Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11.03.2016, Az. 1 WDS-VR 9/15

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2016, 14650

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Gegenstand

Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch Auswahlentscheidung


Tatbestand

1

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstpostens ... ([X.]: ...) bei der 8./... in M.

2

Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2024 enden wird. Er wurde mit Wirkung vom 9. März 2010 zum Stabsfeldwebel ernannt und zum 1. März 2010 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Er hat die Ausbildung zum "...feldwebel ..." absolviert. Am 3. März 2004 bestand er den Lehrgang „[X.]“ und erhielt die entsprechende Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung zuerkannt. Seit dem 6. März 2006 wird er am Standort M. verwendet. Dort ist er seit dem 1. April 2014 auf einem nach Besoldungsgruppe [X.]/[X.] bewerteten Dienstposten ...feldwebel ... bei der 8./... eingesetzt. Der Antragsteller wohnt mit seiner Familie in M.

3

Mit Schreiben vom 14. November 2011 teilte die (damalige) Stammdienststelle der [X.] dem Antragsteller mit, dass er im Rahmen der Ermittlung seiner individuellen Förderperspektive dem "[X.]" für [X.] zugeordnet worden sei. Das [X.] der [X.] (im Folgenden: [X.]) informierte den Antragsteller unter dem 20. Januar 2014, dass diese Zuordnung nicht aufrechterhalten werden könne; er gehöre nach dem Überprüfungsergebnis der Zuordnungskonferenz und der Entscheidung der Abteilungsleitung .. vom 14. Oktober 2013 in seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe 25303 (...) nicht mehr dem "[X.]" an.

4

Der zuvor nach Besoldungsgruppe [X.]/[X.] bewertete Dienstposten ...feldwebel/[X.] bei der 8./... in M. wurde zum 1. April 2014 höher bewertet und unter der [X.] ... in die Besoldungsgruppe [X.] eingestuft.

5

Am 24. April 2015 billigte der [X.] ... im [X.] die Entscheidung des [X.] ... vom 2. April 2015, diesen Dienstposten zum 1. Mai 2015 mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Entscheidung lag eine Vorlage des [X.] - Referat ... - vom 2. April 2015 zugrunde, die einen Kandidatenvergleich zwischen dem Beigeladenen und neun weiteren betrachteten Soldaten mit tabellarischen Übersichten über die Personaldaten dieser Soldaten, über die Erfüllung der Bedarfsträgerforderungen, über das [X.] sowie über die derzeitigen Verwendungen und eine Besetzungsempfehlung zugunsten des Beigeladenen enthielt. Der Antragsteller wurde nicht mitbetrachtet.

6

Mit Schreiben vom 9. Juni 2015 legte der Antragsteller Beschwerde gegen diese Auswahlentscheidung ein. Er machte im Wesentlichen geltend, für die Auswahlentscheidung sei maßgeblich gewesen, dass man ihn aus dem "[X.]" für [X.] entfernt habe. Dieses Kriterium widerspreche den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Unterlassung seiner Mitbetrachtung sei mit dem [X.] nicht vereinbar. Er verfüge als einziger Bewerber über die nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderliche Ausbildung zum [X.]. Deshalb weise er eine bessere Eignung für den Dienstposten als der Beigeladene auf. Zudem habe man ihn in den Jahren 2004 bis 2006 auf einem [X.]-Dienstposten verwendet. Der Beigeladene sei hingegen vor der Auswahlentscheidung als Diensthundeführer verwendet worden, ohne jemals in einer [X.]-Verwendung eingesetzt gewesen zu sein.

