Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.09.2021, Az. KZB 16/21

I. Die Kläger nehmen die beklagten LKW-Hersteller auf Ersatz kartellbedingten Schadens im Zusammenhang mit dem Erwerb von Lastkraftwagen in Anspruch. Sie stützen ihre Klage auf die in einem Beschluss der [X.] vom 19. Juli 2016 getroffenen Feststellungen, wonach die Beklagten und mindestens zwei weitere LKW-Hersteller durch Absprachen über Preise und Bruttolistenpreiserhöhungen für mittelschwere und schwere Lastkraftwagen sowie über den [X.]plan und die Weitergabe der Kosten für die Einführung von Emissionstechnologien für diese Fahrzeuge nach den Abgasnormen [X.] bis [X.] 6 gegen Art. 101 AEUV und Art. 53 EWR-Abkommen verstoßen haben ([X.]).

Mit dienstlicher Erklärung vom 14. Mai 2020 hat der nach dem Geschäftsverteilungsplan des [X.] und der zuständigen Kammer mit dem Rechtsstreit betraute [X.] [X.] mitgeteilt, er sei während der Anwaltsstation seiner Referendarzeit sowie von März 2019 bis August 2019 promotionsbegleitend als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der von den Beklagten zu 2 und 4 im Streitfall mit der Prozessführung sowie darüber hinaus mit der anwaltlichen Vertretung in zahlreichen mit dem Streitfall in Sachzusammenhang stehenden Rechtsstreitigkeiten betrauten Rechtsanwaltskanzlei tätig gewesen. Während dieser [X.] habe er unter anderem unter Anleitung eines Rechtsanwalts an Schriftsätzen in parallel gelagerten Gerichtsverfahren gearbeitet, welche gegen die Beklagten zu 2 und 4 geltend gemachte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem im Beschluss der [X.] vom 19. Juli 2016 beschriebenen [X.] betrafen; am vorliegenden Rechtsstreit sei er nicht beteiligt gewesen. Darüber hinaus hat ein Prozessbevollmächtigter der Beklagten zu 2 und 4 anwaltlich versichert, der abgelehnte [X.] habe an der Erarbeitung von Schriftsätzen im Zusammenhang mit der Verteidigung u.a. der Beklagten zu 2 und 4 gegen zivilrechtliche Ansprüche an insgesamt sechs parallel gelagerten Verfahren vor verschiedenen [X.]en und vor einem Oberlandesgericht mitgewirkt und sei im Rahmen der Beratung dieser Unternehmen in die Klärung übergeordneter Rechtsthemen im Zusammenhang mit der Verteidigung gegen derartige zivilrechtliche Ansprüche eingebunden gewesen. Auf diese Erklärungen hin haben die Beklagten zu 1 und 3 beantragt, [X.] [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Das [X.] hat die Befangenheitsanträge zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1 und 3 ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde haben die Beklagten zu 1 und 3 ihr Begehren weiterverfolgt.

Nach Hinweis des [X.]s, dass der abgelehnte [X.] [X.] ausweislich des [X.] des [X.] der mit dem Rechtsstreit befassten Kammer seit dem 1. April 2021 nicht mehr angehöre, hat die Beklagte zu 1 mit [X.] vom 7. Juli 2021 ihre Rechtsbeschwerde zurückgenommen. Daraufhin hat der [X.] mit Beschluss vom 12. Juli 2021 die Beklagten zu 1 und 3 des Rechtsmittels für verlustig erklärt und ihnen die Kosten der Rechtsbeschwerde auferlegt.

Die Beklagte zu 3 hat mit [X.] vom 19. Juli 2021 die Rechtsbeschwerde für erledigt erklärt und mit weiterem [X.] vom 20. Juli 2021 gegen den ihr an diesem Tag zugestellten [X.]sbeschluss vom 12. Juli 2021 Anhörungsrüge erhoben und die Fortsetzung ihres [X.] zum Zwecke der Feststellung seiner Erledigung beantragt.

II. Die Anhörungsrüge der Beklagten zu 3 hat Erfolg. Sie führt in Bezug auf diese Partei zur Fortführung des [X.] in der Lage, in der es sich vor Erlass des [X.] vom 12. Juli 2021 befunden hat (vgl. [X.] in [X.], ZPO, 33. Aufl., § 321a Rn. 18).

