Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.10.2013, Az. 2 AZR 1078/12

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der [X.]eklagten und über Vergütungsansprüche des Klägers.

Die [X.]eklagte ist die Spitzenorganisation der [X.]etriebskrankenkassen und ihrer Landesverbände. Sie beschäftigt mehr als 100 Arbeitnehmer. Der Kläger war bei ihr seit 1989 als Angestellter beschäftigt. Mit Wirkung vom 1. Januar 2004 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag, demzufolge der Kläger zum außertariflichen Angestellten wurde. Der Vertrag wurde mehrfach geändert. Zuletzt war der Kläger als Leiter des [X.] und [X.]eteiligungscontrolling zu einem [X.]ruttojahresgehalt von ca. 137.195,00 Euro zuzüglich Dienstwagen tätig.

[X.]is zum 31. Dezember 2008 wurde die [X.]eklagte als vormalige Körperschaft des öffentlichen Rechts durch ihren hauptamtlichen Vorstand - ua. [X.] - und den ehrenamtlichen Verwaltungsrat vertreten. Der Vorstand führte die laufenden Geschäfte einschließlich der Personalverwaltung. Er hatte die Letztverantwortung für die Ausgestaltung der Arbeitsverträge und vertrat die [X.]eklagte gerichtlich und außergerichtlich. Seit Januar 2009 ist die [X.]eklagte aufgrund gesetzlicher Anordnung gemäß § 212 SG[X.] V eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vertreten durch ihren Geschäftsführer.

Die [X.]eklagte, der [X.], die [X.] sowie weitere Ersatz- und [X.]etriebskrankenkassen gründeten als Gemeinschaftsunternehmen die [X.] Diese diente nach dem Gesellschaftsvertrag aus dem [X.] den [X.]elangen der Sozialversicherung und hatte bei ihrer Tätigkeit die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Ihre Gesellschafter wurden satzungsgemäß durch einen Aufsichtsrat vertreten, in den auch die [X.]eklagte einen Vertreter entsandte. Von Juni 2008 bis zum 6. Oktober 2009 war [X.] Vorsitzender des Aufsichtsrats.

Im August 2008 schlossen der Kläger und die [X.] mit Wirkung vom 1. September 2008 einen [X.]. Der Vertrag war bis zum 31. August 2013 befristet und sah für den Kläger ein Jahresbruttogehalt von 193.000,00 Euro sowie einen [X.]onus von [X.] des Grundgehalts vor. Der Vertrag war von dem bis dahin einzigen Geschäftsführer der [X.], [X.], erstellt, von einer Rechtsanwaltskanzlei überarbeitet und auf Seiten der [X.] von [X.] als Vorsitzendem des Aufsichtsrats sowie dessen beiden Stellvertretern unterschrieben worden. In dem Vertrag heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 bat der Kläger [X.] unter [X.]ezug auf ein Gespräch vom 2. Juli 2008 darum, folgende Vereinbarung über das Ruhen seines - des Klägers - Arbeitsverhältnisses mit der [X.]eklagten während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die [X.] zu bestätigen:

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 bestätigte [X.] den Inhalt der Vereinbarung wie folgt:

Von September bis Dezember 2008 zahlten dem Kläger sowohl die [X.]eklagte als auch die [X.] jeweils die vertraglich vereinbarten [X.]ezüge.

Mit Schreiben vom 12. März 2010 kündigte die [X.]eklagte „vorsorglich“ ein zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht. Sie hielt ihm Untreue zu ihren Lasten vor. Durch einstimmigen [X.]eschluss des Aufsichtsrats der [X.] vom 17. März 2010 wurde der Kläger als deren Geschäftsführer abberufen.

Unter dem 17. März 2010 erstattete die [X.]eklagte gegen den Kläger und [X.] Strafanzeige wegen des Verdachts der Untreue. Im Juni 2011 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein. Auf die [X.]eschwerde der [X.]eklagten verfügte sie im Juli 2011 dessen Wiederaufnahme. Im März 2012 wurde das Ermittlungsverfahren mangels hinreichenden Tatverdachts erneut eingestellt.