7

Das vom [X.] - [X.] 2 - im Beschwerdeverfahren angehörte [X.] berichtete mit Schreiben vom 24. September 2015, dass der Antragsteller - entsprechend der gültigen Erlasslage zur Besetzung von Dienstposten der Dotierung [X.] ([X.]) - nicht in die Besetzungsentscheidung für den strittigen Dienstposten einbezogen worden sei, weil ihn die [X.] nicht mehr dem "[X.]" für [X.]-Verwendungen zugeordnet habe. Die Eignung des Antragstellers für eine weitere Verwendung als [X.] [X.] werde nicht angezweifelt. Der Umstand, dass er bereits über die entsprechende Ausbildung verfüge und auf einem [X.]-Dienstposten verwendet worden sei, könne jedoch kein ausschlaggebendes Kriterium zu seinen Gunsten darstellen. Deshalb werde an der Bewertung festgehalten, dass sich der Antragsteller in einem etwaigen Leistungsvergleich auf der Basis der planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 2014 mit seinem [X.] von 8,0 nicht gegen den Beigeladenen hätte durchsetzen können, der einen [X.] von 8,3 erzielt habe. Der Beigeladene sei überdies in der für den Dienstposten erforderlichen "Kompetenz in Menschenführung" besonders qualifiziert. In den Aussagen zum Potenzial und zur Entwicklungsprognose habe der stellungnehmende nächsthöhere Vorgesetzte beim Antragsteller außerdem vorrangig "Verwendungen mit dem Schwerpunkt Stabsdienst/Stabsdienstarbeit" und eine "Option in einer integrierten Verwendung" empfohlen. Beim Beigeladenen werde der [X.] [X.] dagegen nochmals explizit in Abschnitt 8.4 der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten als besonders empfohlene Verwendung genannt.

8

In einem Bericht an den Wehrbeauftragten des [X.] vom 28. Mai 2014 erläuterte das [X.], dass man dem Antragsteller während seiner Zuordnung zum „[X.]“ insgesamt vier [X.]-Dienstposten in [X.], M., B. und H. angeboten habe. Der Antragsteller habe aber die Versetzung auf alle diese Dienstposten abgelehnt.

9

Das [X.] - [X.] 2 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 29. September 2015 zurück. Zur Begründung führte es aus, es könne dahinstehen, ob die Nichtbetrachtung des Antragstellers für den strittigen Dienstposten allein aus dem Grund, dass er unabhängig von seinem Leistungsbild mangels Mobilität aus dem [X.]-Anwärterkreis entfernt worden sei, mit den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sei. Jedenfalls sei die angefochtene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden, weil sich der Antragsteller auch im Falle seiner Mitbetrachtung im direkten Leistungsvergleich nicht gegen den Beigeladenen hätte durchsetzen können. Bei ansonsten vergleichbarer Qualifikation und gleicher Entwicklungsprognose habe der Beigeladene in der letzten planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2014 im Bereich der Aufgabenerfüllung mit dem Durchschnittswert 8,3 einen deutlich höheren Wert erreicht als der Antragsteller mit 8,0. Auch im Übrigen erscheine der Beigeladene für den strittigen Dienstposten besser geeignet als der Antragsteller, weil in den Aussagen der nächsthöheren Vorgesetzten zum Potenzial und zur Entwicklungsprognose bei ihm - anders als beim Antragsteller - ausdrücklich eine Förderung zum [X.] befürwortet werde.

Gegen diese ihm am 2. Oktober 2015 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 19. Oktober 2015 die Entscheidung des [X.] beantragt (Verfahren BVerwG 1 [X.]).

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 16. November 2015 hat der Antragsteller außerdem die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

Der Beigeladene verfüge nicht über die nach den Bedarfsträgerforderungen erforderliche Vorverwendung als [X.]. Auch im Bereich Innere Führung habe er sich nicht qualifiziert. Vielmehr sei er bis zur Versetzung auf den strittigen Dienstposten als Diensthundeführer eingesetzt gewesen. Die Qualifikation im Lehrgang für den [X.] werde er erst im Laufe des Jahres 2016 erwerben. Der Beigeladene habe keine Fremdsprachenkenntnisse in [X.]. [X.] SLP 2221 sei für ihn, den Antragsteller, zwar momentan in seiner zeitlichen Dauer abgelaufen; da er aber eine integrierte Verwendung (Auslandsverwendung ...) absolviert habe, weise er [X.]kenntnisse auf muttersprachlichem Niveau auf. Schließlich habe der Beigeladene im Gegensatz zu ihm selbst keine Führungstätigkeiten wahrgenommen. Auf die Frage seiner persönlichen Mobilität komme es nicht an, weil der strittige Dienstposten und die Dienststelle ca. 9 km von seinem Heimatort entfernt seien.

Der Antragsteller beantragt,

das [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 16. Oktober 2015 gegen die Verwendungs- und Versetzungsentscheidung hinsichtlich des Dienstpostens ...feldwebel/[X.] ([X.]: ...) durch das [X.] der [X.] vom 24. April 2015 diese vorläufig rückgängig zu machen und dem [X.] zu untersagen, den Beigeladenen mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung zu betrauen.

