Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2016, Az. V ZR 165/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:110216BVZR164.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.]
[X.]/15
vom

11. Februar 2016

in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 11. Februar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
[X.], die Richterin Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch
und [X.]
Czub, Dr.
Kazele und Dr.
Göbel
beschlossen:

Die Verfahren [X.] und [X.]/15 werden zur gemein-samen Entscheidung verbunden; das Verfahren [X.] führt.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde
des Beklagten werden das als Versäumnisurteil bezeichnete Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 18.
Mai 2015 und der Beschluss des 22. Zivilsenats des [X.] vom 21.
Mai
2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten
des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,
an das [X.] zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde werden nicht erhoben.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde beträgt einheitlic

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Gründe:
I.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten durch Versäum-nisurteil

vom 18. Mai 2015 als unzulässig zurückgewiesen. Der
Antrag des Beklagten vom 19. Mai 2015 auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung ist
durch Beschluss vom 21. Mai 2015 zu-rückgewiesen worden.
Gegen beide Entscheidungen des [X.] wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, wobei er gegen den Beschluss vom 21.
Mai 2015 vorsorglich auch Rechtsbeschwerde eingelegt hat. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel.

II.
Das Berufungsgericht hält die Berufung des
Beklagten für unzulässig. Die [X.] vom 2.
Oktober 2014 sei zwar am 6.
Oktober
2014 und damit innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungs-frist eingegangen, aber nicht unterzeichnet gewesen. Da ein Wiedereinset-zungsantrag nicht gestellt worden sei und Gründe für eine Wiedereinsetzung von Amts wegen nicht ersichtlich seien, sei die Berufung als unzulässig zurück-zuweisen.
Über den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten sei separat zu [X.], zumal in der Hauptsache bereits eine Schlussentscheidung ergangen sei. Der Antrag sei unbegründet, weil der Kläger

(gemeint: Beklagter) nicht glaubhaft gemacht habe, dass er ohne sein Verschulden gehindert gewesen sei, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Für die Vollständigkeit der Schriftsätze zu sorgen, namentlich auch für das Vorhandensein einer Un-1
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terschrift,
sei Aufgabe des Prozessbevollmächtigten. Ausnahmsweise könne dies anders sein, wenn das Büropersonal zu
kontrollieren habe,
dass ausge-hende bestimmende Schriftsätze unterzeichnet seien. Dies sei vorliegend [X.] nicht dargelegt, da der Prozessbevollmächtigte nur eine entsprechende Üblichkeit glaubhaft mache, worauf auch immer diese beruhe. Bei alledem [X.] sich auch die Frage, ob überhaupt eine Mitwirkung einer unzureichenden Postausgangskontrolle vorliege, da nicht nur diese mangelbehaftet gewesen sei, sondern die [X.] nicht einmal vollständig gefertigt worden sei. Es habe nämlich die Unterschrift gefehlt, die im Regelfall nur der Prozessbevollmächtigte leisten könne.

III.
Die verbundenen Rechtsmittel des Beklagten haben Erfolg.
1. Sowohl gegen das Versäumnisurteil

vom 18. Mai 2015 als auch ge-gen den Beschluss vom 21. Mai 2015 ist jeweils die [X.] gemäß §
544 Abs.
1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
a) Bei dem am 18. Mai 2015 verkündeten Urteil handelt es sich trotz [X.] Bezeichnung als Versäumnisurteil um ein kontradiktorisches Endurteil, das mit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß §
544 Abs. 1 i.[X.]. § 542 Abs.
1 ZPO angegriffen werden kann. Das Berufungsgericht wollte erkennbar eine ab-schließende Entscheidung gemäß §
522 Abs.
1 Satz
2 ZPO treffen
und kein Versäumnisurteil gemäß
§
539 ZPO i.[X.]. §§
330 ff. ZPO erlassen, gegen das nur der Einspruch gemäß §
338 ZPO statthaft gewesen wäre.

