Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.12.2022, Az. 6 AZR 31/22

Die Parteien streiten noch um die Wirksamkeit von zwei ordentlichen betriebsbedingten Kündigungen.

Die am 2. Januar 1957 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 1. August 1972 bei der [X.] (im Folgenden Schuldnerin) als Sachbearbeiterin Vertriebslogistik beschäftigt. Sie konnte ab dem 1. Dezember 2020 Altersrente für besonders langjährig Versicherte beziehen.

Mit Beschluss vom 1. März 2020 eröffnete das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter. Dieser zeigte am gleichen Tag drohende Masseunzulänglichkeit an.

Ein erster, vom Beklagten mit dem Betriebsrat der Schuldnerin am 27. März 2020 abgeschlossener Interessenausgleich sah die betriebsbedingte Kündigung von 61 der zu diesem Zeitpunkt beschäftigten 396 Arbeitnehmer vor. Von fünf Arbeitsplätzen im Bereich Vertriebslogistik sollte einer wegfallen. Die zu kündigenden Arbeitnehmer waren in Abschnitt [X.] Ziff. 1 des vom Betriebsratsvorsitzenden und dem Beklagten unterzeichneten Interessenausgleichs namentlich benannt, unter der laufenden Nr. 23 auch die Klägerin.

In Abschnitt IV Ziff. 3 des Interessenausgleichs einigten sich die Betriebsparteien auf die Bildung von Vergleichsgruppen. Der Vergleichsgruppe „Vertriebslogistik“ waren neben der Klägerin weitere vier Arbeitnehmer zugeordnet, ua.:

Nach Abschluss des Interessenausgleichs erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 27. März 2020 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zum 30. Juni 2020.

Nachdem die Betriebsparteien auf Initiative des Beklagten ab Ende April 2020 über einen weitergehenden Personalabbau verhandelt hatten, unterzeichneten sie am 29. Juni 2020 einen zweiten Interessenausgleich. Dieser sah auf der Grundlage der vom Gläubigerausschuss am 24. Juni 2020 beschlossenen Betriebsstilllegung zum 31. Mai 2021 nach [X.] die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse vor. Dabei verständigten sich die Betriebsparteien darauf, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die für die [X.] nicht benötigt würden, unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist des § 113 [X.] zum nächst zulässigen Termin zu kündigen seien. Die für die [X.] notwendigen Arbeitnehmer sollten unverzüglich nach Abschluss des Interessenausgleichs ebenfalls eine Kündigung erhalten, die allerdings nicht zum frühestmöglichen Termin, sondern erst zum geplanten Ende der [X.] am 31. Mai 2021 wirksam werden sollte. Weiter kamen die Betriebsparteien in dem Interessenausgleich überein, dass aufgrund der Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse eine [X.] Auswahl entbehrlich sei.

Bestandteil des Interessenausgleichs vom 29. Juni 2020 waren drei Namenslisten. Die erste Liste enthielt die Namen der 107 Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse zum nächst zulässigen Termin beendet werden sollten. In der zweiten Liste waren 190 für die [X.] benötigte Arbeitnehmer namentlich genannt, die eine Kündigung zum 31. Mai 2021 erhalten sollten. Aus dem Bereich der Vertriebslogistik war hier als einziger [X.] aufgeführt. In der dritten Namensliste befanden sich 40 Arbeitnehmer - ua. unter der laufenden Nr. 20 die Klägerin -, denen schon auf der Grundlage des ersten Interessenausgleichs vom 27. März 2020 gekündigt worden war und die entweder Kündigungsschutzklage erhoben hatten oder noch erheben konnten. Diesen sollte vorsorglich zum nächst zulässigen Termin erneut gekündigt werden. Dementsprechend erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 29. Juni 2020 eine weitere, vorsorgliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zum 30. September 2020.

Mit ihrer beim Arbeitsgericht am 9. April 2020 eingegangenen Klage sowie ihrer am 30. Juni 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung hat die Klägerin ua. die Unwirksamkeit der beiden Kündigungen vom 27. März 2020 und vom 29. Juni 2020 geltend gemacht.