Das [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es verteidigt den Inhalt des [X.] und betont, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht dem "[X.]" für [X.]-Verwendungen zugeordnet gewesen sei. Deshalb habe kein Grund bestanden, ihn in die Besetzungsentscheidung einzubeziehen. Daher sei bei der Auswahlentscheidung auch kein Eignungs- und Leistungsvergleich, bezogen auf den Antragsteller, vorgenommen worden. Im Übrigen verfüge der Antragsteller nicht über ein so positives [X.] wie der Beigeladene. Im Auswahlverfahren für [X.] sowie für Verwendungen im Spitzendienstgrad der [X.] werde ein Eignungs- und Leistungsvergleich in ganzheitlicher Betrachtung durchgeführt. Dies dürfe sich konsequenterweise nicht nur auf ein historisches [X.] beziehen, sondern müsse auch das Eignungskriterium der (fehlenden) Mobilität umfassen, was letztlich dazu geführt habe, dass der Antragsteller in der [X.] nicht mehr dem „[X.]“ zugeordnet worden sei.

Der inzwischen zum [X.] ernannte Beigeladene hat den Dienst auf dem strittigen Dienstposten am 15. Juni 2015 angetreten. Er hatte im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] - 1360/15 -, die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen sowie die Gerichtsakten im Verfahren BVerwG 1 [X.] haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg.

1. Der Antrag ist gemäß § 23a Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sachlich zuständig ist das [X.] als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

2. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).

Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m.w.[X.]). Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des [X.]s (vgl. - auch zum [X.] - [X.], Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 [X.] 5.11 - [X.]E 141, 271 Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - [X.] 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17) kann sich in [X.] um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein [X.]raum von mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 3. Februar 2015 - 1 [X.] 2.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 23).

Der Beigeladene wird - im [X.] an die Auswahlentscheidung des [X.] 3.5 im [X.] (im [X.]: [X.]) vom 24. April 2015 - ununterbrochen seit dem 15. Juni 2015, also seit mehr als sechs Monaten auf dem strittigen Dienstposten verwendet.

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht.

Bei summarischer Prüfung bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des [X.] ... im [X.] vom 24. April 2015, den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten ...feldwebel/[X.] ([X.]: ...) bei der 8./... in M. zum 1. Juni 2015 mit dem Beigeladenen zu besetzen. Denn sie schließt den Antragsteller zu Unrecht von einer [X.] für den Dienstposten mit der Begründung aus, dass er nicht dem „[X.]“ für [X.] angehört, und sie trägt - in der Fassung des [X.] - bei dem erforderlichen [X.] der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils dem Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht Rechnung.

a) Die Auswahlentscheidung ist hinreichend dokumentiert und ermöglicht damit eine inhaltliche gerichtliche Kontrolle.

Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.] folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf [X.]. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 40 m.w.[X.]). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend [X.], Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - [X.]K 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 <335 f.> und vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 19.08 - [X.]E 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - Rn. 27). Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 und 2 [X.] verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht auch von der gemäß § 9 Abs. 1 [X.] zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft. Bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 [X.]), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - Rn. 26 und vom 19. Mai 2011 - 1 [X.] 28.10 - Rn. 28 m.w.[X.]).

Unter Beachtung dieser Maßstäbe sind die wesentlichen und ausschlaggebenden Auswahlerwägungen für die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen in der Vorlage des [X.] - Referat ... ("Auswahl für die Besetzung von [X.] [[X.] 2013]") vom 2. April 2015 niedergelegt und vom [X.] im Beschwerdebescheid vom 29. September 2015 näher ausgeführt worden.

Danach sind für den Dienstposten neben dem Beigeladenen neun weitere Unteroffiziere (teilweise Stabsfeldwebel, teilweise Hauptfeldwebel) betrachtet worden, die sämtlich dem "[X.]" für [X.] zugeordnet waren. Den Antragsteller hat man - wie das [X.] in seinem Bericht vom 24. September 2015 und das [X.] - [X.] 2 - im Schriftsatz vom 11. Februar 2016 bekräftigen - nicht betrachtet, weil seine Zuordnung zu diesem [X.] im Oktober 2013 aufgehoben worden war. Die Vorlage enthält für die betrachteten Bewerber tabellarische Angaben zur Erfüllung der Bedarfsträgerforderungen, zum [X.] und zum Beförderungsverlauf. In der Begründung für die Auswahl des Beigeladenen wird als maßgeblich bezeichnet, dass dieser bereits zeitnah (2015) förderbar sei und in der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2014 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,30, die höchste Wertungsstufe der Entwicklungsprognose und den - von ihm selbst als [X.] bestätigten - [X.] für Dienstposten [X.] [X.] erhalten habe. Die mit dem [X.] datierte (24. April 2015) und nicht mit Zusätzen versehene Paraphe des [X.] 3.5 belegt, dass dieser als zuständiger Träger der Auswahlentscheidung den Entscheidungsvorschlag zugunsten des Beigeladenen auf der Grundlage der Vorlage gebilligt und sich zu eigen gemacht hat.

