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Konkurrentenstreit; Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs
[X.]er [X.]ntrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstpostens ...leiter ... im [X.], ..., in ... .
[X.]er ... geborene [X.]ntragsteller ist Berufssoldat, dessen [X.]ienstzeit voraussichtlich mit [X.]blauf des 30. [X.]pril ... enden wird. Er wurde am 7. [X.]ezember ... zum Fregattenkapitän ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit dem 1. Oktober ... wird er auf dem [X.]ienstposten ...leiter [X.] im [X.] in ... verwendet.
Zum [X.] 30. September 2011 wurden der [X.]ntragsteller (im [X.]ienstgrad Fregattenkapitän) und der ... geborene [X.] (im [X.]ienstgrad Korvettenkapitän) planmäßig beurteilt. [X.]er [X.]ntragsteller erzielte in seiner Beurteilung vom 4. [X.]ugust 2011 einen [X.]urchschnittswert der [X.]ufgabenerfüllung von 7,22; der nächsthöhere Vorgesetzte bescheinigte ihm die Entwicklungsprognose "individuelle Laufbahnperspektive erreicht". [X.]er [X.] erreichte in der ihm am 19. [X.]pril 2011 erteilten vorgezogenen planmäßigen Beurteilung einen [X.]urchschnittswert der [X.]ufgabenerfüllung von 6,70; der nächsthöhere Vorgesetzte sah für ihn eine Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive".
[X.]m 7. Juni 2012 entschied der [X.] im (damaligen) Personalamt der [X.], den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten ...leiter ... im [X.], ..., mit dem [X.]n zu besetzen. [X.]er [X.]uswahlentscheidung lag eine Vorlage des [X.] der [X.] zugrunde, in der der [X.]ntragsteller, der [X.] und ein weiterer Offizier (Fregattenkapitän [X.]) im Hinblick auf ihren dienstlichen Werdegang, ihre fachbezogenen Qualifikationen, ihre fachbezogenen Tätigkeiten im Bereich [X.] sowie hinsichtlich der planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 2011 detailliert verglichen wurden. [X.]er [X.] erstreckte sich außerdem auf die Betrachtung der Leistungswerte und der Entwicklungsprognosen in den Beurteilungen aus dem [X.], ferner auf die Mobilität und die Sprachkenntnisse der betrachteten Offiziere und auf die erteilten Sicherheitsbescheide. In der abschließenden "Bewertung" heißt es:
1. Fachlich sind die Offiziere [X.] und [X.] sehr gut für die Besetzung des [X.]ienstpostens geeignet, auch wenn beide nicht alle [X.]nforderungen des [X.]ienstpostens (u.a. [X.] [X.] 3332, Studium Informatik) erfüllen. FKpt [X.] ist geeignet; er erfüllt die sprachlichen [X.]nforderungen trotz abgelaufenem [X.] noch am ehesten. [X.]ie [X.]nforderung eines fachbezogenen Studiums erfüllt auch FKpt [X.] nicht.
2. In der ganzheitlichen Betrachtung liegen [X.] und FKpt [X.] hinter [X.] aufgrund dessen ausgeprägterer Führungseigenschaften zurück. [X.]er insgesamt bessere Leistungswert von [X.] speziell im Vergleich zu [X.] ([X.] und FKpt [X.] gehörten der gleichen Vergleichsgruppe an), wobei beide Leistungswerte im gleichen Wertungsbereich (2) liegen, ist auch vor dem Hintergrund der verschiedenen [X.]ienststellen und sehr unterschiedlichen Vergleichsgruppen ([X.] konkurrierte als Laufbahnwechsler in seiner Vergleichsgruppe u.a. mit den [X.], die mehrheitlich über eine Generalstabs-/[X.]dmiralstabsausbildung verfügten) und der extrem langen Stehzeit von [X.] auf dem gleichen [X.]ienstposten (s.o. fachbezogene Tätigkeiten) zu sehen.
