Bundespatentgericht, Beschluss vom 01.04.2010, Az. 27 W (pat) 41/10

Das [X.] hat zunäch[X.] mit Beschluss der Marken[X.]elle für Klasse 25 vom 20. Juni 2008 die Anmeldung der in den Farben schwarz und rot beanspruchten Bildmarke

für die Waren und Dien[X.]lei[X.]ungen

nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] als sittenwidrige Angabe und mit weiterem Beschluss vom 22. Dezember 2009 auch die hiergegen eingelegte Erinnerung der Anmelderin zurückgewiesen. Zur Begründung i[X.] ausgeführt, die angemeldete Marke setze sich aus dem vulgärsprachliche Ausdruck „Fick“, der für „Koitus“ [X.]ehe, und dem [X.] Wort „Shui“ für „Fluss“, „Gewässer“, „Wasser“ zusammen und lehne sich in ihrer Gesamtheit offenkundig an den [X.]n Begriff [X.] an, mit der die taoi[X.]ische Kun[X.] und Wissenschaft vom Leben in Harmonie mit der Umgebung bezeichnet werde. Wegen der Ersetzung von [X.]“ durch „Fick“ werde ein relevanter Teil des inländischen Verkehrs der Wortkombination „ [X.]“ einen obszönen, in Bezug auf [X.] abwertenden bzw. beleidigenden Bedeutungsgehalt beimessen und damit eine solche Wortwahl nicht nur als grob geschmacklos, sondern auch als gesellschaftlich an[X.]ößig und zudem beleidigend gegenüber den Anhängern der Grundideen des Feng Shui empfinden. Selb[X.] wenn vom [X.] nur sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen sei, sei dem Eindruck entgegenzuwirken, dass Marken mit an[X.]ößigem Inhalt [X.]aatlichen Schutz erfahren. Die Einräumung eines [X.]aatlichen Monopolrechts an der angemeldeten Marke widerspreche aber den sittlichen und gesellschaftlichen Wertvor[X.]ellungen beachtlicher Teile des [X.] Verkehrs, weil sie als an[X.]ößig empfunden werde, wobei zu berücksichtigen sei, dass sich die Waren an breite Verkehrskreise wendeten, zu denen unter anderem auch Eltern, Kinder und ältere Personen zählten. Da Ziel des absoluten Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] nicht sei, die Verwendung von Begriffen oder Zeichen mit fäkal- oder vulgärsprachlichem Bedeutungsgehalt von jeglicher Benutzung im geschäftlichen Verkehr auszuschließen, sondern nur die Einräumung eines [X.]aatlichen Monopolrechts an einem solchen Begriff bzw. Zeichen verhindern wolle, [X.]ehe es der Anmelderin frei, (weiterhin) ihre Produkte mit dem Anmeldezeichen zu versehen und zu vertreiben.

Mit ihrer Beschwerde macht die Anmelderin im Wesentlichen geltend, die Anmeldemarke ver[X.]oße nicht gegen die guten Sitten; eine Herabwürdigung von [X.] sei mit der Marke nicht verbunden, was sich auch aus der Eigendar[X.]ellung der Anmelderin auf ihrer Webseite ergebe. Der Hinweis auf die weitere Benutzung der Kennzeichnung außerhalb des Markenschutzes sei unlogisch. Schließlich ver[X.]oße die Zurückweisung auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil vergleichbare Marken, die einen viel eindeutigeren Bezug auf Sexualität enthielten, bereits eingetragen worden seien.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Marken[X.]elle für Klasse 25 des [X.] vom 20. Juni 2008 und 22. Dezember 2009 aufzuheben.

A. Die nach § 66 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die angemeldete Kennzeichnung i[X.] entgegen der Auffassung der Marken[X.]elle nicht nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen.

1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] sind nur solche Kennzeichnungen vom Markenschutz ausgenommen, welche gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten ver[X.]oßen. Letzteres i[X.] bei solchen Marken anzunehmen, welche das Empfinden eines beachtlichen Teils der beteiligten Verkehrskreise zu verletzen geeignet sind, indem sie sittlich, politisch oder religiös wirken oder eine grobe Geschmacksverletzung enthalten (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 9. Aufl. 2009, § 8 Rn. 500), wobei hierbei im Hinblick auf die Liberalisierung und Säkularisierung allerdings eine zurückhaltende Betrachtung zu wählen i[X.] und nur solche Ver[X.]öße den Entzug des [X.]aatlichen (Marken-)Schutzes rechtfertigen, welche ein nicht mehr erträgliches Maß erreichen (vgl. [X.]/Hacker, a. a. [X.], Rn. 501; [X.] vom 16. Oktober 2002 - 24 W (pat) 140/01 - Dalai Lama; [X.]. 1983, 156 - Schoasdreiber; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 8 Rn. 304 ff.).