Im Beschwerdebescheid hat das [X.] ausdrücklich offen gelassen, ob der Antragsteller schon wegen seiner fehlenden Zuordnung zum „[X.]“ für [X.] aus der Betrachtung ausgeschlossen werden durfte. Es hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob und in welchem Umfang der Antragsteller das Anforderungsprofil für den strittigen Dienstposten erfüllt. Es hat vielmehr unmittelbar das [X.] des Beigeladenen mit dem des Antragstellers aus den planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 2014 verglichen und insoweit die in der Vorlage enthaltene Dokumentation der maßgeblichen Auswahlerwägungen präzisiert und ergänzt.

b) Die Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil seine leistungsgerechte Einbeziehung in die Betrachtung der Kandidaten nicht mit der Begründung abgelehnt werden durfte, dass er durch die Perspektivkonferenz für Feldwebel im Jahr 2013 nicht mehr dem "[X.]" für [X.] zugeordnet worden war.

Die Festlegung der individuellen Förderperspektive für Feldwebel mit der Zuordnung zum "[X.]" für [X.] stellt nach dem ermessensbindenden und damit im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtenden Zentralerlass [X.]/8 "Perspektivbestimmung und langfristige Verwendungsplanung der Feldwebel" vom 18. November 2014 (im [X.]: Zentralerlass [X.]/8) kein zulässiges Auswahlkriterium für die Besetzung eines konkreten Dienstpostens dar, der als [X.] nach Besoldungsgruppe [X.] bewertet ist.

Nach Nr. 203 Zentralerlass [X.]/8 richtet sich die langfristige Verwendungsplanung der einzelnen Feldwebel an der jeweiligen individuellen Förderperspektive aus und erfolgt nach dem Grundsatz "Perspektive bestimmt Planung". Die Festlegung der individuellen Förderperspektive erfolgt auf der Grundlage eines auf regelmäßigen Beurteilungen basierenden Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleichs aller Feldwebel im [X.] mit Bezug zur jeweiligen Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. zum Verwendungsbereich unter Beachtung personalstruktureller Vorgaben. Darauf aufbauend wird im zweiten Schritt unter Berücksichtigung zeitlicher, personalstruktureller, bedarfsbezogener und organisatorischer Rahmenbedingungen im Dialog mit den betroffenen [X.] sowie in Abstimmung mit dem nächsten oder nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten eine individuelle Verwendungsplanung erarbeitet. Diese wird in einem dritten Schritt durch eine Verwendungsentscheidung für einen bestimmten Dienstposten umgesetzt.

Die konkrete Verwendungsentscheidung vollzieht sich nach Maßgabe der Nr. 307 Zentralerlass [X.]/8. Danach bildet die Zuordnung zum Kreis der Anwärterinnen und Anwärter die Grundlage für eine spätere Besetzung von [X.]. Die festgestellte individuelle Förderperspektive begründet keinen Anspruch, bei Auswahlentscheidungen für konkrete Dienstposten oder Verwendungen zu einem bestimmten [X.]punkt mitbetrachtet oder ausgewählt zu werden. Die Realisierung einer Einsteuerung in [X.] hängt von der weiteren Entwicklung und Bewährung des [X.] und von der Entwicklung der personalstrukturellen und organisatorischen Rahmenbedingungen ab. Die festgestellte individuelle Förderperspektive schließt im Einzelfall die bedarfsbezogene Einbeziehung von [X.] mit anderer Perspektive in Entscheidungen über entsprechende Dienstpostenbesetzungen nicht aus.