3. Hinsichtlich der [X.]spekte Entwicklungsprognose und Weiterführbarkeit liegen sowohl [X.] als auch FKpt [X.] klar hinter [X.] zurück. Für [X.] ist der [X.]ienstposten zudem für seinen weiteren Verwendungsaufbau (im Sinne der Versetzungsrichtlinien) von großer Wichtigkeit, um ihn nach ausreichender Stehzeit im Bereich der [X.] oder [X.] verwenden zu können.
4. In der [X.] für die neue [X.]ienststelle ...Kdo wird [X.] für den [X.]ienstposten des [X.] ([X.]) und [X.] für den o.a. [X.]ienstposten vorgeschlagen.
[X.]uswahlentscheidung:
Besetzung des o.a. [X.]ienstpostens nach Vergleich von Eignung, Leistung und Befähigung in ganzheitlicher Betrachtung und ergänzend aus Gründen des [X.] für [X.] mit [X.] .
[X.]iese Vorlage zeichnete der [X.] im Personalamt der [X.] mit seiner Paraphe, [X.]atum und folgendem Vermerk ab:
"Einverstanden. Insbesondere mit der aktuellen [X.] wird nur [X.] die Eignung für Verwendungen auf [X.] 15 zuerkannt."
Mit Schreiben vom 13. [X.]ugust 2012 beantragte der [X.]ntragsteller seine Versetzung auf den streitbefangenen [X.]ienstposten und seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.].
[X.]iesen [X.]ntrag lehnte das Personalamt der [X.] mit dem angefochtenen Bescheid vom 3. [X.]ezember 2012 ab. Es führte zur Begründung aus, die Versetzung auf den angestrebten [X.]ienstposten sei nicht möglich, weil der [X.]ienstposten nicht vakant sei. [X.]as [X.]nliegen des [X.]ntragstellers werde jedoch aufgenommen und unter Beachtung eines ganzheitlichen Eignungs- und Leistungsvergleichs berücksichtigt, sofern ein entsprechender [X.]ienstposten zu besetzen sein werde. [X.]ie Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] sei ohne Verwendung auf einem entsprechend dotierten [X.]ienstposten nicht möglich.
Bereits mit Schreiben vom 30. Oktober 2012 hatte sich der [X.]ntragsteller gegen die Nichtbearbeitung seines [X.]ntrags vom 13. [X.]ugust 2012 beschwert. [X.]ie Beschwerde wies der Stellvertreter des [X.] der [X.] mit Bescheid vom 14. [X.]ezember 2012 zurück. [X.]ie weitere Beschwerde des [X.]ntragstellers vom 10. Januar 2013 wies der Inspekteur der [X.] mit [X.] vom 8. März 2013 zurück. Gegen diesen Bescheid beantragte der [X.]ntragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 22. [X.]pril 2013 die Entscheidung des [X.]s ... (Verfahren ...).
Gegen den [X.]blehnungsbescheid des [X.] der [X.] vom 3. [X.]ezember 2012, der ihm am 13. [X.]ezember 2012 eröffnet worden war, legte der [X.]ntragsteller mit Schreiben vom 9. Januar 2013 Beschwerde ein. Er erbat mit [X.] seines Bevollmächtigten vom 28. März 2013 die [X.]ussetzung dieses Beschwerdeverfahrens, bis das [X.] ... in dem Verfahren ... entschieden haben werde. [X.]as [X.] - [X.] 2 - setzte das Beschwerdeverfahren antragsgemäß am 26. Juni 2013 aus.
Nachdem das [X.] ... mit Beschluss vom 25. [X.]ugust 2014 - ... - den [X.]ntrag gegen die Nichtbearbeitung des [X.]ntrags des [X.]ntragstellers vom 13. [X.]ugust 2012 zurückgewiesen hatte, beantragte der [X.]ntragsteller am 6. Oktober 2014 die Weiterführung des Beschwerdeverfahrens.
