob keine Denkgesetze bzw Erfahrungssätze verletzt wurden (vgl - auch zum Folgenden - BSG vom 25.10.2016 - B 1 KR 6/16 R - SozR 4-2500 § 109 Nr 59 RdNr 19; BSG vom 25.6.2020 - B 10 EG 1/19 R - SozR 4-7837 § 2c Nr 9 RdNr 34; Hauck in Hennig, SGG, § 163 RdNr 51, Stand Dezember 2018; Meßling in Krasney/Udsching/Groth/Meßling, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 8. Aufl 2022, IX. Kap RdNr 429). Die genannten Auslegungsvorschriften verlangen vom Tatrichter, alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend zu würdigen. Jedenfalls die wichtigsten für und gegen eine bestimmte Auslegung sprechenden Umstände hat er in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis zu erörtern und gegeneinander abzuwägen. Andernfalls leidet die Entscheidung an einem rechtlichen Mangel, der es dem Revisionsgericht erlaubt, selbst die Erklärungen auszulegen, wenn ihm die erforderlichen Tatsachenfeststellungen verfügbar sind.

So liegt der Fall hier. Zwar hat das LSG sowohl den Inhalt der Vereinbarungen vollständig festgestellt, als auch die äußeren Umstände aufgeklärt, in deren Rahmen die Vereinbarungen getroffen wurden. Seine Würdigung ist indessen mit den aufgezeigten Auslegungsgrundsätzen nicht mehr vereinbar. Es fehlt an einer hinreichenden Begründung dafür, warum die Klägerin außerhalb ihrer Haftung als Generalunternehmerin nach § 14 AEntG als Dritte Arbeitsentgeltansprüche übernehmen und erfüllen sollte. Einem solchen tatsächlichen Erklärungswillen der Klägerin und auch der durch die IG-Bau vertretenen Arbeitnehmer widerspricht schon der seine Würdigung einleitende Hinweis des LSG, die Arbeitnehmer hätten sich "an die Klägerin als Generalunternehmerin gewandt". Darüber hinaus lässt sich auch der nur am Rande berücksichtigte konkrete Wortlaut der Vereinbarungen mit dem Auslegungsergebnis des LSG nicht in Einklang bringen. Dieser belegt das Gegenteil, nämlich, dass sich die Klägerin nur im Rahmen einer Generalunternehmerhaftung verpflichten wollte. So wird schon in Ziff 1 auf einen Werkvertrag zwischen der Klägerin und der K GmbH und die ausstehenden Lohnzahlungen durch letztere hingewiesen und in Ziff 2 darauf, dass die Klägerin ihre Verpflichtungen gegenüber der K GmbH erfüllt habe. Ziff 5 nimmt unmittelbar auf die Generalunternehmerhaftung Bezug und nennt als Grund für die Übernahme der Zahlungsverpflichtung ausdrücklich die Vermeidung eines diesbezüglichen Rechtsstreits. Im Übrigen lehnt sich die Höhe des übernommenen Betrags an die Höhe der Generalunternehmerhaftung, wie sie sich aus § 14 AEntG ergibt, an. Ziff 6 enthält schließlich eine Ausschlussklausel bezogen auf weitere Ansprüche der Arbeitnehmer gegen die Klägerin als Generalunternehmerin aus dem konkreten Bauvorhaben. Demgegenüber stünde eine uneingeschränkte Übernahme und Erfüllung von Arbeitsentgeltansprüchen gegenüber der K GmbH praktisch einem abstrakten Schuldanerkenntnis gleich, ohne dass ersichtlich ist, warum die Klägerin ein solches hätte abgeben sollen. Dass die Vereinbarung vom 3.6.2015 die Wendung enthält, dass sich die Klägerin ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung zur Zahlung bereit erklärt, steht der vorstehenden Deutung nicht entgegen. Vielmehr dient diese Klausel ersichtlich nur der Verhinderung von präjudiziellen Wirkungen der Vereinbarung für ähnliche Sachverhalte. Infolge der vollständigen Feststellung des Sachverhalts durch das LSG ist der Senat selbst in der Lage, die Erklärungen im aufgezeigten Sinne auszulegen.

