Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2006, Az. V ZB 194/05

[X.]BESCHLUSS [X.] 194/05 vom 6. April 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 45 Abs. 1, 348, 348a Über ein Ablehnungsgesuch gegen den nach § 348 oder § 348a ZPO zuständigen Einzelrichter hat nach § 45 Abs. 1 ZPO die Zivilkammer ohne Mitwirkung des abge-lehnten [X.]s zu entscheiden. [X.], [X.]. v. 6. April 2006 - [X.] 194/05 - [X.] LG Landau i.d. Pfalz

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 6. April 2006 durch den [X.] [X.] Prof. [X.], die [X.] [X.] und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der [X.]uss des 3. Zivilsenats des [X.] vom 18. November 2005 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen aufgehoben. Die Beschwerde gegen den [X.]uss der 2. Zivilkammer des [X.] Pfalz vom 26. September 1995 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Der Geschäftswert wird für das Beschwerdeverfahren und für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 31.378,00 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der Kläger verlangt von der Beklagten Ersatz von Feuchtigkeitsschäden, die nach seinem Vortrag durch Bauarbeiten an dem [X.] auf dem benachbarten Grundstück entstanden sein sollen. Der Kläger hat gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von Schadensersatz erhoben. Die Beklagte hat in dem Rechtsstreit [X.] gegen das Gutachten des gerichtlichen 1 - 3 - Sachverständigen unter Vorlage einer Stellungnahme eines von ihr eingeholten Gutachtens erhoben. Das [X.] hat durch den Einzelrichter nach mündlicher Verhand-lung Termin zur Anhörung des Sachverständigen anberaumt. Dieser ist auf [X.] mehrfach verlegt worden. Dem vierten Antrag der Beklagten auf erneute Verlegung des Termins zur Anhörung des gerichtlichen Sachver-ständigen wegen Verhinderung des von ihr beauftragten Sachverständigen hat das Gericht nicht stattgegeben. 2 Die Beklagte hat ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangen-heit des Einzelrichters gestellt, das sie mit Äußerungen des [X.]s über straf-gerichtliche Verurteilungen der Beklagten in einem anderen [X.] so-wie mit der Ablehnung des Antrags auf Terminsverlegung begründet hat. 3 Das [X.] hat mit Entscheidung der Kammer das Ablehnungsge-such für unbegründet erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das [X.] die Entscheidung des [X.]s aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung durch den Einzelrichter an das [X.] zurückverwiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Rechtsbe-schwerde beantragt die Beklagte, das Ablehnungsgesuch unter Aufhebung des angefochtenen [X.]usses für begründet zu erklären. 4 I[X.] Das Beschwerdegericht meint, nach der Neuregelung der funktionellen Zuständigkeit des Einzelrichters in §§ 348, 348a ZPO durch das [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.] I 2001, 1881, 1887) habe über ein [X.] gegen einen Einzelrichter nicht mehr die Kammer, sondern der 5 - 4 - durch deren Geschäftsverteilungsplan nach § 21g Abs. 4 [X.] zu dessen [X.] bestimmte [X.] als Einzelrichter zu entscheiden. Eine eigene Entscheidung in der Sache hält das Beschwerdegericht nicht für sachdienlich, weil bei [X.] nicht bei dem Senat, sondern nach § 568 Satz 1 ZPO bei dem zuständigen [X.] als Einzelrichter angefallen wäre. 6 II[X.] 1. a) Die Rechtsbeschwerde ist auf Grund der Zulassung im [X.]uss des [X.] statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). 7 b) Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen nach § 575 ZPO zulässig. Die Beklagte ist durch den [X.]uss des [X.] beschwert, ob-wohl das Beschwerdegericht den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Be-schluss des [X.]s vom 26. September 2005 aufgehoben hat. Die [X.] wird hier durch die Nichtbescheidung des Antrags in der Sache begrün-det (vgl. zum Berufungsverfahren: [X.] 18, 107, 108; 31, 358, 361). 