Gegen die Kündigung vom 12. März 2010 hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben; er hat ferner Weiterbeschäftigung und Zahlung seiner monatlichen Vergütung ab April 2010 begehrt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es fehle an einem (wichtigen) Grund für die Kündigung und an einer ordnungsgemäßen Anhörung des [X.]etriebsrats. Der Vorwurf, er habe für den [X.]raum von September bis Dezember 2008 doppelt Vergütung bezogen, entbehre der inneren [X.]erechtigung. Er habe in dieser [X.] sowohl für die [X.]eklagte als auch für die [X.] Arbeitsleistungen erbracht. Schon seit dem Frühjahr 2008 sei er mit Genehmigung von [X.] neben seiner Tätigkeit für die [X.]eklagte am Aufbau der [X.]-Unternehmensgruppe beteiligt gewesen. Hierfür habe er bis September 2008 keine Vergütung bezogen, habe aber seine Dienstpflichten unter Verzicht auf einen wesentlichen Teil des Jahresurlaubs erfüllt und Arbeiten während des Urlaubs und an Wochenenden durchgeführt. Grund für seine Doppeltätigkeit sei gewesen, dass er sich im System des [X.]undesverbands der gesetzlichen Krankenkassen bestens ausgekannt habe, während sich ein Dritter in die komplexe und umfangreiche Materie erst hätte einarbeiten müssen. Von einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung könne nicht die Rede sein. Die Zahlungen seien überdies mit ausdrücklichem Einverständnis von [X.] erfolgt.

Er habe die Vereinbarungen für den Fall seines Ausscheidens bei der [X.] nicht in der Absicht getroffen, sich eine unangemessene Überversorgung auf Kosten der [X.]eklagten zu verschaffen. Die Gespräche über die Ruhensvereinbarung seien im April/Mai 2008 aufgenommen worden, als abzusehen gewesen sei, dass er einer der Geschäftsführer der [X.] werden solle. Sein Anstellungsvertrag habe eine Kündigungsfrist von sechs Jahren zum Jahresende vorgesehen. Er habe die Sicherheit einer [X.]eschäftigung bei der [X.]eklagten nicht gegen eine unsichere Anstellung als Geschäftsführer der [X.] eintauschen wollen. [X.]eide Parteien seien von einer interessengerechten und wirtschaftlichen Angemessenheit der Vereinbarung ausgegangen. Ein möglicher Missbrauch der Vertretungsmacht durch [X.] sei für ihn nicht erkennbar gewesen.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien habe seit dem Wechsel des Klägers zur [X.] kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Es sei durch die Ruhensvereinbarung auch nicht wieder aufgelebt. Diese sei sittenwidrig im Sinne des § 138 [X.]G[X.]. Der Kläger habe zusammen mit [X.] planmäßig und bewusst zu ihrem Nachteil gehandelt. Dies ergebe sich aus der Zusammenschau aller Indizien, insbesondere aus der Kombination der Verträge. Diese stellten eine Rundumabsicherung des Klägers dar, die ihre Vermögenslage erheblich beeinträchtige. Wegen des vorgesehenen Wiederauflebens der bisherigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen trage sie das volle wirtschaftliche Risiko der [X.]eendigung des Vertrags mit der [X.]. Von dieser wiederum erhalte der Kläger selbst bei einer Abberufung wegen Nichteignung die gesamten [X.]ezüge für die Restlaufzeit seines Vertrags als Geschäftsführer. Gleichzeitig lebe der Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den alten [X.]ezügen bei ihr, der [X.]eklagten, wieder auf, ohne dass die Anrechnung von Abfindungszahlungen vorgesehen wäre. [X.]ereits daraus ergebe sich die Sittenwidrigkeit der Verträge. Dem Kläger sei überdies bekannt gewesen - zumindest habe ihm bekannt sein müssen -, dass ihr damaliger Vorstand bei Abschluss der Verträge seine Vertretungsmacht missbraucht habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie gemäß § 69 SG[X.] IV nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu handeln habe. Dieses Gebot sei nicht nur bei der Aufstellung des Haushaltsplans, sondern auch bei der Ausführung des Haushalts und damit bei Abschluss aller Verträge zu beachten.