Hieraus ergibt sich die schriftlich fixierte, von den Verfahrensbeteiligten nicht in Frage gestellte ständige Verwaltungspraxis des insoweit zuständigen [X.], dass ein Feldwebel grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf [X.] für einen konkreten [X.] hat. Seine Betrachtung für die Verwendung auf einem derartigen Dienstposten hängt entscheidend davon ab, wie seine weitere persönliche Entwicklung und Bewährung seit der Zuordnung zum "[X.]" bewertet wird. Im [X.]punkt der Besetzung eines bestimmten [X.]s findet eine aktuelle Überprüfung des Eignungs- und Leistungsbildes des Bewerbers statt, unabhängig davon, ob er zuvor in einer Perspektivkonferenz dem "[X.]" zugeordnet worden ist. Der Zuordnung zum "[X.]" für [X.] kommt dabei keine präjudizierende Wirkung und nicht die Rechtsnatur einer Vorentscheidung für eine konkrete Dienstpostenbesetzung [X.] zu. Die Zuordnung zum "[X.]" stellt vielmehr ausschließlich ein Instrument für die Planung des [X.] dar, hingegen kein Auswahl- und Abgrenzungskriterium bei der konkreten Dienstpostenbesetzung.

In Übereinstimmung mit diesem Regelungsinhalt entsprach es auch bisher der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass die Ergebnisse von Perspektivkonferenzen keine Vorentscheidung über die Besetzung bestimmter Dienstposten enthalten (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 27. April 2010 - 1 [X.] 72.09 - Rn. 20).

c) Die Auswahlentscheidung verletzt in der Fassung des [X.] den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auch deshalb, weil der erforderliche Kandidatenvergleich an den Kriterien des Anforderungsprofils die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG nicht einhält.

Maßgeblicher [X.]punkt für die gerichtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im [X.]punkt der letzten Behördenentscheidung. Bei Auswahlentscheidungen eines Entscheidungsträgers der [X.] Stelle ist auf die Entscheidung des [X.] als der zuständigen Beschwerdestelle abzustellen (stRspr, z.B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - Rn. 39 und vom 26. März 2015 - 1 [X.] 26.14 - Rn. 41).

Die Auswahlentscheidung war an Art. 33 Abs. 2 GG und an § 3 Abs. 1 SG zu orientieren, weil der in Rede stehende Dienstposten für den Antragsteller und für den Beigeladenen jeweils eine höherwertige Verwendung darstellt.

Für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zum [X.] z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - Rn. 33 ff. m.w.[X.]).

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des [X.] verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils oder einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgabenbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung.

Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des [X.] konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum [X.]punkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird.

Der zuständige Entscheidungsträger hat also - noch vor dem Vergleich des [X.]es der Kandidaten - in einem ersten Schritt einen [X.] an den Kriterien des Anforderungsprofils vorzunehmen.

Mit diesen Grundsätzen steht die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht im Einklang.

Zwar hat der [X.] ... im [X.] die Auswahlentscheidung an dem für den strittigen Dienstposten geltenden Anforderungsprofil ausgerichtet, das sich aus den sogenannten "[X.]" für die Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung „[X.] [X.]/...feldwebel [X.]“ ergibt. Dies sind nach Mitteilung des [X.] - [X.] 2 - vom 14. Januar 2016 die Anforderungen, die für [X.] in Nr. 5.2 des Zentralerlasses [X.]/78 "Katalog streitkräftegemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" vom 23. Oktober 2008 (im [X.]: Katalog der Bedarfsträgerforderungen) und ergänzend im „[X.] für [X.] [X.]“ formuliert sind. Dazu gehören unter anderem individuelle Grundfertigkeiten/körperliche Leistungsfähigkeit ([X.]/[X.]), Einsatzerfahrung, Fremdsprachenkenntnisse (SLP), Mobilität, Vorverwendungen und das allgemeine Eignungs- und Leistungsbild einschließlich des Kompetenzbildes, der [X.] und der Entwicklungsprognose (Beurteilung).

Diese Anforderungen sind in der Entscheidungsvorlage vom 2. April 2015 in den Spalten "Bedarfsträgerforderungen" und "Beurteilung" im Einzelnen genannt und für den Beigeladenen sowie für die betrachteten weiteren neun Kandidaten differenziert ausgefüllt worden. Auch hinsichtlich des Antragstellers ist (bei der Überprüfung im Beschwerdeverfahren) die Auswahlentscheidung am Katalog der Bedarfsträgerforderungen orientiert worden. Das [X.] hat in seinem Bericht vom 24. September 2015 an das [X.] - [X.] 2 - zur Beschwerde des Antragstellers Stellung genommen und sich dabei (auf Seite 2) ausdrücklich auf die Bedarfsträgerforderungen für [X.] bezogen. Im Beschwerdebescheid wird dies mit der etwas summarischen Formulierung "bei ansonsten vergleichbarer Qualifikation" inhaltlich aufgegriffen.