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b) Auch gegen die Zurückweisung des [X.]
mit Beschluss
des Berufungsgerichts vom 21. Mai 2015 ist die Nichtzulassungsbe-schwerde statthaft.
[X.]) Nach § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des [X.] und auf die Anfechtung der Ent-scheidung die Vorschriften anzuwenden, die für die nachgeholte Prozesshand-lung gelten. Der Antrag auf Wiedereinsetzung nimmt deshalb denselben Gang wie die versäumte [X.] ([X.], Versäumnisurteil vom 19. Juli 2007, -
I [X.], NJW-RR 2008, 161 Rn. 17). Nach mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht durch Urteil über die Berufung zu entscheiden;
daher
ist auch im Wege des Urteils über die Wiedereinsetzung zu befinden. Gegen beide Entscheidungen ist, sofern keine Zulassung der Revision erfolgt, das [X.] der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 1 ZPO) gegeben. Wird die Berufung demgegenüber ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO verworfen, hat auch die Entscheidung über den [X.] durch Beschluss zu erfolgen. Insoweit kann der Beru-fungskläger gegen beide Entscheidungen Rechtsbeschwerde gemäß §
522 Abs. 1 Satz 4
ZPO
i.[X.]. § 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO
einlegen.
bb) Da das Berufungsgericht die Berufung nach mündlicher Verhandlung durch Urteil verworfen hat, hätte es auch den Wiedereinsetzungsantrag durch Urteil zurückweisen müssen. Dass es [X.] durch Beschluss entschieden hat, darf dem Beklagten
nicht zum Nachteil gereichen. Vielmehr steht ihm (auch) das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde offen. Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung.
Hat das Gericht -
wie hier -
eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt, steht den Parteien sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist
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dies wäre hier die Rechtsbeschwerde -, als auch das Rechtsmittel, 7
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das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre (Senat, Urteil vom 17. Oktober 1986 -
V [X.], [X.]Z 98, 362, 364 f.; [X.], Urteil vom 19. Juli 2007 -
I [X.], NJW-RR 2008, 218 Rn. 12). Da sich der Beklagte vorliegend für die Nichtzulassungsbeschwerde entschieden hat, ist
die von ihm vorsorglich eingelegte Rechtsbeschwerde gegenstandslos.
2. Die Rechtsmittel des Beklagten führen in entsprechender Anwendung von §
577 Abs. 4 Satz
1 ZPO zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil in ihnen der maßgebliche Sachverhalt nicht wiedergegeben wird.
a) Grundsätzlich stellt allerdings das Fehlen tatbestandlicher [X.] keinen Grund für die Zulassung der Revision dar, obwohl dieser Fehler im Revisionsverfahren von Amts wegen die Aufhebung und Zurückverweisung zur Folge hat. Der
Beschwerdeführer muss vielmehr, um die Zulassung der [X.] im [X.] zu erreichen, einen über die feh-lenden tatbestandlichen Feststellungen hinausgehenden Zulassungsgrund ge-mäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO darlegen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 26.
Juni
2003 -
V [X.], NJW 2003, 3208 und vom 12. Februar 2004
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V [X.], NJW-RR 2004, 712, 713).
Anders verhält es sich aber,
wenn die Berufung durch Urteil als unzuläs-sig verworfen worden ist. Dies beruht darauf, dass der Rechtsschutz nicht von der Verfahrensweise des Gerichts und der jeweiligen Entscheidungsform ab-hängen darf (Senat, Beschluss vom 18. September 2014 -
V [X.], NJW 2014, 3583 Rn.
7 ff.). Fehlen in einem Beschluss, durch den eine Berufung als unzulässig verworfen wird, die für eine rechtliche Überprüfung erforderlichen tatsächlichen
Feststellungen, hat dies gemäß §
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO die Auf-hebung und Zurückverweisung zur Folge
(st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss 10
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vom 18.
April 2013 -
V [X.], juris Rn.
3 sowie [X.], Beschluss vom 27.
August 2014 -
XII
ZB 266/13, NJW-RR 2014, 1531 Rn.
7 jeweils mwN). Wird die Berufung -
wie hier -
durch Urteil verworfen, ist die Vorschrift entspre-chend
anzuwenden
(Senat, Beschluss vom 18. September 2014 -
V [X.], NJW 2014, 3583 Rn.
9).
Aufgrund der Verweisungsvorschrift des § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO gelten diese Grundsätze auch für die (isolierte) Entscheidung über ein Wiedereinsetzungsgesuch.
b) Den Anforderungen an eine hinreichende Sachverhaltsdarstellung ge-nügen weder das die Berufung verwerfende Urteil noch der den Wiedereinset-zungsantrag zurückweisende Beschluss.
[X.]) Das Berufungsurteil
erschöpft
sich in dem Hinweis, dass die [X.] der Berufungsbegründungsfrist eingegangene Berufungsbegründung nicht unterzeichnet worden sei, [X.] nicht vorlägen und ein
Wiedereinsetzungsantrag nicht gestellt worden sei. Dies reicht entgegen der von der Beschwerdeerwiderung vertretenen Auffassung nicht aus, um überprü-fen zu können, ob die Berufung ohne Rechtsfehler als unzulässig verworfen worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist dem Rechtsmittelführer vor der Verwerfung einer Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu gewäh-ren
([X.], Beschluss vom 24. Februar 2010 -
XII [X.], NJW-RR 2010, 1075 Rn. 7; Beschluss vom 4. Dezember 2010 -
VIII ZB 25/12, NJW-RR 2013, 255 Rn. 5, jeweils mwN). Ob das Berufungsgericht dem Beklagten einen ent-sprechenden Hinweis erteilt hat, lässt sich dem Berufungsurteil nicht entneh-men.
bb) Auch der Beschluss enthält nicht die für eine Prüfung durch den [X.] erforderlichen Angaben. Zum einen fehlt es an einer Darstellung der von 13
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dem Beklagten geltend gemachten [X.]. Die nicht näher ausgeführte Feststellung, der Prozessbevollmächtigte mache nur eine entspre-chende Üblichkeit glaubhaft, worauf auch immer diese beruht, genügt nicht, weil es sich hierbei in erster Linie um eine rechtliche Würdigung des [X.]s handelt. Zum anderen fehlt es an Feststellungen dazu, ob im Zeitpunkt der Entscheidung die Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) bereits abgelaufen war. Da eine vorzeitige Entscheidung über einen [X.] auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand den Anspruch des Antrag[X.]rs auf rechtliches Gehör verletzen kann (Senat, Beschluss vom 17. Februar 2011 -
V [X.], NJW 2011, 1363 Rn. 4 mwN), bedarf es der Angabe der für den Fristlauf maßgeblichen Daten.
cc) Der Senat ist nicht gehalten, die fehlenden Feststellungen des [X.]s selbst zu treffen. Wird eine Verwerfungsentscheidung des [X.]s mit einem Rechtsmittel angegriffen, ist die Zulässigkeit der Beru-fung weder eine Sachurteilsvoraussetzung noch findet eine Prüfung von Amts wegen statt. Vielmehr ist die Frage nach der Zulässigkeit der Berufung alleini-ger Verfahrensgegenstand. Dies gilt unabhängig davon, ob die Verwerfung der Berufung durch Beschluss erfolgt (vgl. [X.], Beschluss vom 18. September 2003 -
IX ZB 40/03, [X.]Z 156, 165, 168 f.) oder -
wie hier -
durch Urteil.