Zur Begründung seiner Beschwerde trug er mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 18. März 2015 im Wesentlichen vor, dass die am 7. Juni 2012 getroffene [X.]uswahlentscheidung rechtswidrig sei. Bei ihr sei unberücksichtigt geblieben, dass er dreizehn Jahre lang als [X.]sbeauftragter der [X.] tätig gewesen sei. Im Zeitpunkt der [X.]uswahlentscheidung habe es für den strittigen [X.]ienstposten noch keine [X.]ienstpostenbeschreibung und kein [X.]nforderungsprofil gegeben. Es sei aber davon auszugehen, dass die auf dem [X.]ienstposten zu leistende Tätigkeit auch nach damaliger Vorstellung bereits alle Komponenten umfasst habe, die er in seiner dreizehnjährigen Tätigkeit beherrscht und mit der er sich einen für seinen Konkurrenten uneinholbaren Erfahrungsvorsprung erarbeitet habe. Soweit ihm in der [X.]uswahlentscheidung seine lange Stehzeit auf demselben [X.]ienstposten entgegengehalten werde, sei dies ein unsachliches [X.]rgument. [X.]er Umstand, dass in der Vorlage auf die Vergleichsgruppe abgestellt werde, in der der [X.] mit solchen Offizieren konkurriere, die die [X.]dmiralstabs-[X.]usbildung durchlaufen hätten, sei ohne Bedeutung für eine sachgerechte [X.]uswahl, weil die Ersten Offiziere von Schiffen der [X.] die [X.]dmiralstabs-[X.]usbildung nicht zwingend zu durchlaufen hätten; umso weniger lasse sich mit dem Hinweis auf diese Vergleichsgruppe begründen, dass der [X.] deshalb für die hochspezialisierte streitgegenständliche Tätigkeit geeigneter sei als er, der [X.]ntragsteller. Nicht zuletzt sei bei der [X.]uswahlentscheidung unberücksichtigt geblieben, dass er, der [X.]ntragsteller, seine auswahlmaßgebliche Beurteilung im Rang eines Fregattenkapitäns erhalten habe, der [X.], damals Korvettenkapitän, hingegen nicht.
[X.]ie Beschwerde wies das [X.] - [X.] 2 - mit [X.] vom 26. Mai 2015 zurück. Es führte aus, dass nach einer Organisationsgrundentscheidung - hier für die Betrachtung von "Förderungsbewerbern" - die [X.] nach einem dreistufigen Modell erfolge. Zuerst sei zu prüfen, ob alle bzw. welche Kandidaten allen [X.]nforderungskriterien für den zu besetzenden [X.]ienstposten gerecht würden. [X.]abei sei auch die Höhe der Entwicklungsprognose mit einzubeziehen, soweit diese nicht mindestens in Höhe des zu besetzenden [X.]ienstpostens ausgesprochen sei. [X.]uf der zweiten Stufe erfolge für die [X.]uswahl der Bewerber ein Leistungsvergleich anhand der durch Beurteilungen ausgewiesenen [X.]bstufung der Qualifikationen. Seien danach mehrere Kandidaten als im Wesentlichen gleich einzustufen, könne auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten wie etwa der dienstlichen Erfahrung, den bisher absolvierten [X.], der Höhe der Entwicklungsprognose (mindestens in Höhe des zu besetzenden [X.]ienstpostens) und den Verwendungsvorschlägen ein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. [X.]anach sei die Nichtauswahl des [X.]ntragstellers nicht zu beanstanden, weil für ihn bereits auf der ersten Stufe die Eignung für einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten zweifelhaft sei; man habe ihn deshalb nicht mehr in einen Beurteilungsvergleich einbeziehen müssen. Im Zeitpunkt der [X.]uswahlentscheidung sei der [X.]ntragsteller in der aktuellen Beurteilung zum 30. September 2011 lediglich für Folgeverwendungen vorgeschlagen worden, die sich auf [X.]ienstposten der Besoldungshöhe [X.] erstreckt hätten. [X.]-Vorschläge seien lediglich "auf weitere Sicht" erfolgt. [X.]er nächsthöhere Vorgesetzte habe sich dieser Bewertung angeschlossen und für den [X.]ntragsteller die Entwicklungsprognose "individuelle Laufbahnperspektive erreicht" ([X.]) vergeben. [X.]amit hätten die beurteilenden Vorgesetzten bestandskräftig eine Eignung des [X.]ntragstellers für eine unmittelbare Folgeverwendung in [X.] 15 abgelehnt. [X.]emgegenüber verfüge der [X.] über die Eignung für [X.] 15. [X.]a der [X.]ntragsteller bereits auf der ersten Prüfungsebene ausgeschieden sei, sei es nicht mehr darauf angekommen, dass der [X.] seine Beurteilung 2011 im [X.]ienstgrad Korvettenkapitän und der [X.]ntragsteller die Beurteilung 2011 als Fregattenkapitän erhalten habe. [X.]ie im höheren [X.]ienstgrad vom [X.]ntragsteller erbrachten Leistungen seien zwar bei formal gleicher Beurteilung als günstiger einzuschätzen gewesen, jedoch erst bei einem Beurteilungsvergleich auf der zweiten Ebene.