Aus diesen Äußerungen ist zunächst abzuleiten, dass der [X.] ... im [X.] in der Person des Beigeladenen und bei drei weiteren betrachteten Soldaten nicht alle Bedarfsträgerforderungen und damit nicht alle Kriterien des Anforderungsprofils für den strittigen Dienstposten als erfüllt angesehen hat, weil diesen Kandidaten das gewünschte Sprachleistungsprofil [X.] (2221) fehlt. Der [X.] hat diesen Umstand allerdings nicht zum Anlass für einen Abbruch des Auswahlverfahrens genommen. Es liegt im Beurteilungsspielraum des zuständigen Entscheidungsträgers, ob er bei einer solchen Sachlage das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder fortsetzt ([X.], Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 27; vgl. auch [X.], Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 [X.] 7.13 - [X.]E 149, 153 Rn. 28). Eine Überschreitung der Grenzen des [X.] liegt hier insoweit nicht vor. Das wird auch vom Antragsteller, der selbst kein aktuelles SLP [X.] (2221) aufweist, nicht geltend gemacht. Die Fremdsprachenkenntnisse [X.] SLP 2221 stellen für den strittigen Dienstposten kein zwingendes Erfordernis dar, sondern sollen nach Nr. 5.2 des Katalogs der Bedarfsträgerforderungen nur „möglichst“ vorhanden sein.

Ob und in welchem Umfang der Antragsteller alle (anderen) Kriterien des Anforderungsprofils, insbesondere auch das Kriterium der Mobilität erfüllt, ist bei seiner Betrachtung im Beschwerdeverfahren und im Beschwerdebescheid nicht in der erforderlichen plausiblen und nachvollziehbaren Weise festgestellt worden. Deshalb fehlt die rechtliche Basis für die Annahme, er und der Beigeladene erfüllten alle (wesentlichen bzw. zwingenden) Kriterien des Anforderungsprofils, und für den Übergang zu einem Vergleich der [X.]er aus den aktuellen planmäßigen Beurteilungen.

Im Bericht des [X.] vom 24. September 2015 an das [X.] wird dem Antragsteller pauschal die „Eignung für eine weitere Verwendung als [X.] [X.]“ zugebilligt. Es ist fraglich, ob damit die spezifische Eignung des Antragstellers für den hier konkret in Rede stehenden [X.] im Spitzendienstgrad der Laufbahn am Maßstab des Anforderungsprofils gemeint sein soll. Jedenfalls hat diese interne Äußerung des [X.] keinen Eingang in den Beschwerdebescheid gefunden. Das [X.] schweigt darin zur Frage der Erfüllung der Kriterien des Anforderungsprofils durch den Antragsteller, obwohl insbesondere das Kriterium der Mobilität - anders als das Kriterium der Sprachkenntnisse in [X.] - als zwingendes Kriterium nicht relativiert und bei allen anderen Bewerbern geprüft und als gegeben bejaht worden ist. Soweit das [X.] im Schriftsatz vom 11. Februar 2016 die Mobilität erwähnt, bezieht es diesen Aspekt erneut nur auf das Thema der Zuordnung zum „[X.]“, nicht aber auf die Frage der Erfüllung des Anforderungsprofils.

In Nr. 5.2 des Katalogs der Bedarfsträgerforderungen wird zur Mobilität ausgeführt:

"Es ist keine Residenzpflicht gegeben! Gefordert ist die nicht durch gesicherte Erkenntnisse in Zweifel stehende grundsätzliche Bereitschaft, sich den mit dieser Verwendung verbundenen Anforderungen an die persönliche Mobilität zu stellen.

Temporäre Einschränkungen der Mobilität widersprechen nicht zwingend einer grundsätzlichen Bereitschaft zur Mobilität. Sie sind im Rahmen einer ganzheitlichen Betrachtung und Abwägung (unter Berücksichtigung der Nachvollziehbarkeit der Gründe, des Eignungs- und Leistungsbildes, des Bedarfs, des [X.] etc.) in der Konferenz zu bewerten."