Soweit die Marken[X.]elle hierbei meint, zwischen dem [X.]aatlichen Schutz als eingetragener Marke und der Kennzeichenverwendung als nicht-eingetragener Marke unterscheiden zu können, kann dem nicht gefolgt werden. Auch nicht-eingetragene Marken können dem [X.]aatlichen Schutz (vgl. § 4 Nr. 2, § 5 i. V. m. § 12, § 42 Abs. 2 Nr. 4 [X.], § 8 i. V. m. §§ 3, 4 Nr. 7 UWG 2004, § 12 BGB) unter[X.]ehen, wobei auch dieser Schutz seine Grenzen in den bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften und hier insbesondere in polizei-, gewerbe- oder [X.]rafrechtlichen Normen findet, die u. a. auch Untersagungsmöglichkeiten bei Ver[X.]ößen gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit vorsehen oder den Schutz bei Sittenwidrigkeit des geltend gemachten Rechts versagen. Es i[X.] aber kein Grund ersichtlich, weshalb der [X.]aatliche Schutz einer Kennzeichnung durch Einräumung eines durch Eintragung ent[X.]ehenden Monopolrechts engeren Grenzen unterliegen sollte als der [X.]aatliche Schutz für nicht eingetragene Kennzeichnungen. § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] soll nur sicher[X.]ellen, dass Kennzeichnungen, deren Verwendung entweder untersagt werden kann oder die wegen be[X.]ehender Sittenwidrigkeit nicht gegenüber [X.] geschützt werden sollen, nicht über die Eintragung als Marke einen Schutz erfahren oder zuminde[X.] den Eindruck erwecken, dass sie hierdurch einen ([X.]aatlichen) Schutz beanspruchen können. Demgegenüber soll über § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] nicht über die [X.] hinaus ein eigen[X.]ändiges markenrechtliches Schutzhindernis geschaffen werden; umgekehrt bedeutet dies, dass Kennzeichnungen, deren Verwendung als nicht-eingetragene Marke aus dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit und Ordnung keine Hindernisse entgegen[X.]ehen, nicht die Eintragung über § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] versagt werden kann. Damit i[X.] im Rahmen dieser Vorschrift allein zu prüfen, ob die Verwendung der angemeldeten Kennzeichnung auch außerhalb des Markenrechts einem Verbot [X.]aatlichen Schutzes wegen Ver[X.]oßes gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unterliegt. Darunter fällt neben gewerbe-, polizei- und [X.]rafrechtlichen Normen (einschließlich des Jugendschutzes) auch die generelle Verneinung von zivilrechtlichen Ansprüchen des Kennzeicheninhabers gegenüber [X.] entsprechend den allgemeinen Rechtsgedanken der §§ 138, 242 BGB - deren Bejahung wiederum zugun[X.]en des Kennzeicheninhabers verfassungsrechtliche Garantien, insbesondere die Gewährung der Grundfreiheiten wie Meinungs-, Kun[X.]-, Wissenschafts- und Religionsfreiheit entgegen[X.]ehen können. Dabei muss sich diese Verbotsmöglichkeit auf alle Verwendungsformen der angemeldeten Marke beziehen und alle unter das Waren- und Dien[X.]lei[X.]ungsverzeichnis fallenden Waren und Dien[X.]lei[X.]ungen erfassen, um ihr die Eintragung ins Markenregi[X.]er zu versagen; fällt nämlich nur eine be[X.]immte Verwendungsform oder nur die Verwendung der Marke für einzelne konkrete Waren oder Dien[X.]lei[X.]ungen unter das (außermarkenrechtliche) allgemeine Verbot, be[X.]eht kein Grund, der angemeldeten Marke insgesamt die Eintragung zu versagen, weil bereits durch die allgemeinen Verbot[X.]atbe[X.]ände ihr Einsatz in be[X.]immten Sachverhalten untersagt i[X.]; ihr darüber hinaus insgesamt den Anspruch auf Einräumung der Gewährung des [X.]attlichen Schutzes zu entziehen, wäre demgegenüber unverhältnismäßig.

2. Solche allgemeinen Versagung[X.]atbe[X.]ände hat aber weder das [X.] aufgezeigt noch sind sie anderweitig ersichtlich. Auch wenn der Wortbe[X.]andteil „Fick“ sexuelle Bezüge aufwei[X.] und vulgärsprachlichen Ursprungs i[X.] (vgl. hierzu [X.] - [X.], 6. Aufl. [X.] 2006 [CD-ROM] Stichwort „ficken“), [X.]ellt dies für sich genommen keinen Grund für eine Schutzversagung aus dem Gesichtspunkt eines Ver[X.]oßes gegen die guten Sitten dar. Es gibt nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass durch dieses Wort das sittliche Empfinden der überwiegenden Bevölkerung[X.]eile generell oder im Rahmen seines Einsatzes als Waren- oder Dien[X.]lei[X.]ungskennzeichnung über Gebühr berührt i[X.]; vielmehr i[X.] aufgrund der zahlreichen Verwendung dieses Wortes etwa in literarischen oder filmischen Zusammenhängen eine gewisse Abnutzung dieses Wortes in der Weise fe[X.]zu[X.]ellen, dass es kaum noch als an[X.]ößig oder gar (sexuell) provozierend empfunden wird. Auch eine Diskriminierung be[X.]immter Bevölkerung[X.]eile i[X.] bei der Verwendung dieses Begriffs nicht ersichtlich.

