Bundespatentgericht, Beschluss vom 18.12.2012, Az. 27 W (pat) 22/12

Die am 27. Oktober 2010 angemeldete Wort- / Bildmarke

ist am 29. November 2010 für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: Druckereierzeugnisse;

Klasse 25: Bekleidungsstücke, insbesondere Textilien mit politik-, gesellschafts-, sozialkritischen Motiven oder satirischem Bezug. Keine Tennis- und Skibekleidung oder sonstige funktionelle Sportbekleidung. Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

Klasse 35: Werbung;

Klasse 38:  Telekommunikation,

alle Waren und Dienstleistungen mit dem Zusatz: ausgenommen sind hierbei ausdrücklich Waren mit pornographischen oder sittlich anstößigem Inhalt und / oder Symbolik

in das Markenregister eingetragen worden.

Mit am 30. März 2011 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin die vollständige Löschung der Marke aufgrund absoluter Schutzhindernisse gemäß § 50 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 8 [X.] beantragt. Dazu hat sie ausgeführt, die Eintragung der angegriffenen Marke verstoße gegen die guten Sitten im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.].

Das der [X.] entnommene Wort „Fuck" sei ein Vulgärausdruck und stelle auch in der [X.] einen rohen Vulgärausdruck in der Kombination mit „head" (Kopf) für Fellatio dar.

Weder eine mögliche Mehrdeutigkeit noch die graphische Gestaltung könnten die Sittenwidrigkeit beseitigen.

Der Markeninhaber hat dem an ihm am 14. April 2011 zugestellten Löschungsantrag mit am 23. April 2011 beim [X.] eingegangenen Schreiben widersprochen und beantragt, den Löschungsantrag zurückzuweisen.

[X.] [X.]s hat auf den Löschungsantrag mit Beschluss vom 26. Januar 2012, an die Beteiligten versendet am 7. Februar 2012, die angegriffene Marke gelöscht, da das Zeichen zum Zeitpunkt seiner Eintragung und nach wie vor gegen die guten Sitten im Sinn von § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] verstoße.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Wort „fuck" sei ein Vulgärausdruck, der in der [X.] u.a. als Verb für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs oder als Substantiv für Geschlechtsverkehr verwendet werde.

Die Wortkombination ([X.]) habe in der [X.] verschiedene Bedeutungen. In einigen wenigen Fällen bezeichne das Wort u.a. Situationen, Ereignisse oder Menschen, die bei einem Beobachter oder Teilnehmer usw. eine Verstandes- oder Sinnestäuschung hervorriefen, die also auf den Kopf als Synonym für das Gehirn oder die Gedanken einwirken und eine gewisse Verwirrtheit verursachen könnten.

Wie die umfangreiche Recherche belege, werde der Begriff seit mindestens 2008 / 2009 im [X.] und [X.] Sprachraum üblicherweise mit den den Einzelbestandteilen wortwörtlich zukommenden Bedeutungen als vulgäres Synonym für Fellatio verwendet. Dass das Wort „[X.]" auch für das inländischen Publikum die o.g. Bedeutung besitze, bewiesen u.a. auch die bei der Recherche angezeigten Kurzbeschreibungen.

Der sehr derbe Ausdruck der [X.] verletze damit das sittliche Empfinden eines beachtlichen Teils der Bevölkerung sowohl generell als auch als Waren- und Dienstleistungskennzeichnung. Der sprachliche Kontext, in dem dieser Begriff verwendet werde, stehe vielfach auf dem tiefsten Niveau der [X.] und sei nicht nur überaus abstoßend, sondern zugleich auch diskriminierend.

Unerheblich sei dabei, dass das Wort „[X.]" möglicherweise noch nicht in Sprachlexika aufgenommen worden sei, denn eine lexikalische Nachweisbarkeit sei für die Annahme eines Schutzhindernisses im Sinn von § 8 Abs. 2 [X.] nicht erforderlich.

Die sittliche Anstößigkeit der Wortkombination werde nicht durch den Bildbestandteil des Zeichens beseitigt. Hiergegen spreche bereits das Größenverhältnis zwischen Wort- und Bildbestandteil. In der Wahrnehmung des Zeichens dominiere das im Verhältnis zum Bildbestandteil viermal so große Wortelement. Zudem bestehe der Bildbestandteil aus einem piktogrammartig stilisierten Kopf. Der verstärke lediglich die inhaltliche Wirkung des Wortbestandteiles. Das Sternchen (bzw. [X.]) werde entgegen der Auffassung des Markeninhabers in dem angegriffenen Zeichen aufgrund seiner Positionierung nicht als [X.] wahrgenommen. Das Sternchen sei aufgrund seiner Größe im Verhältnis zu den weiteren Bestandteilen von überaus untergeordneter Bedeutung, so dass fraglich erscheine, ob es ein Betrachter überhaupt wahrnehmen werde.

