Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.02.2006, Az. IV ZB 57/04

[X.] [X.] 57/04 vom 15. Februar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. [X.] und [X.] [X.] am 15. Februar 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.], 2. Zivilsenat, vom 31. August 2004 wird auf Kosten der Klägerin verworfen. Streitwert: 2.556 • (Feststellungsantrag der unselbststän-digen Anschlussberu[X.])

Gründe: [X.] Die Klägerin hat als alleinige gesetzliche Erbin ihres [X.] den [X.]n, dessen Bruder, u.a. auf Zahlung von 50.000 DM in Anspruch genommen, weil er einen Blankoscheck des Erblassers in dessen Woh-nung unberechtigt an sich genommen, eigenmächtig ausgefüllt und ein-gelöst habe. [X.] hat der [X.] die Erstattung von [X.] in Höhe von 6.704,20 DM verlangt. Das [X.] hat den [X.]n am 21. Juni 2000 zur Zahlung von 50.000 DM verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der Klageforderung hat das [X.] offen gelassen, ob sie nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit 1 - 3 -

§§ 246, 263, 267 StGB begründet sei; jedenfalls ergebe sich aus dem Vorbringen des [X.]n zu einer angeblichen Schenkung des [X.], dass er den geforderten Betrag nach § 812 Abs. 1 Satz 2, [X.]. BGB wegen Nichteintritts des mit der Schenkung bezweckten Erfolgs zu-rückzahlen müsse. Der [X.] hat Beru[X.] eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des [X.]s aufzuheben, soweit er zur Zahlung von 50.000 DM ver-urteilt worden war, und die Klage auch insoweit abzuweisen. Nach Ablauf der Beru[X.]sfrist hat die Klägerin beantragt, die Beru[X.] [X.] und darüber hinaus im Hinblick auf die sich aus § 850f Abs. 2 ZPO ergebenden, erweiterten [X.] festzustellen, dass der [X.] auch aufgrund unerlaubter Handlung hafte (vgl. [X.], 166 ff.). Da der [X.] in der mündlichen Verhandlung vom 20. No-vember 2003 nicht vertreten war, hat das Beru[X.]sgericht ein Versäum-nisurteil nach den Anträgen der Klägerin erlassen. Dagegen ist rechtzei-tig Einspruch eingelegt worden. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 9. Februar 2004 hat der [X.]nvertreter beantragt, unter Abänderung des Versäumnisurteils das Urteil des [X.]s teilweise dahin zu [X.], dass der [X.] nur 43.295,80 DM nebst Zinsen zu zahlen habe. Zur Begründung wird ausgeführt, der [X.] rechne gegenüber dem Anspruch auf 50.000 DM mit den von ihm ursprünglich widerklagend ver-langten Beerdigungskosten in Höhe von 6.704,20 DM auf. Die Feststel-lung einer Haftung des [X.]n auch aus unerlaubter Handlung sei nicht gerechtfertigt. Nach verschiedenen Hinweisen des Gerichts hat der [X.] schließlich seine Beru[X.] ohne Einwilligung der Klägerin zu-rückgenommen. Das Beru[X.]sgericht hat den [X.]n in dem [X.] Beschluss vom 31. August 2004 des Rechtsmittels der [X.] - 4 -

[X.] für verlustig erklärt und ihm die Kosten des Beru[X.]sverfahrens auferlegt. Weiter hat es das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2003 ergangene Versäumnisurteil für wirkungslos und das Urteil des [X.]s vom 21. Juni 2000 für rechtskräftig erklärt. Die Rechtsbeschwerde werde nicht zugelassen. Gegen diesen Beschluss hat sich die Klägerin mit einer Gegenvorstellung gewandt, der das Beru-[X.]sgericht nicht abgeholfen hat.
Die Klägerin hat gegen den Beschluss des Beru[X.]sgerichts vom 31. August 2004 Rechtsbeschwerde eingelegt mit dem Antrag, diesen Beschluss aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und die Wirkungen des Versäumnisurteils wiederherzustellen. Sie hält eine Rechtsbeschwerde im vorliegenden Fall aufgrund des Plenar-beschlusses des [X.], 1924, 1926 f. für statthaft. Das Rechtsmittel sei auch begründet, weil das Beru[X.]sge-richt Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe. Das Beru[X.]sgericht setze sich nicht mit dem Einwand der Klägerin auseinander, dass der [X.] nur teilweise Einspruch eingelegt habe; deshalb sei das Versäumnisurteil, soweit es eine Haftung des [X.]n auch aus unerlaubter Handlung feststelle, rechtskräftig geworden. Im Übrigen sei die Auffassung des Be-ru[X.]sgerichts, durch den Einspruch sei der Rechtsstreit in die Lage vor Antragstellung der Klägerin im Termin vom 20. November 2003 zurück-versetzt worden, so dass der [X.] die Beru[X.] ohne Einwilligung der Klägerin habe zurücknehmen können (§ 515 Abs. 1 ZPO a.F.), offen-sichtlich unrichtig, weil der Rechtsstreit gemäß § 342 ZPO in die Lage vor Eintritt der Versäumnis zurückversetzt werde, die nach § 220 Abs. 2 ZPO aber erst am Schluss der Verhandlung, also nach den Anträgen der Klägerin, eingetreten sei. 3 - 5 -

