Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2012, Az. 10 AZR 190/11

Die Parteien streiten über Ansprüche aus Bürgenhaftung nach dem [X.] ([X.]).

Der Kläger ist die Urlaubs- und [X.] der Bauwirtschaft, eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten Vorschriften des Bundesrahmentarifvertrags des Baugewerbes (BRTV) und des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]) vom 20. Dezember 1999 in der jeweils geltenden Fassung insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tariflichen Urlaubsvergütung an Arbeitnehmer der Bauwirtschaft zu sichern. Zur Finanzierung seiner Leistungen erhebt er von Arbeitgebern Beiträge.

Der Beklagte betreibt ein Bauträgerunternehmen, das keine eigenen [X.] beschäftigt. Die Tätigkeit erstreckt sich auf die Erstellung von Wohnhäusern und Geschäftsgebäuden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, die in der Folgezeit veräußert werden.

Mit als „Subunternehmer Rohbau“ überschriebenen Bauverträgen von Juni und Dezember 2004 beauftragte der Beklagte die [X.] (im Folgenden: [X.]) mit der Erbringung von Bauarbeiten auf Baustellen in [X.] und [X.]. Die Firma [X.] beauftragte ihrerseits das [X.] Bauunternehmen [X.]. z. o. o. (im Folgenden: Firma [X.]) mit den Rohbauarbeiten auf diesen Baustellen.

Im Betrieb der Firma [X.] wurden - auch einschließlich der nicht in [X.] beschäftigten Arbeitnehmer - überwiegend Rohbauarbeiten verrichtet. Die Firma [X.] beschäftigte auf den Baustellen des Beklagten in [X.] zwischen Dezember 2004 und Januar 2006 aus [X.] entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Sie nahm am Urlaubskassenverfahren teil, zahlte jedoch einen restlichen Betrag iHv. 3.595,31 Euro nicht an den Kläger.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte hafte gemäß § 1a Satz 1 [X.] aF wie ein Bürge für die von der Firma [X.] geschuldeten Urlaubskassenbeiträge. Der Beklagte sei Auftraggeber innerhalb der [X.]. Als Bauträger sei er Unternehmer iSv. § 1a [X.] aF.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, als Bauherr sei er von der Bürgenhaftung ausgenommen. Bei keinem der von ihm geplanten und realisierten Bauprojekte habe er eine vertragliche Verpflichtung vor Baubeginn übernommen. Es fehle daher bereits an dem [X.] der „eigenen Leistungspflicht“. In der Regel führe er erst nach Rohbaubeginn und vor Beginn der Ausbauphase Verkaufsgespräche mit Interessenten.

Die zulässige Revision des [X.] ist begründet. Der Kläger hat nach § 1a [X.] aF (in der bis 30. Juni 2007 geltenden Fassung) gegenüber dem [X.]eklagten wie einem [X.]ürgen Anspruch auf Zahlung restlicher [X.]eiträge iHv. 3.595,31 Euro nebst Zinsen. Der [X.]eklagte war als [X.]auträger Unternehmer iSd. § 1a [X.] aF.

I. Die Voraussetzungen der [X.]ürgenhaftung des [X.]eklagten nach § 1a [X.] aF liegen vor.

1. Gemäß § 1a Satz 1 [X.] aF haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung einer [X.]auleistung iSd. § 211 Abs. 1 SG[X.] [X.] (ab dem 1. April 2006: § 175 Abs. 2 SG[X.] [X.]) beauftragt, ua. für die Verpflichtung dieses Unternehmers oder eines [X.] zur Zahlung von [X.]eiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF wie ein [X.]ürge, der auf die Einrede der [X.] verzichtet hat. [X.]auleistungen nach § 211 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] [X.] bzw. § 175 Abs. 2 Satz 2 [X.] (jetzt § 101 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] [X.]) sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder [X.]eseitigung von [X.]auwerken dienen.

2. Der [X.]eklagte ist Unternehmer iSv. § 1a [X.] aF.

a) Nach § 14 Abs. 1 [X.]G[X.] ist Unternehmer jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Darunter fallen auch Freiberufler, Handwerker, Landwirte und Kleingewerbetreibende. Danach ist der [X.]eklagte Unternehmer; denn er erstellt nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts auf eigene Rechnung und im eigenen Namen Wohnhäuser und Geschäftsgebäude, um sie anschließend zu veräußern.

b) Der [X.]egriff „Unternehmer“ in § 1a [X.] aF ist allerdings entsprechend dem vom Gesetzgeber verfolgten Sinn und Zweck der [X.]ürgenhaftung einschränkend auszulegen ([X.] 28. März 2007 - 10 [X.]/06 - Rn. 12 ff., EzA [X.] § 1a Nr. 5; 12. Januar 2005 - 5 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe mwN, [X.]E 113, 149).