1. Die form- und fristgerecht eingelegte sowie hinreichend begründete Anhörungsrüge ist statthaft. Der in entsprechender Anwendung von § 516 Abs. 3 ZPO ergangene [X.]sbeschluss vom 12. Juli 2021 stellt eine rügefähige Entscheidung im Sinne des § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 ZPO dar, da es sich bei ihm um eine instanzbeendende Endentscheidung handelt, gegen die ein ordentliches Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf nicht gegeben ist. Dass die Entscheidung in einem Zwischenverfahren ergangen ist, hindert diese Einordnung nicht. Denn mit der Anhörungsrüge können alle Entscheidungen angefochten werden, die abschließend und verbindlich über den betreffenden Gegenstand befinden (vgl. [X.], NJW 2009, 833 Rn. 10; [X.] ZPO/[X.], [X.]., § 321a Rn. 4; [X.] in [X.], ZPO, 23. Aufl., § 321a Rn. 13).

2. Die Anhörungsrüge ist auch begründet. Der Anspruch der Beklagten zu 3 auf rechtliches Gehör ist durch die angefochtene Entscheidung in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden. Der [X.] hat - aufgrund eines Versehens - im Beschluss vom 12. Juli 2021 ausgesprochen, (auch) die Beklagte zu 3 habe ihre Rechtsbeschwerde zurückgenommen, obwohl sie eine solche prozessuale Erklärung tatsächlich nicht abgegeben hatte. Er hat auf dieser unzutreffenden Grundlage ausgesprochen, dass die Beklagte zu 3 dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt werde und die Kosten des [X.] zu tragen habe. Dies stellt schon deshalb - auch - eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 3 auf rechtliches Gehör dar, da diese angesichts des Fehlens einer Rücknahmeerklärung zu den im [X.]sbeschluss vom 12. Juli 2021 ausgesprochenen Rechtsfolgen hätte angehört werden müssen.

III. Auf die Erledigungserklärung der Beklagten zu 3 ist festzustellen, dass deren Rechtsbeschwerde in der Hauptsache erledigt ist.

1. Der in der - einseitig gebliebenen - Erledigungserklärung zu erblickende Antrag der Beklagten zu 3 auf Feststellung der Erledigung der Rechtsbeschwerde (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2018 - [X.], juris Rn. 6) ist zulässig.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine auf ein Rechtsmittel bezogene einseitige Erledigungserklärung jedenfalls dann zulässig, wenn hierfür ein besonderes Bedürfnis besteht, weil nur auf diese Weise eine angemessene Kostenentscheidung zu erzielen ist, soweit - was hier der Fall ist - das erledigende Ereignis als solches außer Streit steht ([X.], Beschlüsse vom 5. Juli 2005 - [X.], juris Rn. 5, vom 20. Januar 2009 - [X.], NJW-RR 2009, 855 Rn. 4, und vom 27. Februar 2020 - [X.]/19, [X.], 625 Rn. 9). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Denn nach Ausscheiden des abgelehnten [X.]s [X.] aus der für den Rechtsstreit zuständigen Zivilkammer des [X.] ist für die Beklagte zu 3 das Rechtsschutzbedürfnis für den Befangenheitsantrag entfallen und damit das Ablehnungsgesuch unzulässig geworden (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Februar 2011 - [X.], [X.], 667 Rn. 10). Die Rechtsbeschwerde wäre daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zu verwerfen gewesen, während die Beklagte zu 3 bei einem Erfolg der Rechtsbeschwerde keine Kosten hätte tragen müssen, weil in diesem Fall keine Kostenentscheidung zu treffen gewesen wäre. Dies beruht auf dem Umstand, dass die Kosten eines erfolgreichen ([X.] betreffend eine [X.]ablehnung einen Teil der Kosten des Rechtsstreits darstellen, die die in der Sache unterliegende Partei nach §§ 91 ff. ZPO zu tragen hat, weil - was das [X.] im Streitfall übersehen hat - die Ausgangsentscheidung als Teil der Hauptsache keine Kostenentscheidung enthalten darf (vgl. nur [X.], [X.], 625 Rn. 9 mwN).

b) Das erledigende Ereignis - das Ausscheiden des abgelehnten [X.]s [X.] aus der 6. Zivilkammer des [X.] Frankfurt am Main - ist mit Ablauf des 31. März 2021 und damit nach Anhängigkeit der Rechtsbeschwerde am 30. März 2021 eingetreten.