Ob die angemeldete Marke den Anforderungen des guten Geschmacks genügt, i[X.] nicht entscheidungsrelevant, weil die Verneinung dieser Frage für eine Schutzversagung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] regelmäßig nicht ausreicht. Eine ä[X.]hetische Prüfung auf die Anforderungen des guten Geschmacks i[X.] nicht Gegen[X.]and des [X.].

Ein unerträglicher Ver[X.]oß gegen das sittliche Empfinden wäre dann anzunehmen, wenn die angemeldete Marke über eine bloße Geschmacklosigkeit hinaus Aussagen enthält, die massiv (z. B. geschlechtsspezifisch) diskriminierend und/oder die Menschenwürde beeinträchtigend sind bzw. ern[X.]haft so ver[X.]anden werden können. Davon kann bei dem Wort „Fick“, dessen Grundform „ficken“ seit geraumer Zeit nicht nur [X.]ändiger Be[X.]andteil von Talkshowbeiträgen im [X.] Privatfernsehen i[X.], sondern auch zum Vokabular u. a. des modernen Theaters gehört, auf Grund dieser veränderten Sprachgewohnheiten, aber auch deshalb, weil es in seinem Aussagegehalt geschlechtsneutral und damit nicht einseitig herabsetzend i[X.], nicht ausgegangen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 21. September 2005, [X.]. 26 W (pat) 244/02 - Ficke).

Ein Ver[X.]oß gegen die guten Sitten kann auch nicht aus der Verbindung des vorgenannten vulgärsprachlichen Ausdrucks mit dem [X.]n Wort „shui“ und der Anlehnung an den Begriff [X.] shui“ hergeleitet werden. Letzterer i[X.] - wie auch die Marken[X.]elle ausgeführt hat - nicht religiösen Ursprungs, sondern [X.]ammt eher aus einem Kontext, der eine be[X.]immte Lebensein[X.]ellung kennzeichnet. Zwar kann unter be[X.]immten Um[X.]änden auch die Herabsetzung einer philosophischen Ausrichtung untersagt werden, wenn sie unter den Schutzbereich des Art. 4 GG fällt. Im Fall der hier betroffenen Lehre i[X.] aber zu beachten, dass sie bereits vielfältig kommerzialisiert i[X.], wie ihr Einsatz zur Beschreibung zahlreicher Waren und Dien[X.]lei[X.]ungen (einschließlich der Unterbringung und Verpflegung von Gä[X.]en, wie zahlreiche [X.]-Hotels und -ga[X.][X.]ätten belegen) zeigt; damit hat dieser Begriff aber den rein (lebens-)philosophischen Kontext bereits verlassen und i[X.] zu einem allgemein kommerzialisierten Werbemittel geworden. Vor diesem Hintergrund i[X.] damit nicht anzunehmen, dass beachtliche Bevölkerung[X.]eile die in der vorliegenden Anmeldemarke vorhandene Verbindung mit einem vulgärsprachlichen sexuellen Begriff in irgendeiner Weise als so an[X.]ößig oder diskriminierend empfinden, dass sie als Kennzeichnung von Waren ausschiede.

3. Da die Prüfung des angefochtenen Beschlusses durch den Senat allein auf den Versagungsgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] beschränkt i[X.], i[X.] mit den vor[X.]ehenden Ausführungen noch nichts dazu gesagt, ob die Anmeldemarke ggf. aus anderen Gründen - etwa wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] oder eines be[X.]ehenden [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] - schutzunfähig wäre. Dabei wäre allerdings zu beachten, dass diese Schutzhindernisse nicht nur in Bezug auf die vorliegend allein zu erörternde Wortkombination vorliegen, sondern sich auf die angemeldete Marke in ihrer Gesamtheit beziehen müs[X.]en.

4. Da die Marken[X.]elle somit im Ergebnis der Anmeldemarke zu Unrecht die Eintragung wegen des Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] versagt hat, war auf die Beschwerde der Anmelderin der Beschluss der Marken[X.]elle aufzuheben.

B. Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 [X.] be[X.]and keine Veranlassung, denn besondere Um[X.]ände, aufgrund derer es unbillig wäre, die Beschwerdegebühr einzubehalten (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 8. Aufl. 2006, § 71 Rn. 31 ff.; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 71 Rn. 35 ff.) sind weder dargetan noch anderweitig ersichtlich; insbesondere liegen weder schwere [X.] (vgl. hierzu i. e. [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 71 Rn. 40 f.; [X.]/Hacker, [X.], 8. Aufl. 2006, § 71 Rn. 32) oder Ver[X.]öße gegen die Verfahrensökonomie (vgl. hierzu i. e. [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 71 Rn. 42; [X.]/Hacker, [X.], 8. Aufl. 2006, § 71 Rn. 32) im Verfahren vor dem [X.] vor.Allein der Um[X.]and, dass der Senat der Beurteilung der Marken[X.]elle über das Vorliegen eines (be[X.]immten) Schutzhindernisses nicht gefolgt i[X.], rechtfertigt nach [X.]. Rspr. nicht die Rückzahlung der Beschwerdegebühr (vgl. [X.]E 2, 78; 22, 29, 32).