Gegen diese ihm am 28. Mai 2015 eröffnete Entscheidung hat der [X.]ntragsteller am 29. Juni 2015 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]en [X.]ntrag hat das [X.] - [X.] 2 - mit seiner Stellungnahme vom 1. Juli 2015 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung seines [X.] vertieft der [X.]ntragsteller sein Beschwerdevorbringen und betont, dass das vorrangige [X.]bheben auf die Stufe der Entwicklungsprognose aus seiner Sicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht im Einklang stehe.
[X.]er [X.]ntragsteller beantragt,
den Bescheid des [X.] der [X.] vom 3. [X.]ezember 2012 und den [X.] des [X.] vom 26. Mai 2015 aufzuheben
und das Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] zu verpflichten, den [X.] auf den [X.]-[X.]ienstposten ...leiter ... im [X.] vom 13. [X.]ugust 2012 neu zu bescheiden.
[X.]as [X.] beantragt,
den [X.]ntrag zurückzuweisen.
Es verteidigt den Inhalt seines [X.]s. In der Rechtsprechung sei geklärt, dass eine bessere Entwicklungsprognose bei im Wesentlichen gleicher Leistungsbewertung auf der dritten Prüfungsstufe als ausschlaggebend berücksichtigt werden dürfe. [X.]ieser Rechtsprechung habe jedoch zugrunde gelegen, dass allen Kandidaten eine Entwicklungsprognose mindestens in Höhe des in Rede stehenden [X.]ienstpostens bescheinigt worden sei. Hier werde jedoch einem Kandidaten, nämlich dem [X.]ntragsteller, keine Entwicklungsprognose mindestens in Höhe des in Rede stehenden [X.]ienstpostens zugesprochen. [X.]iese bei ihm fehlende Eignung für [X.] dürfe bereits auf der ersten Prüfungsstufe als ausschlaggebend berücksichtigt werden, ohne gegen das Prinzip der Bestenauslese zu verstoßen. [X.]uf die Tatsache, dass der [X.]ntragsteller leistungsstärker als der [X.] und in einem höheren [X.]ienstgrad beurteilt worden sei, komme es nicht mehr an.
[X.]er [X.] ist zum 1. Oktober 2012 auf den strittigen [X.]ienstposten versetzt und - unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] - am 4. März 2013 zum Fregattenkapitän ernannt worden. Er hatte im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Äußerung; er hat keinen Sachantrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - 757/15 -, die Personalgrundakten des [X.]ntragstellers und des [X.]n (jeweils Hauptteile [X.] bis [X.]) und die Gerichtsakte des [X.]s ... im Verfahren ... haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
Der Sachantrag des Antragstellers ist bei sach- und interessengerechter Auslegung dahin zu ergänzen, dass er sich auch und vor allem auf die Aufhebung der Auswahlentscheidung des [X.] ... im (damaligen) [X.] [X.] erstreckt.
1. Der Antrag ist zulässig.
Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten zum 1. Oktober 2012 mit dem Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - ggf. auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (z.B. [X.], Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m.w.[X.] und vom 3. Februar 2015 -1 [X.] 2.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 23).
2. Der Antrag ist auch begründet.
Die Entscheidung des [X.] ... im [X.] [X.] vom 7. Juni 2012, den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten ...leiter ... im ...kommando, ..., mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Ablehnungsbescheid des [X.] der [X.] vom 3. Dezember 2012 sowie der Beschwerdebescheid des [X.] vom 26. Mai 2015 sind rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]O). Das [X.] ist zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 [X.]O).