aa) Nach der Gesetzesbegründung sollte mit § 1a [X.] aF eine Haftung des Generalunternehmers eingeführt werden. Dieser soll darauf achten, dass seine Subunternehmer die nach dem [X.] zwingenden Arbeitsbedingungen einhalten ([X.]T-Drucks. 14/45 S. 17 f.). Dabei sollten alle [X.]auaufträge im Rahmen der Geschäftstätigkeit erfasst werden, eine Ausdehnung der Durchgriffshaftung auf Privatleute war demgegenüber nicht beabsichtigt ([X.]T-Drucks. 14/45 S. 26). Die Generalunternehmer würden in Zukunft wieder verstärkt Aufträge an zuverlässige kleine und mittlere Unternehmen vergeben, von denen sie wüssten, dass sie die gesetzlichen [X.]estimmungen einhalten. Eine [X.]elastung kleiner und mittlerer [X.]etriebe sei daher nicht zu befürchten (Plenarprotokoll 14/14 Verhandlung des [X.] vom 10. Dezember 1998 S. 868 D).

bb) Der Gesetzgeber wollte damit nicht jeden Unternehmer iSv. § 14 Abs. 1 [X.]G[X.], der eine [X.]auleistung in Auftrag gibt, in den Geltungsbereich des § 1a [X.] aF einbeziehen. Sinn des Gesetzes war vielmehr, [X.]auunternehmen, die sich verpflichtet haben, ein [X.]auwerk zu errichten, und dies nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigen, sondern sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmen bedienen, als [X.]ürgen haften zu lassen, damit sie letztlich im eigenen Interesse verstärkt darauf achten, dass die Nachunternehmer die nach § 1 [X.] aF zwingenden Arbeitsbedingungen einhalten. Da diesen [X.]auunternehmen der wirtschaftliche Vorteil der [X.]eauftragung von Nachunternehmern zugutekommt, sollen sie für die Lohnforderungen der dort beschäftigten Arbeitnehmer nach § 1a [X.] aF einstehen ([X.] 12. Januar 2005 - 5 [X.] - zu [X.] 2 b bb der Gründe, [X.]E 113, 149; [X.] 2003, 190, 192).

cc) Dementsprechend treffen diese Ziele des [X.] nicht auf Privatleute oder Unternehmer zu, die lediglich als [X.]auherren eine [X.]auleistung in Auftrag geben. Sie beschäftigen keine eigenen [X.] und beauftragen keine Subunternehmen, die für sie eigene Leistungspflichten erfüllen. Sie fallen daher nicht in den Geltungsbereich des § 1a [X.] aF ([X.] 28. März 2007 - 10 [X.]/06 - Rn. 14, EzA [X.] § 1a Nr. 5).

c) [X.]auträger sind nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung als Unternehmen iSd. § 1a [X.] aF und nicht als bloße [X.]auherren anzusehen (ebenso [X.]/[X.]/Hold [X.] 2. Aufl. § 1a Rn. 11; [X.]/[X.]/Enstrüp/[X.] [X.] 3. Aufl. § 14 Rn. 18).

aa) Wesentlicher Inhalt der [X.]auträgertätigkeit ist, dass der [X.]auträger sich zur Errichtung eines [X.]auwerks auf einem eigenen oder von ihm noch zu beschaffenden Grundstück verpflichtet und dem Erwerber das Eigentum am Grundstück und dem darauf erstellten Gebäude verschafft. Der [X.]auträger tritt im Regelfall im eigenen Namen auf, sodass Vertragspartner des [X.]auunternehmers der [X.]auträger selbst und nicht der Erwerber wird ([X.]/Pastor/[X.] [X.]aurecht von A-Z 6. Aufl. Stichwort: [X.]auträger).

