Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.01.2010, Az. 1 WB 52/08

a) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 41 Rn. 43 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem [X.] ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Hieraus folgt ein Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = [X.] 2008, 169 m.w.N.). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 [X.] gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich ("... ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ... zu verwenden").

Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 [X.] ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 [X.] 117.86 - BVerwGE 83, 251 <253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des [X.] verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. Beschluss vom 14. September 1999 - BVerwG 1 [X.] 40, 41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22 <23> = [X.] 236.1 § 3 [X.] Nr. 21).

Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form einer Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung oder eines Anforderungsprofils) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung bzw. an dem Anforderungsprofil ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (dazu im Einzelnen: Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 [X.] 39.07 - BVerwGE 133,1 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 49).

Die Überprüfung einer militärischen Auswahlentscheidung an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 [X.] in Form eines Eignungs- und Leistungsvergleichs zwischen den konkurrierenden Soldaten ist allerdings nicht geboten, wenn der von einem Antragsteller angestrebte und der von ihm innegehabte Dienstposten [X.] gleich bewertet sind, es also nicht - wie bei [X.] - um eine höherwertige Verwendung geht (Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 [X.] 73.00 - [X.] 236.1 § 3 [X.] Nr. 23 = [X.] 2001, 123 und vom 21. März 2002 - BVerwG 1 [X.] 78.01 - jeweils m.w.N.; ebenso zur Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung: Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31). Das gilt indessen nicht, wenn sich die für die Dienstpostenbesetzung zuständige Stelle der [X.] entweder in einer speziellen Ausschreibung oder generell in ständiger Verwaltungspraxis darauf festgelegt hat, dass eine bestimmte Verwendung - ungeachtet ihrer relativen Dotierung - als höherwertig und förderlich anzusehen und deshalb bei einer diesbezüglichen Auswahlentscheidung ein Eignungs- und Leistungsvergleich für die Kandidaten vorzunehmen ist. Darin liegt die verpflichtende Festlegung, auch bei Versetzungsbewerbern die Auswahlentscheidung nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen (vgl. dazu Urteile vom 25. November 2004 a.a.[X.] und vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Diese Festlegung entfaltet Bindungswirkung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG und determiniert zugleich den Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung. Der [X.] hat dazu in seiner Vorlage an den [X.] ausgeführt, dass eine Verwendung im Ausland - wie die hier strittige - auch bei gleicher Dotierung der Dienstposten in ständiger Verwaltungspraxis als förderlich angesehen werde und deshalb ein Eignungs- und Leistungsvergleich vorgenommen worden sei.

b) Nach der Rechtsprechung des [X.] zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.] folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG außerdem die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. auch zum Folgenden: Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 [X.] 19.08 - BVerwGE 133, 13 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 50). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die [X.] der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zum Ganzen [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = [X.] 2008, 169; aus der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte zuletzt etwa [X.], Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5 ME 317.07 - NVwZ-RR 2008, 552 = DÖD 2008, 132 m.w.N.; [X.], Beschluss vom 2. September 2009 - 1 M 62.09 - juris Rn. 14 = [X.], 1007 ). Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die oben dargelegten formellen und materiellen Grenzen seines [X.] beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner maßgeblichen Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren.

Eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen hat der [X.] auch für Entscheidungen angenommen, die - wie hier - Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich militärischer Verwendungen betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 [X.] 19.08 - a.a.[X.] Rn. 36).

aa) Die Dokumentationspflicht obliegt grundsätzlich dem "Dienstherrn", wenn er in Ausübung seines [X.] und des ihm vorbehaltenen [X.] eine personenbezogene Auswahlentscheidung trifft. Damit ist primär die Stelle zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen verpflichtet, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist. Im Verfahren des Antragstellers ist dies das Personalamt der [X.] als zuständige personalbearbeitende Stelle für die Versetzung von Offizieren bis zum Dienstgrad Oberstleutnant (Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 14/5 Teil [X.] und Abschnitt [X.] Buchst. a [X.] 14/5 Teil B 171).

Die Dokumentationspflicht kann auch von der gemäß § 9 Abs. 1 [X.]O zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn sie eine eigene Sachentscheidung trifft.

Innerhalb des durch die Beschwerde abgesteckten Rahmens erlangt die zuständige Beschwerdestelle eine umfassende Kontrollkompetenz über die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der truppendienstlichen Ausgangsentscheidung, die die uneingeschränkte Ermessensüberprüfung einschließt. Das ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]O, wonach auch "unsachgemäße" Maßnahmen aufzuheben oder abzuändern sind (vgl. [X.], [X.]O, 5. Aufl. 2009, § 13 Rn. 15). Die Kontrolle erstreckt sich auch auf die Überprüfung von Entscheidungen, die in Ausübung eines [X.] ergehen. Die zuständige Beschwerdestelle ist angesichts der in § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]O verankerten umfassenden Kontroll- und Abänderungskompetenz nicht auf die Prüfung beschränkt, ob ein Vorgesetzter oder eine Dienststelle der [X.] den ihm oder ihr eröffneten Beurteilungsspielraum eingehalten hat, sondern kann die Bewertung und Gewichtung innerhalb dieses Spielraums auch inhaltlich selbst vornehmen; sie ist also insoweit nicht - wie die Gerichte - auf eine Rechtskontrolle beschränkt (ebenso die stRspr für die Kontrollbefugnis im Vorverfahren bei der Anfechtung von dienstlichen Beurteilungen: z.B. Urteile vom 17. Mai 1979 - BVerwG 2 C 4.78 - [X.] 232 § 8 [X.] Nr. 14 und vom 11. Februar 1999 - BVerwG 2 C 28.98 - BVerwGE 108, 274 = [X.] 11 Art. 143a GG Nr. 1).

Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn der Beurteilungsspielraum einem besonderen sachverständigen Gremium (z.B. Prüfungsausschuss, unabhängige [X.]) übertragen ist. Das Gleiche gilt, wenn die Kontrollmöglichkeit der Beschwerdestelle in tatsächlicher Hinsicht dadurch eingeschränkt ist, dass die angefochtene Entscheidung eine nicht wiederholbare, einmalige Prüfungssituation zum Gegenstand hat. Bei der letztgenannten Konstellation kommt zur Wahrung der Rechte des betroffenen Soldaten das verwaltungsinterne Kontrollverfahren zum "Überdenken der Bewertung" durch die Prüfer in Betracht (vgl. dazu Beschluss vom 9. November 2005 - BVerwG 1 [X.] 50.03 - Rn. 55 - ). Diese Einschränkungen liegen im Fall des Antragstellers nicht vor.

Diesen Maßgaben entsprechend unterliegt der [X.] als hier gemäß § 9 Abs. 1 [X.]O zuständige Beschwerdestelle einer - eigenen - Dokumentationspflicht, wenn er durch [X.] eine eigenständige Auswahlentscheidung trifft oder die Auswahlentscheidung einer [X.] Stelle der [X.] abändert. Bestätigt er die Ausgangsentscheidung und weist er die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 [X.]O), kann er, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem [X.] die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der [X.] Stelle ergänzen oder inhaltlich fortschreiben. Sofern er auf eine eigene Sachentscheidung verzichtet und den Beschwerdevorgang im Wege der Abhilfe an das Personalamt oder die Stammdienststelle der [X.] zum Zweck der Neubescheidung zurückgibt, liegt die Dokumentationspflicht wiederum zunächst bei dieser Stelle.

bb) Art und Umfang der Dokumentationspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Die Dokumentation ist - wie oben dargelegt - grundsätzlich schriftlich zu leisten, in der Regel in einem Auswahlvermerk.

Inhaltlich ist nach näherer Feststellung des maßgeblichen Qualifikationsmerkmals und der Bewertung seines Gewichts für die Frage der Eignung der Kandidaten das Ergebnis der Auswahl mit den dafür wesentlichen Erwägungen zu dokumentieren (ebenso: [X.], Beschluss vom 8. September 2008 - 1 [X.]/08 - [X.], 84 = [X.] 2009, 276). Soweit die Auswahlentscheidung anhand eines Anforderungsprofils vorzunehmen ist, erstreckt sich die Dokumentationspflicht bei der Gewichtung der einzelnen Qualifikationsmerkmale auch darauf, diese Merkmale zum Anforderungsprofil in Beziehung zu setzen. In welcher Vertiefung dies erfolgen muss, hängt von der Art des betroffenen Dienstpostens und von dessen Anforderungsprofil ab. In der Dokumentation ist auf das Anforderungsprofil etwa dann näher einzugehen, wenn der zu besetzende Dienstposten komplexe Aufgabenfelder oder breit gefächerte Querschnittsaufgaben abdeckt, wenn er neu geschaffen wurde und kein bereits erprobtes "Standard"-Anforderungsprofil aufweist oder wenn bei dem Dienstposten zwischen den Anforderungen bei seiner erstmaligen Besetzung und bei späteren Besetzungen unterschieden werden soll. Bei internationalen Dienstposten in [X.] oder -verbänden kommt hinzu, dass die Anforderungsprofile der "[X.]" in der Regel flexibler formuliert sind, um auf die unterschiedlichen militärischen Ausbildungsgänge in den einzelnen [X.] Rücksicht zu nehmen; bei diesen Dienstposten muss deshalb in der Dokumentation gekennzeichnet werden, in welcher Weise die internationalen Anforderungsmerkmale in die nationalen Auswahlkriterien, insbesondere in die Ausbildungs- und Verwendungsgänge der [X.] materiell "übersetzt" worden sind.

cc) Der maßgebliche Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 41). Denn für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es (unter anderem) auf die Erwägungen an, die die personalbearbeitende Stelle in Ausübung ihres [X.] und ihres [X.] definitiv als wesentlich angesehen hat. Daraus folgt, dass eine Dokumentation der Auswahlerwägungen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 [X.] 19.08 - BVerwGE 133, 13 ).

c) Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des [X.] über die Besetzung der beiden strittigen Dienstposten nicht hinreichend dokumentiert. (wird ausgeführt)