2. Der Antrag auf Feststellung der Erledigung ist auch begründet. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beklagten zu 3 war im [X.]punkt des Ausscheidens des abgelehnten [X.]s [X.] begründet, da das Beschwerdegericht ihr Ablehnungsgesuch gegen den [X.] [X.] rechtsfehlerhaft als nicht begründet angesehen hat.

a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, von der Unvoreingenommenheit eines [X.]s sei im Grundsatz auch dann auszugehen, wenn er mit der Materie des Rechtsstreits bereits befasst gewesen sei. Dies gelte auch in den Fällen der sogenannten atypischen [X.], die aus einem anderen beruflichen Kontext resultiere. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien gesetzlich abschließend geregelt; die in Betracht kommenden Ausschlussgründe nach § 41 Nr. 4 und 6 ZPO lägen im Streitfall nicht vor. Auch wenn die Besorgnis der Befangenheit eines [X.]s bei einer atypischen [X.] näherliege als bei einer neutralen richterlichen [X.], bestehe sie aus Sicht einer vernünftigen Prozesspartei nur bei Hinzutreten weiterer Umstände. Solche seien vorliegend nicht gegeben. Der abgelehnte [X.] habe als Referendar und wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2 und 4 nur unterstützende Tätigkeit entfaltet und sei für diese Unternehmen nicht nach außen in Erscheinung getreten. Zudem sei es angesichts der Größe der Rechtsanwaltssozietät unwahrscheinlich, dass er neutralitätsgefährdende persönliche Beziehungen zu den verantwortlichen Personen aufgebaut habe.

b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem vom Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalt war die Befangenheit von [X.] [X.] zu besorgen.

aa) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet gemäß § 42 Abs. 2 ZPO die Ablehnung eines [X.]s statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt vielmehr der "böse Schein", das heißt der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität ([X.], Beschluss vom 25. März 2021 - [X.]/20, [X.], 831 Rn. 7 mwN; [X.], NJW 2012, 3228, juris Rn. 13). Diese Voraussetzung liegt vor, wenn ein Prozessbeteiligter bei verständiger Würdigung des Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der abgelehnte [X.] eine Haltung einnimmt, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 12. Oktober 2011 - [X.], NJW-RR 2012, 61 Rn. 5, vom 13. Januar 2016 - [X.], [X.], 1022 Rn. 9, vom 20. November 2017 - [X.], juris Rn. 3, und vom 25. März 2021 - [X.]/20, [X.], 831 Rn. 7 mwN). Solche Zweifel können sich sowohl aus dem Verhalten des [X.]s innerhalb oder außerhalb des konkreten Rechtsstreits als auch - was hier in Rede steht - aus einer besonderen Beziehung des [X.]s zum Gegenstand des Rechtsstreits ergeben (vgl. [X.]/[X.], 6. Aufl., § 42 Rn. 20).

[X.]) Nach diesen Maßstäben lag im Streitfall ein Ablehnungsgrund vor.

(1) Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass eine prozessrechtlich typische [X.] mit der Materie, also die nach dem Gesetz geregelte Befassung desselben [X.]s mit demselben Sachverhalt in einem früheren Verfahren - beispielsweise im Prozesskostenhilfeverfahren, in einem vorangegangenen Eilverfahren oder im [X.] - ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht ausreicht, um die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Dies findet seinen Grund darin, dass insbesondere § 41 Nr. 6 ZPO, der den Ausschluss des [X.]s in Sachen regelt, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, insoweit abschließend und einer ausweitenden Auslegung nicht zugänglich ist und das geltende Verfahrensrecht im Übrigen von dem Gedanken geprägt wird, dass der [X.] die Sache auch dann unvoreingenommen beurteilen kann, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet hat ([X.], Beschluss vom 24. Juli 2012 - [X.], NJW-RR 2012, 1341 Rn. 3 f. mwN; [X.] in [X.], ZPO, 9. Aufl., § 42 Rn. 16).