Verstärkt werde die sittlich anstößige Wirkung des Begriffs „[X.]" schließlich durch die Gestaltung der Buchstaben „ck" als vereinfachte Abbildung eines Phallussymbols. Dass es sich hierbei nicht um ein zufällig enthaltenes Bildelement handle, beweise der Umstand, dass der Buchstabe „k" in seiner Darstellung von den anderen Buchstaben abweiche. Dies belege zugleich, dass auch der Markeninhaber dem Zeichen einen gewissen sexuellen Gehalt zuweise und durch die graphische Gestaltung von anderen [X.] durchaus wegführen wolle.

Gegen diesen Beschluss der Markenteilung wendet sich der Markeninhaber mit seiner Beschwerde mit Schreiben vom 24. Februar 2012, eingegangen beim [X.] am 25. Februar 2012.

Er ist der Ansicht, „[X.]" oder „Fellatio" hätten nicht dieselbe Bedeutung. Die einzige Quelle (sprachnudel.de), auf die sich die Antragstellerin zur Untermauerung ihrer Begriffsinterpretation berufe, sei nicht von enzyklopädischer Relevanz. An anderer Stelle seien acht verschiedene Interpretationen von „[X.]" zu finden, von denen lediglich zwei einen sexuellen Bezug besäßen. Diese seien jedoch von untergeordneter Relevanz, weil sie nur wenig Akzeptanz in den [X.] des Wörterbuches gefunden hätten. Kein Lexikon mit enzyklopädischer Relevanz führe den Begriff „[X.]". Eine dementsprechende Interpretation sei verfehlt und stelle nur einen Versuch dar, die angegriffene Marke in „eine Schmuddelecke zu stellen".

Die Marke enthalte neben dem Wortelement auch ein Bildelement. Es handle sich dabei erkennbar um einen Kopf mit dem [X.]-Zeichen, welches als [X.] verwendet würde. Das Logo solle zum Nachdenken anregen. Ein sexueller Gehalt könne den Bildelementen nur bei einer sehr lebhaften Fantasie zugewiesen werden. [X.] seien nicht enthalten. Die Marke sei auch weder diskriminierend noch verletze sie das [X.] und Sittlichkeitsgefühl.

Einige der von der Antragstellerin unter Hinweis auf die Entscheidungspraxis des [X.] genannten Zeichen seien aus anderen Gründen als dem Verstoß gegen die guten Sitten nicht eingetragen worden bzw. seien nach der Eintragung auf Antrag des Inhabers später wieder gelöscht worden. Zudem seien Marken wie „[X.]" und „Fuck for Diamonds" eingetragen. Auch die Entscheidungen zu „Ficke" und „Fick Shui" des [X.] sprächen gegen die Bejahung des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.].

Der Markeninhaber beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 26. November 2012 aufzuheben und den Antrag vom 30. März 2011 auf Löschung der Wort- / Bildmarke 30 2010 063 304 zurückzuweisen sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf ihr Vorbringen im Löschungsverfahren vor dem Amt und verteidigt den angegriffenen Beschluss.

Die von dem angegriffenen Zeichen beanspruchten Waren richteten sich an das allgemeine Publikum, d.h. auch Kinder, Jugendliche und ältere Leute, deren Schamgefühl dadurch erheblich verletzt werde.

Soweit der Markeninhaber das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis durch den Zusatz „insbesondere Textilien mit politik-, gesellschafts– sowie sozialkritischen Motiven oder satirischem Bezug“ zu konkretisieren versuche, gehe er fehl. Zum einen sei der Begriff „insbesondere" nicht geeignet, die Bedenken auszuräumen, da Bekleidungsstücke im allgemeinen, d.h. auch Textilien ohne einen solchen speziellen Bezug mit der Marke gekennzeichnet werden könnten. Zum anderen sei die Einschränkung des Verzeichnisses, mit der lediglich ein bestimmtes Merkmal der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen vom Markenschutz ausgenommen werde, aus Gründen der Rechtssicherheit unzulässig.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenabteilung hat die Löschung des angegriffenen Zeichens zu Recht und mit zutreffender Begründung angeordnet.

Über die Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da der Markeninhaber keinen Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung gestellt hat und der [X.] diese auch nicht für erforderlich hält.

Das [X.] entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich im schriftlichen Verfahren (§ 69 [X.]).