Hat sich die Klägerin danach in den Vereinbarungen nur als Generalunternehmerin nach § 14 AEntG verpflichtet und diese Verpflichtungen erfüllt, ist ihre Leistung an die Arbeitnehmer rechtlich als Zahlung auf eine Bürgschaftsschuld zu beurteilen (vgl zur Zahlung auf die Bürgschaftsschuld als Voraussetzung des Forderungsübergangs nur Sprau in Grüneberg, BGB, 82. Aufl 2023, § 774 RdNr 7). Denn § 14 AEntG sieht die Haftung des Generalunternehmers wie ein Bürge vor, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Die Vorschrift begründet eine verschuldensunabhängige, gesamtschuldnerische Generalunternehmerhaftung für das nach § 14 Satz 2 AEntG festgelegte Nettomindestentgelt und die Sozialkassenbeiträge (dazu iE Franzen in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl 2023, § 14 AEntG RdNr 1; Gussen in BeckOK Arbeitsrecht, § 14 AEntG RdNr 1, Stand 1.12.2022; vgl - auch zum Folgenden - Rinckhoff, Die bürgengleiche Haftung im Arbeits- und Sozialrecht, Diss Jena 2018, S 50 ff; Tophof, Die Rechtsnatur der Auftraggeberhaftung, Diss Bochum 2018, S 6 ff, 35 ff). Erfüllt der vom Hauptunternehmer beauftragte Nachunternehmer die Mindestlohnansprüche seiner Arbeitnehmer nicht, verwirklicht sich das zusätzliche Risiko, das der Hauptunternehmer geschaffen hat, indem er sich des Nachunternehmers zur Ausführung der von ihm geschuldeten, aber nicht durch eigene Arbeitnehmer erbrachten Leistungen bedient hat. Weil er dadurch die Beachtung der zwingenden Mindestarbeitsbedingungen aus der Hand gegeben und die Durchsetzung der Regelungsziele des AEntG erschwert hat, ist es - auch verfassungsrechtlich - gerechtfertigt, ihm die Mitverantwortung für die Erfüllung der Mindestlohnansprüche der auch in seinem Interesse auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer zuzuweisen (vgl BVerfG vom 20.3.2007 - 1 BvR 1047/05, juris RdNr 54, zu § 1a AEntG in der bis zum 23.4.2009 geltenden Fassung, der Vorläuferregelung von § 14 AEntG). Die Haftung nach § 14 AEntG soll also dadurch, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit dem Hauptunternehmer einen weiteren Schuldner erhalten, die tatsächliche Durchsetzung des gesetzlich garantierten Mindestlohnanspruchs erleichtern (vgl BVerfG vom 20.3.2007 - 1 BvR 1047/05 - juris RdNr 36).

Rechtsfolge der Zahlung auf eine Bürgschaftsschuld ist ein gesetzlicher Forderungsübergang. § 774 Abs 1 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Forderung des Gläubigers (hier der Arbeitnehmer) gegenüber dem Hauptschuldner (K GmbH) auf den Bürgen - die Klägerin - übergeht, soweit dieser den Gläubiger befriedigt (zur Anwendbarkeit auf die Auftraggeberhaftung nach § 14 AEntG Tophof, Die Rechtsnatur der Auftraggeberhaftung, Diss Bochum 2018, S 234 ff). In den Fällen der Arbeitnehmer, bei denen die Zahlung der Klägerin vor der Beantragung von InsG durch die Arbeitnehmer vorgenommen wurde, ist danach also ein Forderungsübergang der Arbeitsentgeltansprüche dieser Arbeitnehmer gegenüber der K GmbH auf die Klägerin erfolgt.

Damit verbunden ist die Berechtigung der Klägerin, InsG als eigenen Anspruch geltend zu machen. Zwar knüpft § 170 Abs 1 SGB III nach seinem Wortlaut an die "Übertragung" von Arbeitsentgeltansprüchen auf Dritte vor der Antragstellung auf InsG an, mit der Rechtsfolge, dass der Anspruch auf InsG auf diesen Dritten übergeht. Nach Sinn und Zweck der Regelung gilt dies indessen auch in Fällen eines gesetzlichen Anspruchsübergangs, wie er hier vorliegt (vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 170 RdNr 18, Stand Juli 2021; Kühl in Brand, SGB III, 9. Aufl 2021, § 170 RdNr 6; Peters-Lange in BeckOGK, § 170 SGB III RdNr 15, Stand Dezember 2020; aA Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 170 RdNr 44, Stand September 2014). Dem steht - wie die Terminologie des § 412 BGB zeigt - auch der Wortlaut des § 170 Abs 1 SGB III nicht entgegen. Weil die Arbeitnehmer durch die Zahlungen des Auftraggebers eine wirtschaftlich gleichwertige Leistung für die übergegangenen Ansprüche erhalten, steht dem Anspruchsübergang schließlich auch § 400 BGB, der an sich nach § 412 BGB auch bei einem gesetzlichen Forderungsübergang anwendbar ist und einen Ausschluss bei unpfändbaren Forderungen vorsieht, nicht entgegen. § 400 BGB ist insoweit teleologisch zu reduzieren (vgl nur Grüneberg in ders, BGB, 82. Aufl 2023, § 400 RdNr 3 mwN; im Ergebnis auch E. Schneider in Schlegel/Voelzke in jurisPK-SGB III, 3. Aufl 2023, § 170 RdNr 25).