Die Auswahlentscheidung vom 7. Juni 2012 verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil die für sie ausschlaggebenden Auswahlerwägungen, dass die bessere Entwicklungsprognose des Beigeladenen und der für ihn geplante Verwendungsaufbau ihm den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen, den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG zuwiderlaufen. In diesem Kontext ist rechtlich zu beanstanden, dass der [X.] bei dem durchzuführenden [X.] unberücksichtigt gelassen hat, dass der Antragsteller in der für die Auswahl maßgeblichen planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2011 in einem höheren Dienstgrad beurteilt worden ist als der Beigeladene.
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.] folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf [X.]. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.[X.]). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige Verwendungen (vgl. klarstellend [X.], Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - [X.]K 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 50). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - Rn. 27). Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]O verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft; bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 [X.]O), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 27. November 2014 - 1 [X.] 13.14 - juris Rn. 26 m.w.[X.]). Die Auswechselung der Auswahlerwägungen durch die Beschwerdestelle ist hingegen unzulässig (stRspr, zuletzt [X.], Beschluss vom 8. Februar 2016 - 1 [X.] 10.15 - juris Rn. 40 m.w.[X.]).
b) Die Dokumentationspflicht ist in der Vorlage des [X.] der [X.] für den [X.] erfüllt.
Der für die strittige Auswahlentscheidung zuständige und daher dokumentationspflichtige [X.] im [X.] [X.] hat unter dem 7. Juni 2012 die Entscheidungsvorlage zur Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens mit seiner Paraphe abgezeichnet. Mit seiner handschriftlichen Bemerkung "Einverstanden" hat er sich damit deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung zugunsten des Beigeladenen mündende Kandidatenvorstellung, zu eigen gemacht und diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.
In der "Bewertung" wird zugunsten des Beigeladenen dessen ausgeprägte Führungseigenschaft betont. Als ausschlaggebend werden die Aspekte "Entwicklungsprognose" und "Weiterführbarkeit" bezeichnet, bei denen der Antragsteller und Korvettenkapitän [X.] klar hinter dem Beigeladenen zurücklägen. Zudem wird unter Hinweis auf die Versetzungsrichtlinien vom 3. März 1988 ([X.] inklusive jeweiliger Änderungen) als ausschlaggebend unterstrichen, dass der Beigeladene im Hinblick auf seinen weiteren Verwendungsaufbau mit Vorrang auf den in Rede stehenden Dienstposten zu versetzen sei. Der [X.] hat mit seinem handschriftlichen Zusatz auf die nur dem Beigeladenen zugesprochene Eignung für Verwendungen auf [X.] 15 Bezug genommen.
Entgegen der Darstellung des [X.] - [X.] 2 - im Beschwerdebescheid ist die Auswahlentscheidung nicht darauf gestützt, den Antragsteller ohne weitere Prüfung generell von einer Betrachtung im konkreten Eignungs- und Leistungsvergleich als für höherwertige Dienstposten grundsätzlich ungeeignet auszuklammern, weil er in der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2011 keine Entwicklungsprognose erhalten hat, die der [X.] des strittigen Dienstpostens entspricht. In der ausführlichen Dokumentation des [X.] ... ist der Antragsteller ausdrücklich als "fachlich sehr gut geeignet für den Dienstposten" beschrieben und auf fünf Seiten in einem eingehenden [X.] mit dem Beigeladenen und dem weiteren betrachteten Offizier verglichen worden, ohne dass man ihm - gleichsam a limine - entgegengehalten hat, dass er nicht über eine Entwicklungsprognose verfügt, die über seine individuelle Laufbahnperspektive ([X.]) hinausgeht. In diesem Bewerbervergleich sind in der Vorlage die unterschiedliche Höhe der Entwicklungsprognosen beim Beigeladenen und beim Antragsteller ("liegt klar zurück") und die Notwendigkeit, den Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten im Wege der Förderung seines [X.] zu versetzen, als entscheidungsmaßgeblich und ausschlaggebend bezeichnet worden.