In jedem Fall sei das Arbeitsverhältnis durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 12. März 2010 beendet worden. Es liege ein wichtiger Grund vor. Ihr seit September 2009 bestellter neuer Geschäftsführer - zugleich Mitglied des Aufsichtsrats der [X.] - habe erstmals am 5. März 2010 erfahren, dass der Kläger von September bis Dezember 2008 Gehaltszahlungen sowohl von der [X.] als auch von ihr erhalten habe. Ein solches Verhalten sei inakzeptabel. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, seine ganze Arbeitskraft ihr zur Verfügung zu stellen und dabei ggf. auch über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus tätig zu werden. Das habe er ersichtlich nicht getan. Niemand sei in der Lage, seine volle Arbeitskraft zeitgleich zweimal zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen sei der Kläger zu den Tätigkeiten für die [X.] im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit ihr ohnehin verpflichtet gewesen. Dass er während des Urlaubs und an Wochenenden zusätzliche Arbeiten erbracht habe, hat die [X.]eklagte bestritten. Die [X.]illigung der Zahlungen durch ihren damaligen Vorstand sei ohne [X.]edeutung. Die Gesamtumstände ließen nur die Annahme eines gemeinschaftlichen kollusiven Verhaltens zu ihrem Nachteil zu. Auf die Einstellung der strafrechtlichen Ermittlungen komme es kündigungsrechtlich nicht an.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben, das [X.] dem [X.] unter der [X.]edingung, „dass das Arbeitsverhältnis besteht, der Kläger nicht zusammenhängend mehr als sechs Wochen krankgeschrieben war, kein unbezahlter Urlaub genommen wurde und keine unentschuldigten Fehlzeiten vorliegen“. Mit der Revision verfolgt die [X.]eklagte ihr [X.]egehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der [X.]en ist weder durch die fristlose Kündigung der [X.] vom 12. März 2010 beendet worden, noch wird es durch die fristgerechte Kündigung von diesem Tage zum Ende des Jahres 2016 beendet werden.

1. Im [X.]punkt des Zugangs der Kündigung bestand zwischen den [X.]en ein Arbeitsverhältnis.

a) Einer Kündigungsschutzklage nach § 4 [X.] kann nur stattgegeben werden, wenn das Arbeitsverhältnis zum [X.]punkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bereits aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst ist. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses im [X.]punkt des Zugangs der Kündigungserklärung ist Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde ([X.] 22. November 2012 - 2 [X.] - Rn. 9; 27. Januar 2011 - 2 [X.] - Rn. 13).

b) Der Kläger war bei der [X.] als Angestellter, zuletzt aufgrund der [X.] vom 18. Dezember 2007 als Leiter des [X.] und Beteiligungscontrolling, beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war im [X.]punkt der Kündigung vom 12. März 2010 nicht beendet. Es fehlt an einem formwirksamen Beendigungstatbestand, der es vor Zugang der Kündigung aufgelöst haben könnte.

aa) Entgegen der Auffassung der [X.] kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die zwischen dem Kläger und ihrem damaligen Vorstand geschlossene Ruhensvereinbarung wirksam war. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, hätte das Arbeitsverhältnis - dann erst recht - fortbestanden. Für seinen rechtlichen Bestand ist es unerheblich, ob die Hauptleistungspflichten ruhten oder nicht.

[X.]) Der [X.] mit der [X.] enthielt keine dem Formerfordernis des § 623 [X.] genügende Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der [X.]en. Dies gilt unabhängig davon, ob nicht die Ruhensvereinbarung ohnehin gegen einen Beendigungswillen der [X.]en sprach.

(1) Zwar liegt in dem Abschluss eines [X.] durch einen Mitarbeiter im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses ([X.] 3. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 8). Nach dem Willen der vertragschließenden [X.]en soll in aller Regel neben dem Dienstverhältnis nicht noch ein Arbeitsverhältnis - ruhend - fortbestehen. Etwas anderes ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen, für die deutliche Anhaltspunkte vorliegen müssen ([X.] 3. Februar 2009 - 5 [X.] - aaO; 14. Juni 2006 -  5 [X.]  - Rn. 18, [X.]E 118, 278 ). Der schriftliche [X.] wahrt regelmäßig das Formerfordernis des § 623 [X.] für den [X.] ([X.] 3. Februar 2009 - 5 [X.] - aaO; vgl. auch 19. Juli 2007 - 6 [X.]  - Rn. 23 , [X.]E 123, 294).

(2) Dies gilt aber nur, wenn - wie in den vom [X.] entschiedenen Fällen - die [X.]en des [X.] zugleich die [X.]en des Arbeitsvertrags sind. Anderenfalls gibt es kein schriftliches Rechtsgeschäft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in dem die Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses liegen kann. Soweit das [X.] in der Entscheidung vom 14. Juni 2006 (- 5 [X.] - Rn. 18, [X.]E 118, 278) angenommen hat, es komme nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer den [X.] mit einer anderen Gesellschaft oder mit seinem Arbeitgeber abschließe, betraf dies die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses und fand § 623 [X.] noch keine Anwendung.

