Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2016, Az. I ZR 276/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:210416UIZR276.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
I
ZR
276/14
Verkündet am:

21. April 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 7 Abs. 2 Nr. 2, § 4a; [X.] aF § 4 Nr. 1
a)
Ein auf eine unzulässige Telefonwerbung gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 [X.] gestützter Schadensersatzanspruch erfasst nur solche Schäden, die vom [X.] dieser Bestimmung erfasst sind.
b)
Gegenstand des Schutzes gemäß § 7
Abs. 1 [X.] ist die Verhinderung des Ein-dringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftli-che Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßli-chen Willen aufgedrängt werden. Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. [X.]aufwand, Kosten für Faxpapier, [X.], Entsorgungskosten) führt.
c)
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bezweckt nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer vor Belästigungen durch [X.].
[X.], Urteil vom 21. April 2016 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21.
Januar
2016
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Büscher,
die
Richter
Prof. Dr. Schaffert, [X.],
Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 5. August 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
betreibt
im Internet
unter dem Domainnamen "www.

.de"

ein elektronisches Branchenverzeichnis. Die Beklagte bietet
in ihrem Ladenge-schäft mit angeschlossenem Restaurant unter der Firma "[X.]"
Bio-Produkte an. Sie verfügt über eine [X.], auf der ihre
telefoni-schen und postalischen Kontaktdaten
aufgeführt sind.
Am 3. Mai 2013
rief ein Mitarbeiter der Klägerin von sich aus und ohne
vorangegangenen Kontakt bei der [X.] in ihrem Ladengeschäft an und bot ihr einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit 1
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einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) zu einem [X.] Beklagte bekundete
in dem
Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Die Be-teiligten
kamen überein, dass es zu einem weiteren Gespräch zur
Absprache der Details der Vertragsbedingungen kommen sollte. Am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin die Beklagte [X.] an; dieses Gespräch wurde mit Zustimmung der [X.] aufgezeichnet. Die Mitarbeiterin der Klä-gerin bezog sich auf das vorangegangene Telefonat
und die hierbei grundsätz-lich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung zu den [X.]; dies bejahte die Beklagte. Die Beklagte bestätigte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die gewünschten [X.],

die [X.] für die Rechnungsadresse und gab an, dass sie persönlich die Inhaberin der Firma "[X.]"
sei. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass die Rechnung den Gesamtbetrag der Kosten enthalten werde und dass die [X.] ([X.]) gälten, welche auf der Internetseite der Klägerin abrufbar seien.
In den [X.] der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt;
ein Rücktritts-
oder Widerrufsrecht sehen die Bedingungen nicht vor.

8. Mai 2013 erhalten, hierauf jedoch trotz einer Mahnung vom 24. Mai 2013 keine Zahlungen geleistet. Eine Eintragung der Daten des Unternehmens der [X.] in das Branchenverzeichnis der Klägerin ist
jedenfalls bis zur mündli-chen Berufungsverhandlung am 1. Juli 2014
nicht erfolgt. Mit Rechtsanwalts-3
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schreiben vom 24. Mai 2013 hat die Beklagte die Anfechtung des mit der Kläge-rin geschlossenen Vertrags erklärt.
Die Klägerin hat beantragt,

o-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2013 zu zahlen;
hilf

in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz sei dem 1. Februar 2014, und im [X.]-