Im Beschwerdeverfahren hätte also geprüft und im Beschwerdebescheid nachvollziehbar dargelegt werden müssen, ob der Antragsteller die Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt und auch die Mobilität in dieser konkretisierten Form für den angestrebten Dienstposten gewährleistet oder nicht. Dabei waren folgende Aspekte in die Beurteilung einzubeziehen:

In der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2014 hat der nächsthöhere Vorgesetzte in seiner Stellungnahme festgestellt, dass die Mobilität des Antragstellers "derzeit im Inland eingeschränkt" sei. Aus der Personalgrundakte des Antragstellers ergibt sich, dass dieser in den Jahren 2010 und 2013 vier ihm angebotene Verwendungen auf [X.] in M., [X.] jeweils aus persönlichen/familiären Gründen und unter Hinweis auf seine eigene Immobilie im Standortbereich M. abgelehnt hat. Er hat eine "Pendelverwendung" aus familiären Gründen ausgeschlossen und sich lediglich (erfolglos) für [X.] höherwertige Verwendungen interessiert. Bei dieser Sachlage kann der Träger einer Auswahlentscheidung der hier strittigen Art davon ausgehen, dass beim Antragsteller nicht lediglich eine temporäre Einschränkung der Mobilität vorliegt, sondern dass er heimatferne Verwendungen außerhalb des [X.] von M. grundsätzlich ablehnt. Ob der Entscheidungsträger diese Einschätzung hier getroffen hat, kann der Senat aber nicht feststellen. Dazu fehlen - wie bereits dargelegt - jegliche Äußerungen im Beschwerdebescheid.

Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang die Qualität der Mobilität als eines zulässigen Kriteriums der Eignung für den Dienstposten in Zweifel zieht, ist darauf hinzuweisen, dass die jederzeitige [X.] von Soldaten zur Erhaltung von Einsatzbereitschaft und Kampfkraft der [X.] unabdingbar ist und für eine hieran orientierte Personalführung besondere Bedeutung hat. Sie gehört bei Berufssoldaten und Soldaten auf [X.] zu den freiwillig übernommenen Pflichten und zum wesentlichen Inhalt des Wehrdienstverhältnisses (Nr. 101 des Zentralerlasses [X.]/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" vom 3. März 1988). Sowohl die umfangreichen Verpflichtungen der [X.] im sogenannten Erweiterten Aufgabenspektrum als auch die Erfordernisse im Vollzug der Umstrukturierung der [X.] im Inland stellen an die [X.], d.h. an die Mobilität vor allem der Soldaten in herausgehobenen Funktionen und auf [X.] besondere Anforderungen. Diese sind zur Wahrnehmung ihrer dienstpostenimmanenten Führungs- und Vorbildfunktion nicht geeignet, wenn sie sich dem Prinzip der jederzeitigen [X.] grundsätzlich oder über einen längeren [X.]raum nachhaltig verweigern.

Bei dem hier in Rede stehenden [X.] der Laufbahn der Feldwebel, der gleichsam "vor der Haustür" des Antragstellers angesiedelt ist, bleibt das Kriterium der Mobilität entgegen der Annahme des Antragstellers weiterhin eignungsbestimmend. Mobilität bedeutet nicht nur die Bereitschaft zur Ortsveränderung zu einem bestimmten [X.], also zur Erstversetzung auf den [X.]. Vielmehr geht es auch um die Bereitschaft des Dienstposteninhabers zur Ortsveränderung auf dem [X.] innerhalb seines weiteren Verwendungsverlaufs. Bei einer noch länger dauernden Dienstzeit (beim Antragsteller bis zum 31. Mai 2024) darf ein Soldat nicht darauf vertrauen, im Fall seiner Auswahl auf einem in seiner Kompanie angesiedelten Dienstposten auf unbegrenzte [X.] zu verbleiben. Er müsste auch auf diesem Dienstposten mit weiteren Ortsveränderungen durch langfristige Kommandierungen und ggf. durch Querversetzungen rechnen und wäre insoweit verpflichtet, dem Prinzip der jederzeitigen [X.] (ggf. mit den vom [X.] z.B. im Zentralerlass [X.]/46 genannten familien- und gesundheitsschützenden Maßgaben) grundsätzlich Rechnung zu tragen.