Der Antragsgegner hat auf die an ihn am 14. April 2011 übersandte Mitteilung nach § 54 Abs. 3 Satz 1 [X.] dem zulässigen Löschungsantrag am 20. April 2011 rechtzeitig widersprochen und beantragt, den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Ein Löschungsgrund nach § 50 Abs. 1 [X.] liegt entgegen der Auffassung des Markeninhabers vor.

Nach §§ 54, 50 Abs. 1 [X.] kann eine Marke auf Antrag gelöscht werden, wenn zum Zeitpunkt der Eintragung ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 [X.] bestand und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch fortbesteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

So liegt der Fall hier.

Die angegriffene Marke war bereits im Zeitpunkt der Eintragung nach § 50 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen.

Diese Vorschrift nimmt Kennzeichnungen vom Markenschutz aus, welche gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen. Derbe und geschmacklose Ausdrücke können zwar noch eintragungsfähig sein, da eine ästhetische Prüfung auf Anforderungen des guten Geschmacks nicht Gegenstand des markenrechtlichen Eintragungsverfahrens ist ([X.] 2012, 87 – [X.]; [X.]. v. 3.8.2011 - 26 W (pat) 116/10, BeckRS 2011, 21631 - Ficken).

„[X.]“ ist aber, wie die eingehende und umfassende Recherche der Markenabteilung belegt, jedenfalls in relevantem Umfang ein vulgärsprachlicher Ausdruck für eine Sexualpraktik und verstößt damit gegen die guten Sitten.

Anders als das Wort „ficken“ kann „[X.]“ nicht die Vorstellung hervorrufen, der Anbieter der beanspruchten Waren und Dienstleistungen habe seien Familiennamen als Marke schützen lassen (so [X.] BeckRS 2011, 21631 – Ficken; [X.] 2012, 87 – [X.]).

[X.] Anstoß erregt der angemeldete Wortbestandteil deshalb, weil er eine Sexualpraktik zu beschreiben geeignet ist, deren Erwähnung das Sittlichkeitsgefühl eines erheblichen, zu respektierenden Personenkreises verletzt, weil dies durch den gewählten vulgären Ausdruck geschieht (vgl. hierzu [X.], 592, 595 – Busengrapscher; [X.] BeckRS 2011, 13266 – Schenkelspreizer; [X.] [X.] 2011, 235 – [X.]). Dieser Umstand steht der Veröffentlichung des angemeldeten Ausdrucks als Bestandteil einer Marke entgegen, für welche eine Urkunde mit dem [X.] als Zeichen hoheitlicher Anerkennung verliehen wird. Eine Kennzeichnung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit dem angemeldeten Zeichen brächte zudem eine Perpetuierung des als gesprochenes Wort flüchtig bleibenden Ausdrucks mit sich. Die Schreibweise des [X.] verstärkt diese Wirkung noch. Denn sie zeigt eine Penetration.

Maßgeblich ist insoweit die Auffassung nicht nur der durch die beanspruchten Waren und Dienstleistungen Angesprochenen, sondern aller, die dem Zeichen begegnen können ([X.] [X.] 2012, 41 (49) mit Verweis auf [X.] 2011, 491 – Paki).

Dabei kommt es nicht auf eine Mehrheit im rechnerischen Sinne, sondern darauf an, ob eine Marke geeignet ist, das Empfinden eines beachtlichen Teils der beteiligten Verkehrskreise zu verletzen, indem sie sittlich, politisch oder religiös anstößig wirkt oder eine grobe Geschmacksverletzung enthält ([X.], 136, 137- Schweizer).

Von der Schutzunfähigkeit eines Zeichens ist insbesondere dann auszugehen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung das [X.] oder Sittlichkeitsgefühl eines wesentlichen Teils des Publikums durch geschlechtsbezogene Angaben verletzt wird. „[X.]“ ist – anders als „ficken“ – weder im [X.] verzeichnet, noch ist es Bestandteil von Titeln von Theaterstücken, Filmen und Büchern.

Bei Zugrundelegung dieses [X.] ist die angemeldete Marke für die beanspruchten Waren nicht eintragungsfähig.

Dabei darf zwar nicht unberücksichtigt bleiben, dass die maßgebliche Auffassung der Verbraucher von einer fortschreitenden Liberalisierung der Anschauungen über Sitte und Moral geprägt ist ([X.]. v. 26.11.1997 – 26 W (pat) 107/97 – Schenkelspreizer; Sack WRP 1985, 1; [X.] GRUR 1981, 19).