Mit seinen entgegenstehenden Ausführungen im Beschwerdebescheid hat das [X.] die Grenzen der zulässigen Ergänzung einer bereits vorhandenen Auswahldokumentation überschritten. Der Fall des Antragstellers ist dadurch gekennzeichnet, dass eine ausführlich begründete Darlegung der entscheidungstragenden Auswahlerwägungen vorliegt, die der zuständige Entscheidungsträger bestätigt und gebilligt hat. Bei einer derartigen Sachlage kann das [X.] im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nur von dieser vorhandenen Dokumentation der entscheidungstragenden Auswahlerwägungen ausgehen und auf deren Basis die Auswahlerwägungen präzisieren. Es ist jedoch nicht berechtigt, eine vollständige Auswechselung der Auswahlerwägungen vorzunehmen (stRspr, z.B. [X.], Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 19.08 - [X.]E 133, 13 Rn. 46, vom 26. März 2015 - 1 [X.] 26.14 - juris Rn. 37 und vom 8. Februar 2016 - 1 [X.] 10.15 - juris Rn. 40). Die vom [X.] im Beschwerdebescheid und im gerichtlichen Verfahren vorgetragene Auswahlerwägung der generell fehlenden Eignung des Antragstellers wegen unzureichender Entwicklungsprognose kann deshalb im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden.
c) Die Auswahlentscheidung des [X.] ... ist materiellrechtlich zu beanstanden.
aa) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zum Folgenden zusammenfassend z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 33 ff. m.w.[X.]).
Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des [X.] verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils oder einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgabenbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung.
Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des [X.] konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird.
bb) Mit diesen Grundsätzen steht die strittige Auswahlentscheidung nicht im Einklang.
aaa) Zwar hat der [X.] im [X.] [X.] die Auswahlentscheidung an der für den strittigen Dienstposten geltenden Aufgabenbeschreibung ausgerichtet. Diese Aufgabenbeschreibung weist zwar in der in den Akten vorhandenen Fassung einen (späteren) Bearbeitungsstand vom 24. Januar 2013 auf. Zwischen den Beteiligten ist aber nicht streitig, dass sie in der Sache die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auf dem Dienstposten zu leistenden Tätigkeiten und die Voraussetzungen für die Wahrnehmung des Dienstpostens zutreffend abbildet.
Aus der Vorlage ist zu ersehen, dass die Auswahlentscheidung an der Aufgabenbeschreibung orientiert worden ist, indem beim Antragsteller und beim Beigeladenen eine sehr gute fachliche Eignung für den Dienstposten konstatiert, im Übrigen aber bei allen betrachteten Kandidaten festgestellt wird, dass sie nicht alle Anforderungen aus dieser Beschreibung erfüllen, weil ihnen das geforderte Sprachleistungsprofil [X.] 3332 und die gewünschte universitäre Vorbildung in Gestalt eines Studiums der Informatik fehlen. Der [X.] hat diese Mängel allerdings nicht zum Anlass für einen Abbruch des Auswahlverfahrens genommen. Es liegt im Beurteilungsspielraum des zuständigen Entscheidungsträgers, ob er bei einer solchen Sachlage das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt ([X.], Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 27; Beschlüsse vom 27. Februar 2014 - 1 [X.] 7.13 - [X.]E 149, 153 Rn. 28 und vom 11. März 2016 - 1 [X.] 9.15 - juris Rn. 47). Eine Überschreitung der Grenzen des [X.] liegt insoweit nicht vor. Das wird auch vom Antragsteller nicht geltend gemacht.
bbb) Auf der zweiten Stufe des [X.] ergibt ein Vergleich der planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum [X.] 30. September 2011, dass der Antragsteller über eine deutlich bessere Leistungsbewertung verfügt als der Beigeladene. Der Antragsteller hat in der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durchschnittswert von 7,22 erzielt, während der Beigeladene einen Durchschnittswert von 6,70 erreicht hat. Die Differenz von 0,52 zwischen diesen Leistungswerten ist nicht als "im Wesentlichen gleich" einzustufen.