I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und war daher zu ver-werfen. 4 1. Der angegriffene Beschluss ist nach dem 31. Dezember 2001 erlassen worden. Deshalb findet für das vorliegende Verfahren gemäß § 26 Nr. 10 EGZPO neues Zivilprozessrecht Anwendung. Das Beru-[X.]sgericht hat die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 ZPO nicht zugelassen. Eine Nichtzulassungsbe-schwerde ist gegenüber Beschlüssen nicht eröffnet. Danach wäre der Beschluss nur mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar, wenn dies im [X.] bestimmt wäre (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das ist nicht der Fall: Eine Anfechtung des Beschlusses, der als Folge wirksamer Beru-[X.]srücknahme den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Ver-pflichtung ausspricht, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen, ist nicht vorgesehen (§ 516 Abs. 3 ZPO). Gegenüber der Er-klärung der Wirkungslosigkeit eines bereits ergangenen, noch nicht rechtskräftigen Urteils eröffnet das Gesetz jedenfalls nicht die Rechtsbe-schwerde (vgl. §§ 269 Abs. 5, 567 ZPO n.F.). Das sieht auch die Be-schwerde nicht anders. 5 2. Der Ansicht der Klägerin, trotz fehlender Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde müsse das Rechtsmittel dennoch als zulässig ange-sehen werden, wenn nur so Rechtsschutz gegen Verletzungen des Rechts auf Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährleistet werden könne, folgt der [X.] nicht. 6 - 6 -

a) Wie das [X.] in der von der Klägerin an-geführten Plenarentscheidung NJW 2003, 1924, 1927 feststellt, ist der Gesetzgeber nicht gehalten, die Anru[X.] einer weiteren Instanz vorzu-sehen; vielmehr genügt die Möglichkeit einer einmaligen gerichtlichen Selbstkontrolle durch das Ausgangsgericht (iudex a quo). Diesen [X.] hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem § 321a ZPO mit Wirkung ab 1. Januar 2005 durch das [X.] vom 9. Dezember 2004 ([X.]) ergänzt worden ist, das § 574 ZPO aber unverändert gelassen hat. Die Neuregelung ist zwar auch auf [X.] vor ihrem Inkrafttreten anzuwenden, soweit die nach § 321a Abs. 2 ZPO einzuhaltenden Fristen noch nicht abgelaufen sind ([X.] NJW 2005, 3059). Das gilt im vorliegenden Fall aber nicht, weil die Klä-gerin den angegriffenen Beschluss des Beru[X.]sgerichts bereits am 13. September 2004 erhalten hat und daraus die von ihr geltend [X.] erkennen konnte. Für die Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des [X.]es hat es mit den in der Rechtsprechung zugelassenen außerordentlichen Rechtsbehelfen sein Bewenden ([X.] NJW 2003, 1924, 1929; 3687, 3688). 7 b) Ein außerordentliches Rechtsmittel zum [X.] ist seit der Neuregelung des Beschwerderechts durch das [X.] auch dann nicht statthaft, wenn die angegriffene Entschei-dung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus sonstigen Gründen "greifbar gesetzwidrig" ist; in einem solchen Fall ist vielmehr die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie er-lassen hat, auf (fristgebundene) Gegenvorstellung zu korrigieren ([X.], 133 ff.; 159, 14, 18 f.; [X.], Beschlüsse vom 23. Juli 2003 - [X.]/03 - NJW 2003, 3137 unter II; vom 19. Mai 2004 - IXa ZB 182/03 - 8 - 7 -

NJW 2004, 2529 unter I[X.] a). Hier hat die Klägerin am 8. Oktober 2004 Gegenvorstellungen erhoben, denen das Beru[X.]sgericht mit Beschluss vom 14. Oktober 2004 nicht abgeholfen hat, ohne dies näher zu [X.]. Weiteren Rechtsschutz aufgrund ihrer am 12. Oktober 2004 einge-gangenen Rechtsbeschwerde steht der Klägerin auch nach der Recht-sprechung des [X.]s nicht zu.
c) Im Übrigen ist die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Beru[X.]sgericht nicht nachvollziehbar. Der zunächst unein-geschränkt eingelegte Einspruch des [X.]n richtete sich nach des-sen Schriftsatz vom 9. Februar 2004 jedenfalls auch gegen die im [X.] titulierte Feststellung einer unerlaubten Handlung. Das ist sowohl vom Beru[X.]sgericht als auch von der Klägerin nicht anders verstanden worden, wie deren Schriftsatz vom 17. Februar 2004 (S. 2 f.) zeigt. Damit ist der Rechtsstreit hier durch den Einspruch auch bezüglich des - auf der unselbstständigen Anschlussberu[X.] der Klägerin beru-henden - Teils des Versäumnisurteils in die Lage vor Antragstellung im 9 - 8 -

Termin vom 20. November 2003 zurückversetzt worden. Dieser [X.] steht § 220 Abs. 2 ZPO nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 1992 - [X.] - NJW 1993, 861 unter [X.]). Terno [X.] [X.] Dr. [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.06.2000 - 319 O 38/96 - [X.], Entscheidung vom 31.08.2004 - 2 U 16/00 -