8 2. Die Rechtsbeschwerde bleibt indes im Ergebnis ohne Erfolg. 9 a) Zu Recht wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings gegen die Be-stimmung des für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nach § 45 Abs. 1 ZPO zuständigen [X.]s durch das Beschwerdegericht. 10 aa) Die Frage, ob die Kammer, ohne den abgelehnten Einzelrichter, oder der Vertreter des abgelehnten Einzelrichters, für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zuständig ist, ist in der Rechtsprechung der [X.] streitig. 11 - 5 - Die [X.]e Köln ([X.], 481, 482), [X.] ([X.], 271), [X.] ([X.], 10, 11) sowie der 14. Zivilsenat (NJW-RR 2005, 1660) und der 15. Zivilsenat des [X.]s Oldenburg ([X.], 82) vertreten die Auffassung, dass auch nach den Änderungen durch das [X.] weiterhin die Kammer nach § 45 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung berufen sei. Demgegenüber sind die [X.]e [X.] ([X.], 523 und [X.], 490), [X.] ([X.], 789, 791 und 830, 832), der 15. Zivilsenat des [X.]s Oldenburg ([X.], 592), das [X.] (NJW 2004, 2104, 2105) sowie das [X.]degericht der Ansicht, dass der Vertreter eines abgelehnten Einzelrich-ters als Einzelrichter für die Entscheidung über das [X.] sei. 12 Im Schrifttum wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass die Kammer für diese Entscheidung zuständig sei ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 64. Aufl., § 45 Rdn. 4; HK-ZPO/[X.], § 45 Rdn. 2; Musielak/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 45 Rdn. 2; [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 45 Rdn. 1; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 45 Rdn. 1; [X.], ZPO, 7. Aufl., § 45 Rdn. 1; Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 45 Rdn. 2; a.[X.], [X.], 137 ff). 13 [X.]) Der Senat teilt die Auffassung des [X.] nicht. Die [X.] für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen einen [X.] an einem Kollegialgericht wird auch nach der Neuregelung der [X.] des Einzelrichters in §§ 348, 348a ZPO allein durch § 45 Abs. 1 ZPO bestimmt. Danach ist hier die Kammer unter Ausschluss des abgelehnten [X.]s zuständig. 14 - 6 - (1) § 45 Abs. 1 und 2 ZPO enthalten Vorschriften zur Bestimmung des gesetzlichen [X.]s (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Der zuständige [X.] für die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch gegen einen [X.] an einem Kollegialgericht wird durch § 45 Abs. 1 ZPO, derjenige für ein Ablehnungsge-such gegen einen [X.] des Amtsgerichts durch § 45 Abs. 2 ZPO festgelegt. 15 (a) Für die Zuständigkeit der Kammer spricht bereits der Wortlaut des § 45 Abs. 1 ZPO. Danach entscheidet über das Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Der [X.] ist darin zuzustimmen, dass diese Regelung nur dann einen Sinn ergibt, wenn man bei dem [X.] unter dem Gericht im Sinne der Vorschrift die nach § 60 [X.] zu bildende und nach § 72 [X.] mit drei [X.]n unter Ein-schluss des Vorsitzenden besetzte Kammer versteht (so auch OLG [X.] [X.], 10 f.), während bei einer Zuständigkeit des Einzelrichters der letz-te Satzteil —ohne dessen Mitwirkungfi nicht passte, weil ein Einzelrichter nicht an der Entscheidung mitwirkt, sondern diese trifft und der abgelehnte Einzelrichter über ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch nicht selbst entscheiden darf. 16 (b) Ein anderer Wille des Gesetzgebers lässt sich der Entstehungsge-schichte des [X.]es nicht entnehmen. Diese weist vielmehr darauf hin, dass es - wie zuvor - bei der Zuständigkeit der Kammer bleiben sollte. Mit dem [X.] wurde der Wortlaut des § 45 Abs. 1 ZPO dahin geändert, dass der nicht zur Zuständigkeit des Einzelrichters passende Nachsatz —ohne dessen Mitwirkungfi eingefügt wurde. Die Begründung dazu lässt erkennen, dass insoweit eine Klarstellung entsprechend der bisherigen Rechtsprechung gewollt war und die Vorschrift damit § 27 StPO angepasst werden sollte (BT-Drucks. 