In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Hinblick auf die zentrale Bedeutung der mit Richtwerten versehenen Wertungsbereiche für die Differenzierung im Leistungsvergleich für eine Einschätzung als "im Wesentlichen gleich" von vornherein nur solche Bewertungen der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten in Betracht kommen, die innerhalb desselben Wertungsbereichs liegen (vgl. [X.] Buchst. b [X.] und nunmehr auch [X.] Buchst. b [X.] [X.]: 7,31 bis 9,00; 6,21 bis 7,30; 6,20 und darunter). Denn mit der Zuordnung zu den [X.] wird eine nach § 2 Abs. 5, Abs. 6 SLV normativ gewollte Abstufung von Leistungsgruppen der beurteilten Soldaten zum Ausdruck gebracht (oberste 15 %; folgende 20 %; restliche 65 %). Liegen die Bewertungen innerhalb desselben Wertungsbereichs, so muss sich der [X.] in einem begrenzten Rahmen halten, damit die von den Beurteilungsbestimmungen mit der Einführung der neunstufigen Skala mit zehn Einzelmerkmalen beabsichtigte Differenzierung und Aussagekraft der Beurteilungen nicht letztlich wieder eingeebnet wird. Der Senat hat insoweit im Hinblick auf die - in der Praxis auch tatsächlich erzielte - deutliche Spreizung der Bewertungen auf der neunstufigen Skala ([X.] Buchst. a [X.] und [X.] Buchst. a [X.] [X.]) eine Differenz der Leistungswerte von 0,30 innerhalb desselben Wertungsbereichs als noch im Rahmen des Spielraums gebilligt, in dem die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle die Möglichkeit hat, unterschiedliche Leistungsbewertungen "als im Wesentlichen gleich" einzustufen ([X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 54).
Die Differenz von 0,52 kann jedoch bereits für sich genommen nicht mehr als unwesentlicher Leistungsbewertungsunterschied qualifiziert werden, weil damit mehr als die Hälfte eines Wertungspunktrahmens (1,0) abgedeckt ist.
Darüber hinaus ist hier von maßgeblicher Bedeutung, dass der Antragsteller in seiner planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2011 im Dienstgrad Fregattenkapitän beurteilt worden ist, während der Beigeladene noch im Dienstgrad Korvettenkapitän beurteilt wurde.
Wenn sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter bzw. Dienstgrade der Soldaten beziehen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Soldaten im höheren [X.] grundsätzlich besser einzustufen ist als diejenige des in einem niedrigeren [X.] befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes ([X.], [X.] vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - [X.]K 10, 474 <478 f.> und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - [X.]K 20, 77 <81 f.>; [X.], Beschlüsse vom 13. April 2011 - 1 [X.] 21.10 - Rn. 50, vom 24. Mai 2011 - 1 [X.] 33.10 - Rn. 49 und vom 25. September 2012 - 1 [X.] 41.11 - juris Rn. 38).
Diese Rechtsprechung hat das [X.] im Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - (NVwZ 2016, 682) erneut bestätigt und ergänzend ausgeführt, dass mit einem höheren [X.] auch bei gebündelten Dienstposten - wie sie der Antragsteller und der Beigeladene im Zeitpunkt ihrer Beurteilungen zum 30. September 2011 jeweils auf [X.] 13/[X.] innehatten - regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden seien. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auf einem gebündelten Dienstposten Aufgaben anfallen, die von ihrer Schwierigkeit und damit Wertigkeit her den in die Bündelung einbezogenen Statusämtern entsprechen; die auf dem gebündelten Dienstposten auszuübenden Tätigkeiten können demnach statusadäquat, aber ebenso unterwertiger wie höherwertiger Art sein ([X.] OVG, Beschluss vom 3. Juni 2014 - 2 EO 261/14 - juris Rn. 14; Rittig: Dienstpostenbündelung in Rechtsprechung, Literatur und Verwaltungspraxis, in: [X.], 330 <337>). Vor diesem Hintergrund repräsentiert die Beurteilung eines Soldaten, in der in der ersten Zeile des Beurteilungsformulars stets der Dienstgrad als Spiegel des [X.]es anzugeben ist, jedenfalls in erster Linie die Bewertung seiner Tätigkeiten im Beurteilungszeitraum, die in ihrer Wertigkeit dem [X.] des [X.] entsprechen. In Übereinstimmung hiermit konzediert auch das [X.] im Beschwerdebescheid ausdrücklich, dass die vom Antragsteller im höheren Dienstgrad erbrachten Leistungen als deswegen besser einzuschätzen seien.