Dies betrifft aber nicht vulgäre Aussagen , denn deren Verwendung hat nichts mit Liberalisierung zu tun. Auch der in den Medien, in der Jugendszene etc. zu beobachtende Sprachgebrauch entspringt weniger einer Liberalisierung als dem Ziel, zu provozieren.

Ziel des § 8 Abs. 2 Nr. 5 ist es nicht nur, Begriffe oder Zeichen zurückzuweisen, die nicht benutzt werden dürfen; das wäre über § 8 Abs. 2 Nr. 9 [X.] zu erfassen.

Es ist vielmehr auch dem Eindruck entgegenzuwirken, Marken mit anstößigem Inhalt könnten staatlichen Schutz erfahren ([X.] GRUR-RR 2011, 311 [X.]; [X.]. v. 20.9.2011 - 27 W (pat) 138/10, BeckRS 2011, 28145 – [X.]; zu dieser Frage ist die Rechtsbeschwerde unter [X.]/11 anhängig; anders noch [X.] BeckRS 2010, 11250 - FickShui).

Dass Schutz, z.B. gemäß § 4 Nr. 2, § 5 i. V. m. § 12, § 42 Abs. 2 Nr. 4 [X.], § 12 BGB, auch durch Benutzung entstehen kann, verlangt nicht, dass der Staat aktiv und formell anstoßerregenden Begriffen registerrechtlichen Markenschutz verleihen muss (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 8 Rn. 278).

Markenschutz darf anstößige Zeichen weder banalisieren, noch ihnen eine Bühne geben oder das Publikum daran gewöhnen ([X.] BK v. 1.9.2011 – [X.]/2011-1 – fucking freezing; zitiert bei [X.] [X.] 2012, 41 [X.]. 69).

Dies gilt für das Wort „[X.]“.

Wie die umfangreiche Recherche der Markenabteilung und auch deren Überprüfung durch den [X.] belegen, wird der Begriff jedenfalls schon seit dem [X.] im [X.] und [X.] Sprachraum üblicherweise mit den den Einzelbestandteilen wortwörtlich zukommenden Bedeutungen als vulgäres Synonym für Fellatio verwendet. Diese Bedeutung ist nach den vorliegenden Rechercheergebnissen auch dem [X.] Publikum geläufig.

Diese Aussage wird entgegen der Ansicht des Markeninhabers durch die graphische Ausgestaltung des piktogrammförmigen Kopfes nicht ausgeschlossen – dagegen durch die im [X.] gezeigte Penetration betont.

Dass ein Ausdruck in anderem Kontext mit einer harmloseren Bedeutung verwendet wird, führt nicht automatisch zur Schutzfähigkeit als Marke, wenn dies die eigentliche Bedeutung nicht verdrängt.

Auch wenn „[X.]“ Situationen oder Ereignisse bezeichnet, die eine Verstandes- oder Sinnestäuschung hervorrufen, die also auf den Kopf als Synonym für das Gehirn oder die Gedanken einwirken und eine gewisse Verwirrtheit verursachen können, überlagert dies die Bedeutung einer Sexualpraktik nicht. Es zeigt sich auch keine „Abnutzung“ oder „verdrängende Bedeutung“, die dazu führen könnte, dass es kaum noch als anstößig empfunden wird, wie der [X.] dies für „abgefuckt“ angenommen hat (Beschl. v. 23. Oktober 2012 – 27 W (pat) 555/12).

Die vom Markeninhaber vorgenommenen und angeregten Einschränkungen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses durch Formulierungen wie „insbesondere Textilien mit politik-, gesellschafts-, sozialkritischen Motiven oder satirischem Bezug“ oder auch „ausgenommen sind hierbei ausdrücklich Waren mit pornographischen oder sittlich anstößigem Inhalt und / oder Symbolik“ führen zu keiner andern Einschätzung. Insoweit verkennt der Markeninhaber, dass es hier nicht um eine ggf. inhaltsbeschreibende Verwendung geht, die ggf. eingeschränkt werden könnte. Vielmehr ist der in Rede stehende Begriff generell als vulgär nicht eintragungsfähig.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1 [X.]).

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen.

Der [X.] hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des [X.] und des [X.] über einen Einzelfall entschieden. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil der [X.] nicht von Entscheidungen anderer [X.]e des [X.] oder anderer nationaler Gerichte abgewichen ist, sondern eine Einzelfallentscheidung anhand von tatsächlichen Gegebenheiten hinsichtlich der angegriffenen Marke getroffen hat. Der von [X.] ([X.] 2012, 87) konstruierte Gegensatz in der Rechtsprechung verschiedener [X.]e des [X.] besteht insoweit nicht.