Die
Beklagte
ist der Klage entgegengetreten und hat
hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gemäß § 7 [X.] unlauteren Werbean-rufs aufgerechnet.
Das Amtsgericht hat der Klage im Umfang einer Zahlungspflicht in Höhe t-gegeben
und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklag-ten hat das
Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen
([X.], Urteil vom 5.
August 2014 -
8
S
46/14, juris). Mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, be-gehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen,
ein Vergütungsanspruch der Klägerin sei zwar zunächst wirksam entstanden, infolge der von der [X.] hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß 5
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§
823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aber erloschen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei im Rahmen des zweiten Anrufs ein Vertrag über die einmalige Einstellung der Daten des Unternehmens der [X.] in das Branchenverzeichnis der Klägerin sowie über das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen) zustande gekommen. Der Vertrag sei auch wirksam.
Er sei nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 [X.] in Verbindung mit Vorschriften des [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb), wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 [X.] oder wegen der von der [X.] erklärten Anfechtung (§ 142 [X.]) nichtig. Es greife aber
die Hilfsaufrechnung der [X.] durch. Da diese zum Erlöschen der Forderung führe, gehe diese einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach §
320 [X.] vor.
Der [X.] stehe ein Schadensersatzanspruch
gemäß § 823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit
§ 7 Abs. 2 Nr. 2
[X.] in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin zu. § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sei ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 [X.]. Eine unzumutbare
Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2
Fall
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[X.] sei
eben-falls gegeben. Die Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung der [X.] in den ersten Anruf des Mitarbeiters der Klägerin seien nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht von einem mutmaßlichen Interesse der [X.] am Erhalt des entgeltlichen Eintragungsangebots auf dem Telefonwege ausgehen dürfen. Der erste Anruf, auf den es allein ankomme,
sei auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte gewesen, so dass dieser ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin entstanden sei. Der [X.] sei es wegen des wirksamen Vertragsschlusses über die entgeltliche Eintragung nicht nach [X.] und Glauben im Sinne von §
242 [X.] verwehrt, sich auf den Schadensersatzanspruch zu berufen. Der Vertragsschluss beruhe 9