bb) Das [X.] fungiert damit gerade nicht als bloßer „[X.]auherr“ oder „Letztbesteller“, der lediglich einen Eigenbedarf befriedigt (vgl. zu diesem Aspekt bei der [X.]eschäftigung eigener Arbeitnehmer: [X.] 14. Dezember 2005 - 10 [X.]/05 - [X.] § 1 Tarifverträge: [X.]au Nr. 280 = EzA TVG § 4 [X.]auindustrie Nr. 126). Vielmehr ist die [X.]eauftragung von [X.]auleistungen wesentlicher, unmittelbarer Gegenstand des Unternehmens (vgl. [X.] 27. Mai 2008 - [X.] 2 [X.] - Rn. 20, [X.]E 100, 243). Der [X.]auträger baut nicht aus privaten Gründen oder um durch den [X.]au anderen eigenen gewerblichen Zwecken zu dienen, sondern um die errichteten Gebäude vor, während oder spätestens nach Abschluss der [X.]auarbeiten gewinnbringend zu veräußern. Dabei erfüllt er mit der [X.]autätigkeit eine, ggf. vorweggenommene, eigene Leistungspflicht gegenüber dem Erwerber, die sich bei einem Erwerb während der [X.]auphase in eine unmittelbare Leistungspflicht umwandelt. Diese Leistungspflicht kann er entweder durch eigenes Personal erfüllen oder - typischerweise - an ein anderes Unternehmen weitergeben. Damit kommt auch dem [X.]auträger der wirtschaftliche Vorteil der [X.]eauftragung von Nachunternehmen zugute, er nutzt den Vorteil von Subunternehmerketten für seine gewerbsmäßige Tätigkeit ([X.] 28. März 2007 - 10 [X.]/06 - Rn. 16, EzA [X.] § 1a Nr. 5). Der präventive Zweck des § 1a [X.] aF, nämlich den Hauptunternehmer zu veranlassen, bei der Vergabe von Aufträgen an Nachunternehmer auf deren Zuverlässigkeit zu achten (vgl. [X.] 8. Dezember 2010 - 5 [X.] - Rn. 20, AP [X.] § 1a Nr. 4 = EzA [X.] § 1a Nr. 7), greift auch bei [X.] ein. Hierzu ist der [X.]auträger aufgrund der mit seiner Tätigkeit verbundenen Marktkenntnis typischerweise in der Lage. Damit ist seine Situation derjenigen des Generalunternehmers ([X.]/Pastor/[X.] [X.]aurecht von A-Z 6. Aufl. Stichwort: Generalunternehmer), der in der Regel ebenfalls sämtliche [X.]auleistungen für die Errichtung eines [X.]auwerks zu erbringen hat, deutlich angenähert. Der wesentliche Unterschied liegt lediglich darin, dass der Generalunternehmer regelmäßig auf einem Grundstück baut, das dem Auftraggeber gehört, während der [X.]auträger noch Eigentümer des Grundstücks ist. Ziel der Tätigkeit ist aber dessen Veräußerung, im Regelfall noch während der [X.]auphase.

cc) Dabei spielt es entgegen der Auffassung des [X.] keine Rolle, ob der [X.]eklagte zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe bereits Vertragspflichten gegenüber den zukünftigen Erwerbern übernommen hatte. Es kann nicht darauf ankommen, ob sich das Unternehmen bereits zum Zeitpunkt der [X.]eauftragung des [X.] zur Errichtung des Gebäudes verpflichtet hat oder ob es dies mit dem Wissen und der Absicht tut, das Gebäude während oder nach der Errichtung zu verkaufen. Für eine solche Differenzierung gibt es unter dem [X.]lickwinkel des Sinns und Zwecks der Haftung keinen Grund ([X.] 27. Mai 2008 - [X.] 2 [X.] - Rn. 22, [X.]E 100, 243). Die Zielrichtung der Eingehung solcher Vertragspflichten ist mit der Geschäftstätigkeit eines [X.]s notwendigerweise verbunden. Im Übrigen trägt der [X.]eklagte lediglich vor, er führe „in der Regel“ erst nach Rohbaubeginn und vor [X.]eginn der Ausbauphase Verkaufsgespräche mit Interessenten. Dies zeigt, dass in der Praxis des [X.]auträgergeschäfts die Eingehung von Verpflichtungen gegenüber den Erwerbern in verschiedenen Phasen erfolgt, sodass dieser Zeitpunkt kein geeignetes Abgrenzungskriterium darstellt; zudem wird regelmäßig zumindest die Verpflichtung zum Ausbau an Subunternehmen weitergegeben.

d) [X.]eim [X.]eklagten handelt es sich nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.] um ein [X.], das Wohnhäuser und Geschäftsgebäude, die in der Folgezeit veräußert werden, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erstellt. Die vom [X.]eklagten in der Revision verwendete [X.]ezeichnung als „Grundstückserschließungs- und Immobilienunternehmen“ führt zu keinem anderen Ergebnis. Maßgeblich ist, dass der [X.]eklagte die [X.]auwerke nicht für eigene andere Zwecke hat errichten lassen, sondern die [X.]eauftragung von [X.]auleistungen wesentlicher, unmittelbarer Gegenstand des Unternehmens war.

3. Der [X.]eklagte hat die Firma O mit der Erbringung von [X.]auleistungen beauftragt. Er haftet damit wie ein [X.]ürge nach § 1a [X.] aF auch für die Verpflichtungen der Firma [X.] als von der Firma O beauftragtem Nachunternehmen.

Die Firma [X.] verrichtete nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] arbeitszeitlich überwiegend [X.]auarbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt [X.]. Gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 3 [X.] aF iVm. § 18 Abs. 1 Satz 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] vom 20. Dezember 1999 idF der [X.] vom 17. Dezember 2003, 14. Dezember 2004 und 15. Dezember 2005 war sie verpflichtet, [X.]eiträge zu zahlen. Nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] nahm die Firma [X.] zwar am Urlaubskassenverfahren teil, schuldet dem Kläger aber noch einen restlichen [X.]etrag von 3.595,31 Euro.

4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 [X.]G[X.]; Zinsen sind ab dem Tag nach der Klagezustellung geschuldet.