(3) Der zwischen dem Kläger und der [X.] geschlossene [X.] datiert vom 25. August 2008. § 623 [X.] ist am 1. Mai 2000 in [X.] getreten. Eine Aufhebungsvereinbarung zwischen dem Kläger und der [X.] bedurfte deshalb der Schriftform. Sie ist durch den [X.] mit der [X.] nicht gewahrt. An diesem waren ausschließlich der Kläger und die [X.] beteiligt. Die Beklagte hat nicht etwa geltend gemacht, es habe sich in Wirklichkeit um einen dreiseitigen Vertrag gehandelt, bei dessen Abschluss sie zwecks Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger durch die [X.] vertreten worden sei. Im Übrigen wäre dies aus dem Vertrag nicht ersichtlich. § 126 [X.] verlangt jedoch, dass die [X.]en und etwaige Vertretungsverhältnisse in der Vertragsurkunde benannt sind (vgl. [X.] 30. September 1919 - II 105/19 - [X.]Z 96, 286, 289; APS/[X.] 4. Aufl. § 623 [X.] Rn. 30).

2. Die fristlose Kündigung der [X.] vom 12. März 2010 hat das Arbeitsverhältnis der [X.]en nicht aufgelöst. Zu Recht hat das [X.] angenommen, es fehle an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 [X.]. Ob die Frist des § 626 Abs. 2 [X.] gewahrt ist und der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde, bedarf keiner Entscheidung.

a) Nach § 626 Abs. 1 [X.] kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angesichts der konkreten Umstände des Falls und bei Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht ( [X.] 20. Dezember 2012 - 2 [X.] - Rn. 13; 25. Oktober 2012 - 2 [X.] - Rn. 14 ).

b) Ein wichtiger Grund lag im Streitfall nicht vor. Es fehlt an einem pflichtwidrigen Verhalten des [X.].

aa) Der Kläger hat nicht dadurch gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der [X.] aus § 241 Abs. 2 [X.] verstoßen, dass er eine der doppelten Gehaltszahlungen für die [X.] von September bis Dezember 2008 nicht zurückwies. Er hatte nicht offensichtlich auf eine der beiden Leistungen keinen Anspruch. Zugunsten der [X.] kann dabei unterstellt werden, dass diese aufgrund ihrer Stellung als Mitgesellschafterin auch durch Zahlungsverpflichtungen der [X.] nicht unerheblich belastet wurde.

(1) Das Arbeitsverhältnis zwischen den [X.]en bestand während des fraglichen [X.]raums fort. Der Kläger hat auch tatsächlich bis Ende Dezember 2008 für die Beklagte Aufgaben im Zusammenhang mit den sog. Finanzhilfeverfahren erledigt. Seinem entsprechenden Vorbringen ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Das [X.] hat seiner Entscheidung diesen Sachverhalt zugrunde gelegt. Verfahrensrügen hat die Beklagte insoweit nicht erhoben. Daneben hatte der Kläger ab September 2008 die Tätigkeit als Geschäftsführer der [X.] aufgenommen.

(2) Dass ihm offensichtlich eines der gezahlten Gehälter nicht zugestanden hätte, ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch objektiv ersichtlich. Die Beklagte hat nicht dargelegt, inwiefern der Kläger seinen Verpflichtungen ihr oder der [X.] gegenüber zumindest teilweise nicht nachgekommen sei. Sie hat allein geltend gemacht, er habe seine Arbeitskraft zur gleichen [X.] nicht zweimal in vollem Umfang zur Verfügung stellen können. Daraus folgt nicht, dass er auf eines der Gehälter offensichtlich keinen Anspruch gehabt hätte.

(a) Die Vereinbarungen des [X.] mit der [X.] und der [X.] ließen das Entstehen eines solchen Doppelanspruchs zu. Der Kläger sollte ab dem 1. September 2008 als Geschäftsführer für die [X.] tätig sein, obwohl ein Ruhen seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] erst mit Wirkung ab Januar 2009 vorgesehen war. § 1 Ziffer 6 Abs. 2 des [X.] gestattete ihm ausdrücklich, die Tätigkeit für die Beklagte noch bis Ende Dezember 2008 weiter auszuüben.