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auf einer von der Klägerin gezielt geschaffenen rechtswidrigen Überrumpe-lungssituation.
B. Die hiergegen gerichtete Revision der
Klägerin
ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht der [X.] kein
Schadensersatzanspruch
zu, den sie dem wirksam entstande-nen und nicht erloschenen oder in seiner Durchsetzung gehemmten Vergü-tungsanspruch
der Klägerin entgegenhalten kann.
Es kommt damit auf die vom Berufungsgericht offengelassene und in der neuen Berufungsverhandlung zu klärende Frage an, ob und gegebenenfalls für welchen [X.]raum
sich die [X.] auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 [X.] be-rufen kann.
[X.] Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Beklagte [X.] für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) ver-pflichtet hat
und die Zahlungsforderung nicht durch Anfechtung
der Willenser-klärung der [X.] gemäß §§ 119, 123 Abs. 1,
§
142 Abs. 1 [X.] erloschen i[X.]
Diese Beurteilung nimmt die Revision als für ihren Standpunkt günstig hin. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
I[X.] Der
[X.] steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Schadensersatzanspruch wegen einer unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zu, den sie der Klageforderung gemäß § 242 [X.]
wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung
(dolo agit, [X.], quod statim reddi-turus est) oder -
wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist -
im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung gemäß § 389
[X.] entgegenhalten kann.
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7
-
1.
Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn
gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche
Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.
2. Ein
auf eine Verletzung dieser Bestimmung
in Verbindung mit § 823 Abs. 1 [X.] (vgl. zur
unverlangten Zusendung von E-Mails [X.], Beschluss vom 20.
Mai 2009 -
I
ZR 218/07, [X.], 980 Rn.
10
ff. = [X.], 1246 -
E-Mail-Werbung [X.]; Urteil vom 12. September 2013 -
I [X.], [X.], 1259 Rn. 15 ff. = [X.], 1579 -
Empfehlungs-E-Mail; zu [X.] in [X.]/[X.], 34. Aufl.
§
7 Rn.
14, 119; [X.] in Ull-mann, [X.], 3.
Aufl., § 7 Rn. 263; [X.] in [X.].[X.], 2.
Aufl., § 7 [X.] Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 [X.] (vgl. dazu [X.] in [X.]/
[X.] aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter
Schadensersatzanspruch der [X.] scheidet im Streitfall bereits
deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfassten Schaden fehlt.
a) Ersatzfähig
ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist
([X.], Urteil vom 22. September 1999 -
I [X.], [X.], 226, 227 = [X.], 101 -
Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014
-
V [X.], NJW 2014, 3727 Rn. 15; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 1.13; [X.] in [X.].[X.], 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für die-jenigen äquivalent und adäquat verursachten
Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte
Norm erlas-sen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde ([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 2013 -
VI [X.], NJW 2013, 1679
Rn. 12 mwN).
b) Die Bestimmung des § 7 [X.], dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswi[X.]prüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den 13
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eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 [X.] zur Anwendung kommen ([X.], [X.], 980 Rn. 14 ff. -
E-Mail-Werbung [X.]; [X.], 1259 Rn. 20 -
Empfehlungs-E-Mail; [X.] in [X.] [X.] aaO § 7 Rn. 14; [X.] in [X.], [X.] aaO § 7 Rn. 153), soll Markt-teilnehmer
vor einer unzumutbaren
Belästigung
bewahren
(§ 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Gegenstand des Schutzes
ist die
Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die
Privatsphäre des Verbrauchers
und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe
des sonstigen Marktteil-nehmers; es soll verhindert werden, dass dem
Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer
Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßli-chen Willen aufgedrängt werden
(vgl. Begründung zum Regierungsentwurf [X.] 2004,
BT-Drucks. 15/1487, Seite 20
f.; [X.], Urteil vom 1. April 2004
-
I [X.], [X.], 699, 701 = WRP
2004, 1160 -
Ansprechen in der Öffentlichkeit
I; Urteil vom 9.
September 2004 -
I [X.], [X.], 443, 444 =
[X.], 485 -
Ansprechen in der Öffentlichkeit [X.]; Urteil vom 1. Juni 2006 -
I [X.], [X.], 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 -
Telefax-Werbung [X.]; Urteil vom 11. März 2010 -
I [X.], [X.], 939 Rn. 20 = [X.], 1249 -
Telefonwerbung nach [X.]; Urteil vom 3.
März 2011 -
I [X.], [X.], 747 Rn. 18 = [X.], 1054 -
Kre-ditkartenübersendung; [X.] in [X.].[X.] aaO § 7 Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., § 7 Rn.
1; [X.]
in [X.], [X.] aaO § 7 Rn. 3 f.; [X.] in [X.].[X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 1; [X.] in Büscher/[X.]/[X.], Gewerbli-cher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 [X.] Rn. 3). Ver-hindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. [X.]aufwand, Kosten
für
Fax-papier, [X.], Entsorgungskosten)
führt (vgl. [X.], [X.], 164 Rn. 9 -
Telefax-Werbung [X.]; [X.] in Münch-
-
9
-
Komm.[X.]
aaO § 7 Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 2; [X.] in Großkomm.[X.] aaO § 7 Rn. 1; [X.] in Harte/[X.], [X.], 3. Aufl., §
7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht den Schutz
der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer ([X.] in [X.].[X.]
aaO § 7
[X.]
Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn.
1; [X.] in Großkomm.[X.] aaO §
7 Rn. 20; [X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 43; [X.] in Büscher/
[X.]/[X.] aaO §
7 Rn. 5; [X.] in Harte/[X.] aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden
Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 [X.] nicht entnehmen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der [X.] in den Schutzbereich von § 7 [X.] würde zudem die
auch durch das Unionsrecht nahegelegten
systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr.
1
[X.] verwischen (vgl. zu §
4 Nr. 1 [X.] aF [X.] in [X.].[X.]
aaO § 7 Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 16; [X.]., [X.], 3, 5; Beater, [X.], 6, 10 f.).
c) Vorliegend hat das Berufungsgericht keinen Schaden festgestellt, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] fällt.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein ersatzfähiger
Schaden der [X.] liege in der Belastung
der [X.]
durch den [X.], den die Klägerin gegen die Beklagte dadurch erlangt habe, dass es zwischen den Parteien beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Ver-tragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis
gekommen sei. Insoweit sei ohne
Bedeutung, dass im Hinblick auf den zweiten
Anruf möglicherweise
eine
Einwilligung
der [X.] vorgelegen habe. Entscheidend sei allein der ohne 17
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-
Einwilligung der [X.] erfolgte erste
Anruf, bei dem bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt worden seien. Der Ver-tragsschluss beruhe auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Über-rumpelungssituation durch den ersten Anruf, vor der § 7 Abs. 2 [X.] gerade schützen wolle.