Mit dem BAG ist der Senat zudem der Auffassung, dass Sinn und Zweck der Generalunternehmerhaftung, auch soweit diese auf Prävention gerichtet sind, es nicht erfordern, im Insolvenzfall dieser Haftung einen Vorrang gegenüber der Sicherung von Arbeitsentgeltansprüchen durch InsG einzuräumen (vgl BAG vom 8.12.2010 - 5 AZR 95/10 - BAGE 136, 236, juris RdNr 12 ff, mwN auch zur Gegenauffassung, noch zu § 1a AEntG aF und § 187 Satz 1 SGB III aF, der Vorgängernorm von § 169 Satz 1 SGB III). Vielmehr bedarf es, entsprechend dieser Rechtsprechung, im Fall der Zahlung von InsG keiner Sicherung der Mindestlohnansprüche mehr. Mit diesen Erwägungen hat das BAG begründet, dass eine Haftung des Generalunternehmers mit und im Umfang der Zahlung von InsG erlischt und bis dahin bestehende Haftungsansprüche weder unmittelbar nach dem SGB III noch iVm §§ 412, 401 Abs 1 BGB auf die Bundesagentur übergehen (ausführlich und teilweise kritisch dazu Tophof, Die Rechtsnatur der Auftraggeberhaftung, Diss Bochum 2018, S 248 ff; Rinckhoff, Die bürgengleiche Haftung im Arbeits- und Sozialrecht, Diss Jena 2018, S 295 ff).

Weil zudem InsG-Ansprüche noch offene Arbeitsentgeltansprüche anders als die Generalunternehmerhaftung nur für einen begrenzten Zeitraum sichern (wie gerade das Beispiel der Arbeitnehmer V und E im vorliegenden Fall zeigt), und weil bei Ausbleiben der Zahlung von Arbeitsentgelt durch den Subunternehmer der Eintritt eines Anspruchs auf InsG oft noch nicht feststeht, läuft letztere auch nicht leer. Vielmehr birgt die gegenteilige Auffassung die Gefahr, dass Generalunternehmer bis zur Gewährung von InsG möglichst nicht zahlen würden, um die Bürgenhaftung für sich selbst zu vermeiden (vgl zu diesem dogmatisch schwer fassbaren "Wettlauf" Rinckhoff, Die bürgengleiche Haftung im Arbeits- und Sozialrecht, Diss Jena 2018, S 297 ff), was die Bürgenhaftung zum Nachteil der Arbeitnehmer entwertete.

Dem Anspruch der Klägerin auf InsG steht auch nicht die Regelung des § 170 Abs 4 SGB III entgegen. Danach hat der neue Gläubiger oder Pfandgläubiger keinen Anspruch auf InsG für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die ihm vor dem Insolvenzereignis ohne Zustimmung der Agentur für Arbeit zur Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte übertragen oder verpfändet wurden. Hier liegt schon keine Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte vor, denn alle früheren Arbeitnehmer der K GmbH hatten ihre Tätigkeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarungen und der Auszahlung der Gelder bereits eingestellt, und es ist nichts dafür ersichtlich, dass eine Wiederaufnahme der Arbeit angestrebt war (vgl zur Weiterführung des Unternehmens durch Weiterarbeit der Arbeitnehmer als Regelungszweck des § 170 Abs 4 SGB III Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 170 RdNr 12, Stand Juli 2021; E. Schneider in Schlegel/Voelzke in jurisPK-SGB III, 3. Aufl 2023, § 170 RdNr 16).