(b) Auch wenn der Kläger nach dem Arbeitsvertrag der [X.]en der [X.] seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hatte, erlaubten die zuletzt getroffenen Vereinbarungen die Annahme, es bestehe Einigkeit, dass die Aufgaben, die er noch bis Ende des Jahres 2008 für sie zu erledigen hätte, es rechtfertigten, ihm den vollen Vergütungsanspruch zu belassen. Nach den Feststellungen des [X.]s wusste die Beklagte, dass der Kläger ab September 2008 seine Tätigkeit als Geschäftsführer der [X.] aufnehmen würde. Dennoch hat sie sich mit ihm darauf verständigt, das Ruhen des Arbeitsverhältnisses erst ab Januar 2009 eintreten zu lassen und bis dahin von einer Kürzung seines Gehalts abzusehen. Der Umstand, dass sowohl die Beklagte als auch die [X.] nach § 69 SGB IV an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden sind, lässt nicht erkennen, dass der Kläger insoweit Pflichten verletzt haben könnte. Bei der Gestaltung seiner Verträge mit der [X.] und der [X.] handelte er ausschließlich für sich selbst und nicht als Vertreter seines jeweiligen Vertragspartners. Die Wahrung der Grundsätze des § 69 SGB IV oblag in diesem Zusammenhang allein den für die Beklagte bzw. die [X.] handelnden Personen.

(c) Dem Kläger musste nicht bewusst sein, dass er deshalb keinen Anspruch auf die doppelten Gehaltszahlungen habe, weil er sie im kollusiven Zusammenwirken mit dem damaligen Vorstand der [X.] zu deren Nachteil erwirkt hätte oder es sich ihm aufdrängen musste, dieser habe seine Vertretungsmacht zum Nachteil der [X.] überschritten.

(aa) Für ein bewusstes gemeinsames Handeln des [X.] und des Vorstands zum Nachteil der [X.] fehlt es an Anhaltspunkten. Dass Letzterer von den Vereinbarungen mit dem Kläger irgendeinen eigenen Vorteil hatte, hat die Beklagte nicht behauptet. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen er sonst bewusst Abreden zum Nachteil der [X.] hätte treffen sollen.

([X.]) Es ist weder dargelegt noch objektiv ersichtlich, dass die erfolgten Zahlungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zu den vom Kläger in den Monaten September bis Dezember 2008 für die Beklagte bzw. die [X.] erbrachten Arbeitsleistungen gestanden hätten. Unerheblich ist, ob der Kläger, wie er behauptet hat, schon vor September 2008 überobligationsmäßige Tätigkeiten für die [X.] erbrachte. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, waren die doppelten Gehaltszahlungen schon deshalb nicht offensichtlich unberechtigt, weil der Kläger in der fraglichen [X.] tatsächlich für beide Gesellschaften tätig war.

(cc) Die Ruhensvereinbarung mit der [X.] war nicht deshalb offensichtlich einseitig zu deren Nachteil, weil sie erst ab Januar 2009 gelten sollte, obwohl der Kläger seine Geschäftsführertätigkeit für die [X.] bereits am 1. September 2008 aufnahm. Zwar hätte der Kläger nicht zur selben [X.] für die Beklagte und die [X.] tätig werden und dementsprechend doppeltes Gehalt beziehen können, wenn die [X.]en das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bereits ab September 2008 vereinbart hätten. Für den Beginn ab Januar 2009 gab es nach dem Vorbringen des [X.] jedoch sachliche Gründe. Es sei erforderlich gewesen, dass er näher erläuterte Tätigkeiten noch bis Ende 2008 für die Beklagte erledigte. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob andere (ehemalige) Geschäftsführer der [X.] ihre Dienstverträge so geschlossen oder die Vereinbarungen mit ihren früheren Arbeitgebern so getroffen hatten, dass kein paralleler Gehaltsbezug eintreten konnte.

[X.]) Der Kläger hat seine Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Belange der [X.] aus § 241 Abs. 2 [X.] nicht dadurch verletzt, dass er im kollusiven Zusammenwirken mit dem Vorstand oder weil er hätte erkennen müssen, dass dieser seine Vertretungsmacht missbrauche, für die [X.] nach einer Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit Vereinbarungen getroffen hätte, die einseitig zum Nachteil der [X.] ausfielen. Auch insoweit kann unterstellt werden, dass die Beklagte als Gesellschafterin der [X.] durch deren Zahlungsverpflichtungen ebenfalls belastet wurde.