Diesem Aspekt hat die angefochtene Auswahlentscheidung beim [X.] nicht Rechnung getragen. In der vom [X.] gebilligten Vorlage ist im Abschnitt "Bewertung" ebenso wie in dem voranstehenden [X.] zwar jeweils der Dienstgrad der drei betrachteten Offiziere angegeben worden. Aus dem Umstand, dass in den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Beurteilungen zum 30. September 2011 der Beigeladene als Korvettenkapitän in einem niedrigeren Dienstgrad und damit [X.] beurteilt worden ist als der Antragsteller und der dritte betrachtete Offizier, hat der [X.] jedoch keine Schlussfolgerungen im Hinblick auf die erforderliche (noch) bessere Einstufung des Antragstellers in der Leistungsbewertung gezogen. Dies ist auch nicht in den handschriftlichen Anmerkungen des Entscheidungsträgers geschehen.
ccc) Es kommt hinzu, dass die - hier als ausschlaggebend für die Auswahl des Beigeladenen bezeichnete - (bessere) Entwicklungsprognose eines Bewerbers nach der Rechtsprechung des Senats als entscheidungsbestimmender und ausschlaggebender Auswahlgesichtspunkt den [X.] aus Art. 33 Abs. 2 GG (in der Regel nur dann) nicht in Frage stellt und damit zulässig ist, wenn die betrachteten Konkurrenten über eine "im Wesentlichen gleiche" Leistungsbewertung verfügen (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 26. März 2015 - 1 [X.] 26.14 - juris Rn. 50, 51 und vom 26. März 2015 - 1 [X.] 3.15 - Rn. 36, 37). Mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ist es jedenfalls nicht zu vereinbaren, im Rahmen des [X.]s allein die prognostischen Aussagen des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten zu abstrakten Entwicklungsmöglichkeiten des [X.] in dessen Laufbahn isoliert als ausschlaggebend zu betrachten, das vom [X.] in der Beurteilung dokumentierte Eignungs- und Leistungsbild des betroffenen Soldaten hingegen zu vernachlässigen oder gänzlich auszublenden. Insoweit lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Inhalts entnehmen, dass eine hohe oder im Verhältnis höhere Stufe der Entwicklungsprognose grundsätzlich eine deutlich schlechtere Leistungsbewertung eines Kandidaten übersteuern dürfe.
ddd) Auch der Hinweis in der Vorlage auf den für den Beigeladenen für notwendig gehaltenen weiteren Verwendungsaufbau stellt kein statthaftes Kriterium der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Dieser Aspekt weist keine materielle Anknüpfung an die Begriffe der Eignung, Leistung und Befähigung auf. Vielmehr handelt es sich bei diesem Auswahlgrund ausschließlich um eine personalwirtschaftliche und organisatorische Zweckmäßigkeitserwägung, die bei [X.] zwischen Dienstposten, die der gleichen [X.] angehören, zulässig sein kann. Dementsprechend ist dieser Grund für eine Versetzung auch ausdrücklich in Nr. 5 Buchst. b der Versetzungsrichtlinien genannt.
Aus den vorstehenden Gründen muss die Auswahlentscheidung vom 7. Juni 2012 mit den insoweit ergangenen Folgeentscheidungen des [X.] der [X.] vom 3. Dezember 2012 und des [X.] vom 26. Mai 2015 aufgehoben werden.
3. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]O.
Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Meta
24.05.2016
Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat
Beschluss
Sachgebiet: WB
Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG, § 3 Abs 1 SG
Zitiervorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24.05.2016, Az. 1 WB 26/15 (REWIS RS 2016, 11023)
Papierfundstellen: REWIS RS 2016, 11023
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
1 WB 3/15 (Bundesverwaltungsgericht)
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