14/3750, [X.]). Eine Absicht des Gesetzgebers dahin, nunmehr entsprechend den für die Hauptsache geltenden Anordnungen 17 - 7 - in §§ 348, 348a ZPO eine Zuständigkeit des Vertreters des Einzelrichters auch für die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch zu bestimmen, lässt sich hieraus nicht entnehmen. Im Gegenteil; der aus der Begründung ersichtliche Wille des Gesetzgebers ging dahin, die bisherige, sich auf die Zuständigkeit der Kammer beziehende Rechtsprechung zu bestätigen und fortzuführen. [X.] Die Zuständigkeit des (Vertreters des) Einzelrichters lässt sich auch nicht unter Verweis auf die Regelung der Zuständigkeit für die Hauptsache in §§ 348, 348a ZPO damit begründen, dass diese Anordnung sich auch auf alle Ne-benverfahren beziehe (so aber OLG [X.] [X.], 789, 790). Das Verfahren in der Hauptsache und das [X.] sind voneinander zu trennen. Der gesetzliche [X.] für das selbständige Zwischenverfahren der [X.]ablehnung ([X.]/Vollkommer, ZPO, 64. Aufl., § 46 Rdn. 1) ist in § 45 Abs. 1 ZPO abweichend bestimmt worden (OLG [X.] [X.], 10, 11). Der dazu berufene [X.] soll danach gerade nicht der [X.] sein, der anstelle des Abgelehnten für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig wäre. 18 b) Die Entscheidung des [X.] ist aus den vorstehenden Gründen rechtsfehlerhaft und deshalb aufzuheben. 19 aa) Eine Zurückverweisung an das Beschwerdegericht kommt indes nicht in Betracht, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Die Beschwerde ist als unbegründet zurückzuweisen. 20 [X.] ist bei einer die Ausgangsentscheidung aufhebenden Entscheidung des [X.] auch gegenüber der Rechtsbeschwerdeführerin zu einer solchen Endentscheidung befugt, ohne damit gegen das Verbot der Verschlechterung (reformatio in peius) zu versto-ßen, wenn das Beschwerdegericht auch nach einer Zurückverweisung zu keiner 21 - 8 - anderen Entscheidung in der Sache gelangen könnte (vgl. für das [X.]: [X.], Urt. v. 22. Januar 1997, [X.], [X.], 1713, 1716). [X.]) So ist es hier. Das [X.] hat zu Recht das Ablehnungsgesuch der Beklagten für unbegründet erklärt. Die von der Beklagten vorgebrachten Ablehnungsgründe vermögen eine Besorgnis der Befangenheit des abgelehn-ten [X.]s nicht zu begründen. 22 (1) Eine solche Besorgnis ist aus dem in anderer Sache erfolgten, in das Protokoll der mündlichen Verhandlung aufgenommenen Hinweis auf strafge-richtliche Verurteilungen der Beklagten nicht gerechtfertigt. 23 (a) Das [X.] hat die Geltendmachung dieses Ab[X.] aus einer Äußerung des [X.]s einem anderen Verfahren schon nach § 43 ZPO als ausgeschlossen angesehen, weil die Beklagte auch nach der jetzt als Ablehnungsgrund vorgetragenen Äußerung des [X.]s weiter streitig verhan-delt und am Schluss jener Sitzung [X.] gestellt habe. Für einen [X.] verfahrensübergreifenden Ausschluss hat sich das [X.] (NJW 1967, 1864, 1865) ausgesprochen. Demgegenüber vertreten das [X.] ([X.], 409) sowie das Schrifttum (HK-ZPO/[X.], § 43 Rdn. 4; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 43 Rdn. 8, [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 43 Rdn. 6; [X.], ZPO, 7. Aufl., § 43 Rdn. 2; Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 44 Rdn. 7) die Ansicht, dass der Verlust des [X.] infolge weiterer Verhandlung vor dem [X.] nach [X.] der [X.] von dem Ablehnungsgrund