IV.
Die von dem
Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffe-nen Entscheidungen des Berufungsgerichts sind deshalb aufzuheben; die Sa-che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
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1.
In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass bei fehlender Unterzeichnung der bei Gericht fristgerecht eingereichten Rechtsmit-tel([X.] Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wer-den kann, wenn der Prozessbevollmächtigte sein Büropersonal angewiesen hatte, sämtliche ausgehenden Schriftsätze vor der Absendung auf das [X.] der Unterschrift zu überprüfen. Da die [X.] gerade der Vermeidung eines erfahrungsgemäß nicht gänzlich ausschließbaren An-waltsversehens bei der Unterschriftsleistung dient, ist bei einem Versagen die-ser Kontrolle entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Rückgriff auf ein Anwaltsversehen im Zusammenhang mit der Unterzeichnung ausgeschlos-sen ([X.], Urteil vom 6.
Dezember 1995 -
VIII ZR 12/95, NJW 1996,
998, 999; Beschluss vom 15.
Februar 2006 -
XII [X.], NJW
2006, 1205 Rn. 9; [X.] vom 15. Juli 2014 -
VI [X.], NJW 2014, 2961, Rn. 9).
2. Ob der Vortrag des Beklagten zu der [X.] im Büro seines Prozessbevollmächtigten genügt, um von einem fehlenden Verschulden (§ 233 Satz 1 ZPO) ausgehen zu können, wird das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung erneut zu prüfen haben. Wenn die Angaben des Beklagten zu innerhalb der Frist des §
234 Abs.
1 ZPO vorgebrachten [X.] erkennbar unklar oder ergänzungsbedürftig sind, muss das Be-rufungsgericht hierauf vor Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch gemäß § 139 ZPO hinweisen und dem Beklagten Gelegenheit zur Erläuterung und Vervollständigung geben (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Oktober 2010
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IX [X.], NJW 2011, 458 Rn.
17; Beschluss vom 25. September 2013
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XII ZB
200/13, NJW 2014, 77 Rn. 9).
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V.
Die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichtskosten beruht auf §
21 Abs. 1 Satz
1 GKG. Mangels tatsächlicher Feststellungen zum Sach-
und Streitstand hat der Senat den Gegenstandswert des Verfahrens nach der Wert-festsetzung des Berufungsgerichts bestimmt.
[X.]
Schmidt-Räntsch
Czub

Kazele
Göbel
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.06.2014 -
I-2 O 478/13 -

OLG Hamm, Entscheidungen
vom 18.05.2015
und vom 21.05.2015
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