Bereits der Umstand, dass die Prüfung der Erfüllung der Kriterien des Anforderungsprofils in der Person des Antragstellers unterblieben ist und der Leistungsvergleich auf der Basis der planmäßigen Beurteilungen (mit einem Ergebnis zu Lasten des Antragstellers) deshalb noch nicht statthaft war, führt zum Erfolg des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.

Der Senat kann deshalb offen lassen, ob der Antragsteller im Rahmen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch geltend machen kann, dass der [X.] hinsichtlich des Beigeladenen fehlerhaft ist. Insoweit gibt der Senat lediglich Folgendes zu bedenken:

In der Entscheidungsvorlage vom 2. April 2015 wird die Eignung des Beigeladenen am Maßstab des Anforderungsprofils aus Nr. 5.2 des Katalogs der Bedarfsträgerforderungen bei dem Kriterium "Vorverwendung" bejaht. Als "erforderliche Vorverwendung" für [X.] verlangt Nr. 5.2 des Katalogs der Bedarfsträgerforderungen die "Bewährung in zumindest einer Verwendung mit Führungsaufgaben (z.B. als Teileinheitsführer/vergleichbar)“ und ausdrücklich „für [X.] auf [X.]: Vorverwendung auf Dienstposten [X.] (Feldwebel/Stabsfeldwebel) wünschenswert". Der Antragsteller wurde vom 4. März 2004 bis zum 5. März 2006 als [X.] auf einem Dienstposten [X.] verwendet. Der Beigeladene verfügt über keine entsprechende Verwendung mit Führungsaufgaben, z.B. als Teileinheitsführer oder in [X.]. Eine in diesem Sinne vergleichbare Verwendung wäre die des Zugführers. Die Tätigkeit als Streifenführer sowie als Schichtgruppenführer, die der Beigeladene - wie in seiner planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2014 mitgeteilt - als Diensthundeführer auf dem Dienstposten Feldjägerfeldwebel [X.] wahrgenommen hat, ist auf [X.] unterhalb des Zugführers angesiedelt. Insoweit ist nicht nachzuvollziehen, auf welcher Basis und mit welcher qualitativen Gewichtung der [X.] zu der Einschätzung gelangt ist, der Beigeladene erfülle das Kriterium der "erforderlichen Vorverwendung".

Im Beschwerdebescheid wird ausgeführt, der Beigeladene und der Antragsteller verfügten über "vergleichbare Qualifikation". Als "Qualifikationen" für [X.] verlangt Nr. 5.2 des Katalogs der Bedarfsträgerforderungen die "bestätigte fachliche Qualifikation gemäß Stärke- und Ausrüstungsnachweisung; Lehrgang [X.] [X.] möglichst vor Verwendungsantritt und Lehrgang Innere Führung [X.] möglichst vor Verwendungsantritt (diese Forderung ist nur im Rahmen einer tatsächlichen Verwendungsentscheidung für einen [X.]-Dienstposten relevant)“ und „mindestens den Dienstgrad Hauptfeldwebel“. Weder im Bericht des [X.] vom 24. September 2015 noch im Beschwerdebescheid des [X.] wird ausgeführt, worin die "vergleichbare" Qualifikation bei den beiden Konkurrenten gesehen wird. Der Antragsteller hat den Lehrgang [X.] [X.] am 3. März 2004 erfolgreich absolviert. Er macht geltend, darin sei der Bereich "Innere Führung" mit enthalten gewesen. Dem ist das [X.] - [X.] 2 - nicht entgegengetreten. Der Beigeladene hat den vorgenannten Lehrgang hingegen bis heute nicht absolviert, obwohl er seit dem 15. Juni 2015 den strittigen Dienstposten wahrnimmt.

4. Dem Rechtsschutzantrag des Antragstellers war in vollem Umfang stattzugeben. Der zweite Absatz des Entscheidungstenors beruht auf Gründen, die der Senat bereits im Beschluss vom 3. Februar 2015 - 1 [X.] 2.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 45 ausgeführt hat und auf die er Bezug nimmt.

5. [X.] folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Meta

1 WDS-VR 9/15

11.03.2016

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

§ 3 Abs 1 SG, Art 33 Abs 2 GG, Art 3 Abs 1 GG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11.03.2016, Az. 1 WDS-VR 9/15 (REWIS RS 2016, 14650)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 14650

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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