sich nur auf das jeweilige Verfahren beziehe und dessen Geltendmachung in einem anderen Rechtsstreit nicht aus-schließe (innerprozessuale Präklusionswirkung). Eine vermittelnde Auffassung ([X.] NJW 1960, 1670; [X.] 1968, 60, 61; [X.] 1989, 647) geht schließlich davon aus, dass § 43 ZPO der Geltendmachung des [X.] - 9 - [X.] aus einem anderen Verfahren nur dann entgegenstehe, wenn zwischen den Verfahren ein tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhang be-steht oder die [X.] in Kenntnis des Ab[X.] aus einem anderen Verfahren sich in diesem Rechtsstreit in eine Verhandlung eingelassen oder [X.] gestellt hat. Die Rechtsbeschwerde hat die Anwendung des § 43 ZPO durch das [X.] als rechtsfehlerhaft gerügt. Einer Entscheidung dieser Rechtsfrage bedarf es hier indes nicht. 25 (b) Der protokollierte Hinweis des abgelehnten [X.]s auf strafrechtli-che Verurteilungen der Beklagten in einem anderen Verfahren ist kein Ableh-nungsgrund nach § 42 Abs. 2 ZPO. Maßgebend dafür ist, ob aus der Sicht der den [X.] ablehnenden [X.] bei vernünftiger Würdigung aller Umstände [X.] gegeben ist, an dessen Unvoreingenommenheit und objektiver Einstellung zu zweifeln (st. Rspr., [X.] 77, 70, 72; Senat, [X.] 156, 269, 270). Dies ist hier nicht der Fall. 26 Nach dem vorgelegten Protokoll aus dem vorangegangen Rechtsstreit ist der Hinweis des abgelehnten [X.]s über die strafgerichtlichen Verurteilungen nicht —aus heiterem [X.] erfolgt, sondern war eine Reaktion auf das [X.] der [X.]en. Die Gegenseite hatte der Beklagten (die Klägerin im vo-rangegangenen Verfahren war) Urkundenfälschung vorgeworfen, was die [X.] mit dem Hinweis darauf zurückgewiesen hatte, dass sie nicht vorbestraft sei. 27 (aa) Bei dieser Sachlage war ein richterlicher Hinweis auf die [X.] nicht fernliegend. Angesichts dieses Streits im Vorprozess um die [X.] und Glaubwürdigkeit der Beklagten war der jetzt abgelehnte [X.] [X.], die ihm bekannten Umstände dazu mitzuteilen. Rechtskräftige [X.] - 10 - lungen einer [X.] in Strafsachen, von denen der [X.] aus seiner dienstli-chen Tätigkeit weiß, sind gerichtsbekannte Tatsachen (Musielak/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 291 Rdn. 2). Die unbestrittenen rechtskräftigen Verurteilungen der [X.]n wegen Nötigung, übler Nachrede und falscher Verdächtigung gehörten zu den Umständen, die bei der Würdigung des Wahrheitsgehalts des Vortrags der Beklagten nach § 138 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden konnten. Der Rich-ter ist - wenn zwischen den [X.]en Streit darüber entstanden ist, ob eine [X.] zur Verfolgung ihrer Ziele im Rechtsstreit möglicherweise auch vor der Be-gehung von Straftaten nicht zurückschreckt - im Hinblick auf das Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet, diejenigen Tatsachen, die er bei der Würdigung des Vortrages der [X.]en zu berücksichtigen gedenkt, den [X.]en mitzuteilen, indem er sie zum Gegenstand der mündlichen Ver-handlung macht (vgl. [X.] 10, 177, 182). Das ist hier geschehen. Die [X.] musste insoweit auch die [X.] einer vorhergehenden strafgerichtlichen Verurteilung hinnehmen. Für die Prüfung eines vom Gegner vorgehaltenen Verstoßes gegen das [X.] aus § 138 Abs. 1 ZPO war es auch nicht entscheidend, dass das Strafmaß bei der vorangegangenen Verurteilung unter der für die Aufnahme in das Straf-register in § 32 Abs. 2 Nr. 5 Buchstabe a [X.] bestimmten Grenze zurückblieb und die Beklagte sich daher nach § 53 Abs. 1 [X.] als unbestraft bezeichnen durfte. ([X.]) Eine Besorgnis der Befangenheit ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde, dass der abgelehnte [X.] den gebotenen Hinweis nicht korrekt erteilt habe. Insoweit rügt die Beklagte zwar zu Recht, dass