(1) Für ein vorsätzliches gemeinsames Handeln des [X.] und des ehemaligen Vorstands der [X.] bzw. Aufsichtsratsvorsitzenden der [X.] fehlt es erneut an Anhaltspunkten. Auch aus den nachträglich eingetretenen Umständen lässt sich nicht auf eine mögliche Schädigungsabsicht schließen. So hat nicht etwa der Kläger selbst die Beendigung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer veranlasst. Vielmehr hat die [X.] ihn als solchen a[X.]erufen und dadurch das Entstehen des Abfindungsanspruchs und das Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] ausgelöst. Dass dem Kläger Vertragsverletzungen vorzuwerfen gewesen wären, die seine A[X.]erufung erforderlich gemacht hätten, hat die Beklagte nicht behauptet. Ebenso wenig hat sie vorgetragen oder ist objektiv ersichtlich, dass [X.] auf die im März 2010 beschlossene A[X.]erufung des [X.] Einfluss gehabt hätte. Vorsitzender des Aufsichtsrats der [X.] war er nur bis Anfang Oktober 2009.

(2) Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aufgrund derer der Kläger notwendig davon hätte ausgehen müssen, dass [X.] ihm unter Überschreitung seiner Vertretungsmacht einseitig Vorteile zu ihren Lasten gewähre.

(a) Im Ausgangspunkt durfte der Kläger annehmen, die getroffenen Vereinbarungen seien nicht nur für ihn günstig, sondern lägen auch im Interesse der [X.] und der [X.], da diese ihnen anderenfalls nicht hätten zuzustimmen brauchen.

(b) Dass [X.] seine Vertretungsmacht missbraucht haben musste, ergab sich weder aus dem Inhalt der Ruhensvereinbarung als solcher noch aus einer Zusammenschau mit der Abfindungsregelung im [X.].

(aa) Die Abreden der [X.]en über das Ruhen des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses während der Tätigkeit des [X.] als Geschäftsführer der [X.] und über ein Wiederaufleben des Vertrags nach deren Ende waren nicht unüblich. Sie trugen dem Interesse des [X.] Rechnung, das Arbeitsverhältnis mit der [X.] nach einer Beendigung der Geschäftsführertätigkeit wieder aufnehmen zu können. Der [X.] war - unabhängig von der Möglichkeit einer noch früheren Beendigung - auf fünf Jahre befristet. Der Kläger war zudem von Seiten der [X.] nur bei einer vorzeitigen A[X.]erufung als Geschäftsführer durch den Abfindungsanspruch abgesichert, nicht aber, falls sein Vertrag aus anderen Gründen enden würde. Die Vereinbarung über das Ruhen des Arbeitsverhältnisses lief auch nicht offenkundig den Interessen der [X.] zuwider. Dass [X.] ihr zustimmte, ließ den Schluss zu, es liege auch in ihrem Interesse, den Kläger als Geschäftsführer für die [X.] zu gewinnen. Umgekehrt war klargestellt, dass sie den Kläger ab Beginn des Jahres 2009 bis zur Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit nicht würde beschäftigen oder vergüten müssen.

([X.]) Die Abfindung war ausschließlich für den Fall geschuldet, dass die [X.] den Kläger vorzeitig als Geschäftsführer a[X.]eriefe. Da vereinbart war, dass der zugrunde liegende Vertrag mit dem Wirksamwerden der A[X.]erufung automatisch enden würde, diente sie der Kompensation für dem Kläger dadurch entgehende Bezüge. Sie entsprach damit ebenfalls einem wirtschaftlich angemessenen Interessenausgleich. Zwar war für den Fall, dass der Kläger aus anderweitiger Tätigkeit - etwa aus der Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] - Einkünfte erzielte, keine [X.] vorgesehen. Auch darin lag aber kein offensichtlicher Missbrauch der Vertretungsmacht durch [X.] Das Fehlen einer [X.] konnte - wie auch das [X.] angenommen hat - ebenso gut darauf beruhen, dass bei Vertragsschluss niemand eine vorzeitige A[X.]erufung des [X.] ernsthaft in Betracht gezogen hatte und damit verbundene Konsequenzen deshalb nicht ausreichend bedacht worden waren.