(2) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, auch die im Streitfall gegebene atypische [X.] des [X.]s mit dem Streitstoff in einer nicht-richterlichen Funktion vermöge nicht die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

(a) Unter welchen Voraussetzungen in Fällen einer atypischen [X.] eines [X.]s in einer nicht-richterlichen Funktion ein Ablehnungsgrund anzunehmen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht für sämtliche Fallkonstellationen einheitlich bewertet. So wird teilweise angenommen, dass im Regelfall auch ohne Hinzutreten besonderer Umstände die Besorgnis der Befangenheit begründet ist, wenn die [X.] in einer anderen Funktion, beispielsweise als Staatsanwalt, Rechtsanwalt oder Verwaltungsbeamter, dasselbe Verfahren und damit denselben Streitgegenstand betrifft (vgl. [X.]/[X.], 6. Aufl., § 42 Rn. 23 mwN; [X.] in [X.], ZPO, 33. Aufl., § 42 Rn. 17; vgl. [X.], Beschluss vom 1. Juli 2009 - 4 W 3/09, juris Rn. 5 f.). Betrifft die [X.] des [X.]s in einer nicht-richterlichen Funktion hingegen nicht denselben Streitgegenstand, sondern lediglich eine der Parteien des Rechtsstreits oder einen verwandten Streitstoff, ist nach ganz überwiegender Ansicht auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Dabei wird regelmäßig neben der [X.] das Hinzutreten weiterer objektiver Umstände verlangt, die nach der Bewertung einer vernünftigen Partei Anlass geben, an der Unparteilichkeit des [X.]s zu zweifeln (vgl. [X.], Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - [X.], [X.], 788 Rn. 12 und vom 2. November 2016 - [X.] ([X.]) 61/15, NJW-RR 2017, 187 Rn. 11 f.; [X.], Beschluss vom 6. April 2009 - 1 W 1068/09, juris Rn. 8; [X.], Beschluss vom 26. Januar 2015 - 10 W 21/14, juris Rn. 11 - beide Entscheidungen zur [X.] als Staatsanwalt; [X.] in [X.], ZPO, 9. Aufl., § 42 Rn. 16; [X.] ZPO/Vossler, [X.]., § 42 Rn. 16a; [X.] in [X.], ZPO, 33. Aufl., § 42 Rn. 15 ff.; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 5. Aufl., § 42 Rn. 28).

(b) Die Frage bedarf keiner abschließenden Klärung. Im Streitfall sind unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Verfahrensgegenstandes jedenfalls Umstände zu bejahen, die auch aus Sicht einer vernünftigen und besonnenen Prozesspartei Zweifel an der Unvoreingenommenheit des abgelehnten [X.]s wecken.

(aa) Die [X.] des [X.]s [X.] betraf zwar nicht die von den Klägerinnen geltend gemachten Schadensersatzansprüche und somit formal nicht den Streitgegenstand des vorliegenden beim [X.] anhängigen Rechtsstreits. Allerdings sehen sich die Beklagten zu 2 und 4, wie [X.] ist, einer Vielzahl von im Wesentlichen gleichgelagerten Schadensersatzklagen ausgesetzt, die sich insbesondere hinsichtlich ihres haftungsbegründenden Verhaltens - der Teilnahme an dem im Beschluss der [X.] vom 19. Juli 2016 beschriebenen und bindend festgestellten [X.] - vollständig decken und daher mit dem Sachverhalt des beim [X.] anhängigen Klageverfahrens in den Kernpunkten übereinstimmen. In diesem Komplex hat der abgelehnte [X.] [X.] - vor seinem Eintritt in den Justizdienst - in mehreren parallel gelagerten Klageverfahren an von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2 und 4 für diese verfassten Schriftsätzen mitgewirkt, welche der Abwehr von Schadensersatzansprüchen anderer durch das [X.] (vermeintlich) Geschädigter dienten, und war darüber hinaus in die Klärung übergeordneter Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Rechtsverteidigung gegen derartige zivilrechtliche Ansprüche eingebunden. Aufgrund dieser Beteiligung ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass der [X.] Kenntnis von Grundlagen der strategischen Planungen für die Rechtsverteidigung der Beklagten zu 2 und 4 gegen Schadensersatzklagen wegen des von der [X.] festgestellten Kartellverstoßes erlangt hat. Ferner erscheint es naheliegend, dass er [X.] erfahren hat, die Bedeutung auch für den vorliegenden Streitgegenstand haben können, ohne dass sie in den Rechtsstreit eingeführt worden wären. Dies gibt aus Sicht einer objektiven und verständigen Prozesspartei Anlass, an der Unparteilichkeit des [X.]s zu zweifeln (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation [X.], [X.], 605 Rn. 20).