der [X.] nicht nur die einschlägigen Verurteilungen erwähnt, sondern die Klägerin als vorbestraft bezeichnet hat, ohne dabei zu berücksichtigen, dass die Klägerin wegen der geringen Höhe der gegen sie verhängten Strafe sich nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 [X.] als unbestraft bezeichnen durfte. Bei vernünftiger 29 - 11 - Würdigung des Gesamtzusammenhanges der protokollierten Vorgänge stellt sich der richterliche Hinweis jedoch nicht als unsachliches, unangemessenes Verhalten dar, das Misstrauen gegenüber der Unparteilichkeit des [X.]s be-gründen könnte. Bei verständiger Würdigung der Umstände war die Äußerung des [X.]s eine auf Grund des Vortrages der Beklagten veranlasste Reaktion, um den Eindruck zu korrigieren, dass keine strafrechtlichen Verurteilungen vor-lägen, die Zweifel an der Beachtung der Wahrheitspflicht begründen könnten. Der Umstand, dass die Äußerung von der Beklagten nicht beanstandet wurde, sondern die [X.]en zunächst über eine vergleichsweise Lösung und nach dem Scheitern der Vergleichsbemühungen des Gerichts streitig weiter verhandelt haben, weist darauf hin, dass auch die Beklagte diesen Hinweis des Gerichts damals nicht anders verstanden hat. 30 [X.] Das Ablehnungsgesuch ist auch nicht im Hinblick darauf begründet, dass der [X.] dem [X.] vom 1. Juli 2005 nicht stattge-geben hat. Die Verweigerung einer beantragten Terminsverlegung begründet regelmäßig nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil diese nach § 227 ZPO nur beim Vorliegen erheblicher Gründe in Betracht kommt. Anders ist es nur dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminsverlegung offensichtlich vorlie-gen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende [X.] schlechthin un-zumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzte ([X.] 27, 163, 167; [X.] NJW-RR 1999, 1291, 1292) oder sich aus der Ablehnung der Terminsverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Be-nachteiligung einer [X.] aufdrängt ([X.] NJW-RR 1997, 828; KG [X.] 2005, 708). An beidem fehlt es. 31 - 12 - Zu Unrecht rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Gericht die von der Beklagten geltend gemachte Verhinderung des Dipl. Ing. R. , den diese bei der Vernehmung des gerichtlichen Sachverständigen zuziehen wollte, zwar bei dem Antrag auf Terminsverlegung vom 31. Mai 2005 als erheblichen Grund, bei dem Antrag vom 8. Juli 2005 jedoch als unerheblich bewertet hat. Die [X.] berücksichtigt nicht, dass der Antrag vom 8. Juli 2005 der vierte [X.] der Beklagten für die von ihr beantragte Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen war. Den vorhergehenden Anträgen vom 17. Mai, 31. Mai und 8. Juni 2005, die sie mit einer Verhinderung ihres Anwalts oder eines zur Anhörung [X.] Gehilfen begründet hatte, war von dem [X.] entsprochen worden. Der Grund, den die [X.] für eine Vertagung benennt, kann unterschiedlich zu würdigen sein, wenn er bei mehrfach hinter-einander erfolgten Verlegungsanträgen wiederholt vorgebracht wird. Da das Gericht auch das Interesse des Gegners an einer Beendigung des Rechtsstreits berücksichtigen muss ([X.] NJW-RR 1999, 1291, 1292), konnte der [X.] den Antrag auf Terminsverlegung wegen Verhinderung eines Gehil-fen schließlich zurückweisen, ohne das Grundrecht der Beklagten auf [X.] Gehör zu verletzen oder den Kläger zu bevorzugen. 32 - 13 - II[X.] [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des [X.], der hier dem Wert der Hauptsache entspricht (vgl. [X.], [X.]. v. 17. Januar 1968, I[X.] 3/68, NJW 1968, 796), aus § 3 ZPO. 33 [X.]Stresemann Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.09.2005 - 2 O 182/04 - [X.], Entscheidung vom 18.11.2005 - 3 W 220/05 -