(c) Sonstige Umstände, aufgrund derer der Kläger hätte erkennen müssen, dass es [X.] unter Missbrauch seiner Vertretungsmacht um eine den Interessen der [X.] zuwiderlaufende Begünstigung seiner - des [X.] - Person ging, sind weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich. Auf die möglicherweise anderslautenden Vereinbarungen mit weiteren Geschäftsführern der [X.] kann in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht abgestellt werden, weil die Beklagte nicht behauptet hat, dass diese dem Kläger bekannt waren.

3. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt und daher nach § 1 Abs. 1 [X.] rechtsunwirksam. Der Kläger hat keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die ordentliche Kündigung nach der Ruhensvereinbarung nicht ohnehin ausgeschlossen war und ob der Betriebsrat zuvor ordnungsgemäß beteiligt wurde.

II. Der [X.] ist zulässig und begründet. Er betrifft - bezogen auf den maßgeblichen [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.] - Verpflichtungen für die Vergangenheit und die Zukunft.

1. Die Revision ist allerdings auch hinsichtlich dieses Streitgegenstands eingelegt und zulässig. Die Beklagte verfolgt mit ihr das Ziel, die Klage möge insgesamt abgewiesen werden. Es fehlt nicht an der erforderlichen Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil. Die Entscheidung über den [X.] hängt nach der Begründung des [X.]s unmittelbar von derjenigen über die Kündigungsschutzklage ab. Vergütungsansprüche des [X.] für [X.]en nach Ausspruch der fristlosen Kündigung setzen voraus, dass diese das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Mit einem erfolgreichen Angriff auf die Entscheidung über das Feststellungsbegehren des [X.] fallen sie weg.

2. Der [X.] ist auch insoweit zulässig, wie er im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.] auf zukünftige Leistung gerichtet war.

a) Nach § 259 ZPO kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. § 259 ZPO lässt die Verurteilung auch zu solchen künftigen Leistungen zu, die von einer im Urteil anzugebenden Gegenleistung abhängig sind. Zukünftige Vergütungsansprüche von Arbeitnehmern rechnen zu den künftigen Leistungen iSv. § 259 ZPO( [X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.]  - Rn. 42; 13. März 2002 - 5 AZR 755/00  - zu I 1 der Gründe). Da künftige Vergütungsansprüche entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird, die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt oder Vergütung nicht mehr fortzuzahlen ist (zB bei längerer Krankheit oder unbezahltem Urlaub), sind die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen in den Antrag aufzunehmen. Unerwartetes kann unberücksichtigt bleiben ( [X.] 9. April 2008 - 4 [X.]  - Rn. 28; 13. März 2002 - 5 AZR 755/00  - aaO).

b) Diesem Erfordernis, die maßgeblichen Bedingungen der künftigen Vergütungsansprüche in den Antrag aufzunehmen, ist der Kläger im Berufungsverfahren nachgekommen. Das [X.] hat dem im Tenor seines Urteils Rechnung getragen.

c) Soweit das [X.] die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung durch die Beklagte als berechtigt angesehen hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Beklagte hatte die Zahlung weiterer Vergütung - wegen des ihrer Ansicht nach spätestens durch die fristlose Kündigung beendeten Arbeitsverhältnisses - grundsätzlich abgelehnt und Zahlungen lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbracht.

3. Der Kläger hat für die [X.] ab April 2010 bis zum rechtskräftigen Abschluss des [X.] einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung aus § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. [X.].

a) Aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 12. März 2010 bestand das Arbeitsverhältnis der [X.]en im [X.] fort. Zu welchem [X.]punkt die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis hätte auflösen können, kann dahinstehen, da auch sie unwirksam ist.

b) Ab dem Wiederaufleben der gegenseitigen Hauptleistungspflichten am 17. März 2010 - und somit allemal ab dem 1. April 2010 - befand sich die Beklagte iSd. §§ 293 ff. [X.] mit der Annahme der Arbeitsleistung des [X.] in Verzug. Da in einer fristlosen Kündigung zugleich die Erklärung des Arbeitgebers liegt, die Leistung des Arbeitnehmers nicht mehr annehmen zu wollen, bedurfte es keines Angebots des [X.], um den Annahmeverzug zu begründen, §§ 295, 296 Satz 1 [X.] (vgl. [X.] 16. Mai 2012 - 5 [X.]  - Rn. 12, [X.]E 141, 340; 24. September 2003 - 5 [X.]  - zu I der Gründe mwN, [X.]E 108, 27).

c) Der Anspruch des [X.] ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Vereinbarung der [X.]en über das Wiederaufleben ihres Arbeitsverhältnisses iSv. § 138 [X.] sittenwidrig wäre, wie die Beklagte geltend gemacht hat.