([X.]) Die Annahme, dass die Tätigkeit des abgelehnten [X.]s bei den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2 und 4 aus Sicht einer vernünftigen Prozesspartei Anlass bietet, an dessen Unvoreingenommenheit zu zweifeln, ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil [X.] [X.] nicht als Prozessbevollmächtigter der Beklagten zu 2 und 4 tätig geworden ist, sondern nur als - bei der anwaltlichen Beratung und Prozessvertretung assistierender - Rechtsreferendar und wissenschaftlicher Mitarbeiter. Zwar ist die Tätigkeit eines Rechtsreferendars einer anwaltlichen Beratung und Vertretung nicht ohne Weiteres gleichzustellen. Denn im Vordergrund stehen jedenfalls während der Anwaltsstation in der Referendarzeit grundsätzlich die Ausbildung und die Vorbereitung des [X.] auf das zweite juristische Staatsexamen (§ 5b Abs. 2 Nr. 4 DRiG). Hier ging die Beteiligung des abgelehnten [X.]s aber, wie ausgeführt, über die nach den Vorgaben der jeweiligen Ausbildungsordnung gebotene Tätigkeit deutlich hinaus. Im Vordergrund stand eine rechtliche Aufarbeitung des auch im Streitfall maßgeblichen Sachverhaltskomplexes mit dem Ziel, den Beklagten zu 2 und 4 eine möglichst schlagkräftige Rechtsverteidigung zu ermöglichen. Die Position des abgelehnten [X.]s im Rahmen seiner [X.] war somit der eines bevollmächtigten Rechtsanwaltes jedenfalls angenähert.

([X.]) Der vorstehenden Würdigung steht auch nicht entgegen, dass der [X.] in einem Fall, in dem ein anwaltlicher Beisitzer im [X.] des [X.] angesichts seiner dienstlichen Beziehung zur dort beklagten Rechtsanwaltskammer als deren früherer Schatzmeister und damit zugleich deren früheres Mitglied des Präsidiums abgelehnt worden war, einen Ablehnungsgrund verneint hat. Die Entscheidung, dass auch angesichts dieser früheren Tätigkeit und Funktion des abgelehnten [X.]s bei der Gegenpartei objektiv kein Anlass bestehe, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung dieses [X.]s zu zweifeln, hat der [X.] maßgeblich damit begründet, dass diese Tätigkeit mehr als zehn Jahre zurücklag und keinen Bezug zum Gegenstand des Rechtsstreits - den Entzug der Anwaltszulassung - hatte (vgl. [X.], NJW-RR 2017, 187 Rn. 14 ff.). Im Streitfall ist demgegenüber eine - weitgehende - Sachverhaltsidentität anzunehmen; zudem lag die Tätigkeit des abgelehnten [X.]s für die Beklagten zu 2 und 4 im Rahmen seiner Mitarbeit bei deren Prozessbevollmächtigten nur weniger als ein Jahr zurück.

IV. Mit der Feststellung der Erledigung des Rechtsmittels sind die im Beschluss des [X.] und in der Beschwerdeentscheidung enthaltenen Kostenentscheidungen gegenstandslos. Eine Kostenentscheidung im Verhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten zu 3 ist aus den oben genannten Gründen (vgl. Rn. 10) nicht veranlasst.