bb) Dem kann nicht zugestimmt werden.
(1) Der zur Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit führende Vertrags-schluss ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungs-gerichts bei dem zweiten Telefonat erfolgt. Der zweite Anruf war jedoch durch die zuvor von der [X.] ausdrücklich erklärte
Einwilligung gedeckt, so dass insoweit die Annahme einer
unerlaubten
Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sowie § 823 Abs. 1 [X.] ausscheidet.
(2) Der Umstand, dass der erste Anruf, bei dem die Beklagte ihre Einwilli-gung in einen weiteren Anruf erklärt hat, möglicherweise nicht durch eine aus-drücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung der [X.] gedeckt war, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Entgegen der Ansicht des [X.] gehört eine
von ihm insoweit angenommene
Überrumpelungssi-tuation und die damit einhergehende Beeinträchtigung der [X.] nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs.
2 Nr. 2 [X.] verhindern will.
Es ist vom Berufungsgericht auch nicht
festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der
Störung der Betriebsabläufe der Beklag-ten
durch den ersten Telefonanruf
anzusehen
i[X.]
[X.][X.] Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

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1. Schäden, die der [X.] infolge eines belästigenden Eindringens in ihre geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten, sind vom [X.] nicht festgestellt worden.
2. Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch der [X.] gemäß §§
3, 9 [X.] in Verbindung mit § 4 Nr. 1 [X.] aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung
liegt eine Beein-trächtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 [X.] aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buch[X.] j der Richtlinie 2005/29/[X.] erheblich beeinträchtigt
(vgl. [X.], Urteil vom 3.
März 2011 -
I [X.], [X.], 747 Rn. 26 = [X.], 1321 -
Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 -
I [X.], [X.], 1117 Rn. 26 = [X.], 1301 -
Zeugnisakti-on; Urteil vom 19. März 2015 -
I ZR
157/13, [X.], 1134 Rn. 31
= WRP
2015, 1341
-
Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs-
oder Verhaltens-freiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers
im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich [X.] beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich [X.] wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/[X.]). Für eine solche Beeinträchti-gung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Nach den getroffenen Feststellungen hat
sich die Beklagte in Kenntnis der Be-dingungen des kostenpflichtigen Angebots der Klägerin ausdrücklich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Im Rahmen seiner Prüfung eines Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 1 [X.] hat das Berufungsgericht zudem fest-23
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gestellt, dass die von ihm in Augenschein genommene Aufzeichnung des zwei-ten Telefongesprächs den Eindruck vermittele, die Beklagte habe -
nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin -
sehr wohl gewusst, was sie gesagt
und erklärt hat.
C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der [X.] nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie nicht zur Endentschei-dung reif i[X.] Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob und für wel-chen [X.]raum sich die [X.] auf die Einrede des [X.] gemäß § 320 Abs. 1 [X.] berufen kann, weil die Klägerin den [X.] für die Beklagte nach deren Darstellung nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat deshalb -
von seinem Rechtsstandpunkt aus folge-richtig -
die insoweit notwendigen Feststellungen bislang nicht getroffen. So hat es insbesondere nicht geprüft, welche Partei vorleistungspflichtig i[X.] Ferner wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob die Klägerin
den Werbeein-trag für die Beklagte auch nach Schluss der Berufungsverhandlung
weiterhin nicht vorgenommen
hat. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte gemäß §
326 [X.] von der [X.] ganz oder teilweise frei geworden ist, weil der Klägerin durch [X.]ablauf
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zwischen den Parteien war eine Leistung im [X.]raum vom 3.
Mai 2013 bis
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2.
Mai 2016 vereinbart
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die Erbringung der Leistung in dieser [X.] unmöglich geworden ist (§
275 Abs.
1 [X.]), oder ob die Klägerin die Leistung auch wäh-rend eines späteren [X.]raums nachholen kann.

Büscher
Schaffert

Richter am [X.] Dr.
Kirchhoff ist in Urlaub und daher gehin-dert zu unterschreiben.

Büscher

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.01.2014 -
118 [X.] -

[X.], Entscheidung vom 05.08.2014 -
8 S 46/14 -