aa) Die Vereinbarung über das Wiederaufleben eines Arbeitsverhältnisses kann für sich genommen nicht sittenwidrig sein. Durch sie wird lediglich das Ruhen der Hauptleistungspflichten beendet und damit der übliche, auf Austausch von Arbeit und Vergütung gerichtete Rechtszustand wieder hergestellt. Die vorausgehende Vereinbarung, das Arbeitsverhältnis ruhen zu lassen, solange der Arbeitnehmer für einen anderen Arbeit-/Dienstgeber tätig ist, widerspricht ebenso wenig den guten Sitten. Wäre stattdessen die gesamte Ruhensvereinbarung nichtig, hätte das Arbeitsverhältnis zwischen den [X.]en im Übrigen erst recht fortbestanden.

[X.]) Die Vereinbarung der [X.]en, ihr Arbeitsverhältnis wieder aufleben zu lassen, war auch nicht deshalb sittenwidrig, weil zugunsten des [X.] im Dienstvertrag mit der [X.] der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung vorgesehen war. Die beiden Abreden sind je für sich zu betrachten. Das folgt schon daraus, dass sie von verschiedenen Vertragspartnern geschlossen wurden. Zudem hat die Beklagte nicht behauptet, dass die Ruhensvereinbarung mit ihr erst getroffen worden sei, nachdem bereits festgestanden habe, welchen Inhalt der [X.] mit der [X.] haben würde. Nach dem Schriftwechsel zwischen dem Kläger und [X.] vom Dezember 2008 ist nicht ausgeschlossen, dass sie, wie vom Kläger vorgetragen, bereits in einem Gespräch im Juli 2008 geschlossen wurde. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, der Inhalt der Regelungen des Dienstvertrags mit der [X.] vom 25. August 2008 habe schon zu diesem [X.]punkt festgestanden. Es könnten deshalb allenfalls Zweifel an der Angemessenheit der dortigen Abfindungsregelung bestehen, weil diese keine [X.] enthielt. Dem braucht nicht weiter nachgegangen zu werden. Dem Vergütungsanspruch des [X.] aus dem wieder aufgelebten Arbeitsverhältnis mit der [X.] steht deren Anspruch auf die vereinbarte Arbeitsleistung gegenüber. Ein offensichtliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung liegt schon aus diesem Grund nicht vor.

d) Der Anspruch des [X.] für die [X.] von April 2010 bis August 2012 ist nicht gemäß § 362 [X.] durch Erfüllung erloschen.

aa) Die Erfüllung eines Zahlungsanspruchs nach dessen Titulierung setzt voraus, dass der betreffende Betrag nicht nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil gezahlt wird. Der [X.] muss dazu vielmehr aus freien Stücken und ohne Vorbehalt - endgültig - erfüllt werden (vgl. [X.] 21. März 2012 - 5 [X.]  - Rn. 12; [X.] 24. Mai 1957 - [X.]/56 -; Musielak/[X.] ZPO 10. Aufl. Vor § 511 Rn. 25). Ob das eine oder das andere anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls ( [X.] 21. März 2012 - 5 [X.]  - aaO; [X.] 16. November 1993 -  [X.]  - zu A der Gründe; 25. Mai 1976 - III ZB 4/76  - zu 3 b der Gründe).

[X.]) Danach hat die Beklagte den [X.] nicht, auch nicht teilweise iSv. § 362 [X.] erfüllt. Soweit sie das Grundgehalt des [X.] iHv. 11.432,94 Euro brutto monatlich bis einschließlich August 2012 gezahlt hat, geschah dies nach den Feststellungen des [X.]s „zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungsurteil“. Zwar kann aus einem Beschäftigungstitel kein Zahlungsanspruch vollstreckt werden. Das Arbeitsgericht hatte die Beklagte jedoch außerdem zur Zahlung von Vergütung verurteilt. Die Beklagte hatte deshalb ersichtlich auch zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus diesem Titel gezahlt. Das [X.] hat ihre Verurteilung zu Recht auch insoweit aufrechterhalten. Sie schafft den Rechtsgrund dafür, dass der Kläger den mit der Klage geltend gemachten Betrag weiterhin behalten darf.

4. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 [X.].

III. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Das Kündigungsschutzverfahren ist rechtskräftig abgeschlossen.

IV. Als unterlegene [X.] hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.