Hinsichtlich der ersten Kündigung hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die [X.] Auswahl sei grob fehlerhaft. Sie, die Klägerin, sei sozial deutlich schutzwürdiger als alle anderen Arbeitnehmer ihrer Vergleichsgruppe, insbesondere als [X.]. Soweit der Beklagte die Auswahlentscheidung auf die Möglichkeit ihres Rentenbezugs ab dem 1. Dezember 2020 verenge, vernachlässige er die übrigen, nach dem Gesetz zu berücksichtigenden [X.]n Gesichtspunkte und diskriminiere sie zudem wegen ihres Alters. Überdies lasse er außer Betracht, dass eine Lücke von fünf Monaten bestanden habe, die zu [X.] führe. Insoweit sei auch sie zur Überbrückung auf Entgeltersatzleistungen angewiesen gewesen.

In Bezug auf die vorsorgliche zweite Kündigung sei ebenfalls eine [X.] Auswahl erforderlich gewesen. Bereits deren Fehlen mache diese Kündigung unwirksam. Zudem sei sie wiederum sozial schutzwürdiger als alle anderen Arbeitnehmer ihrer Vergleichsgruppe. Schließlich habe keine endgültige Stilllegungsabsicht bestanden. Ende August und Anfang September 2020 hätten Verhandlungen mit einem Großkunden mit dem Ziel eines Unternehmenskaufs und damit verbunden eines Betriebsübergangs stattgefunden.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision relevant - beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 27. März 2020 sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Die Klägerin habe eine grobe Fehlerhaftigkeit der [X.]n Auswahl nicht dargelegt. Sie sei nicht sozial schwächer als die anderen Arbeitnehmer der Vergleichsgruppe „Vertriebslogistik“. Bei der Auswahl der Klägerin sei von der grundsätzlichen Punkteverteilung (ua. ein Punkt pro vollendetem Lebensjahr, max. 55 Punkte; ein Punkt pro vollendetem Beschäftigungsjahr, max. 40 Punkte; für den Familienstand verheiratet/eingetragene Lebenspartnerschaft vier Punkte) abgewichen und eine Einzelfallbewertung vorgenommen worden. Diese habe dazu geführt, dass die Klägerin aufgrund ihrer Möglichkeit, ab dem 1. Dezember 2020 eine ungekürzte Altersrente zu beziehen, hinter alle anderen Arbeitnehmer ihrer Vergleichsgruppe zurückgefallen sei. Sie sei als einzige nicht auf Entgeltersatzleistungen angewiesen gewesen, sondern habe kurzfristig ein Ersatzeinkommen beziehen können.

In Bezug auf die vorsorgliche Kündigung vom 29. Juni 2020 habe es einer [X.]n Auswahl nicht bedurft, da aufgrund der Betriebsstilllegung zum 31. Mai 2021 alle Arbeitsplätze entfallen seien und er sämtlichen Arbeitnehmern - wenn auch zu unterschiedlichen Beendigungszeitpunkten - gekündigt habe. § 1 Abs. 3 KSchG sehe eine [X.] Auswahl nur dann vor, wenn weiterhin Beschäftigungsmöglichkeiten bestünden. Nur dann könne der Zweck der [X.], die Sozialkassen langfristig zu schonen, überhaupt erreicht werden. Stehe der Entfall aller Arbeitsplätze, wenn auch zu unterschiedlichen Zeitpunkten, bei [X.] fest, würden die Sozialkassen in jedem Fall voll - mit allen Arbeitnehmern - belastet. Eine [X.] Auswahl sei daher zwecklos. Selbst wenn eine solche vorliegend erforderlich gewesen sein sollte, wäre die Klägerin aufgrund ihrer [X.] wiederum weit weniger schutzwürdig als alle vergleichbaren Arbeitnehmer. [X.] man die Berücksichtigung der [X.] als fehlerhaft an, ergäben sich unter Heranziehung des [X.] im Vergleich mit [X.] lediglich sieben Punkte mehr zu Gunsten der Klägerin. Bei einem solch marginalen Unterschied sei die Klägerin nicht deutlich schutzwürdiger als [X.]e. Daher hätte dieser und nicht die Klägerin anstelle von [X.] die einzige in der Vergleichsgruppe erklärte, erst zum Ende der [X.] am 31. Mai 2021 wirkende Kündigung erhalten. Der mögliche Auswahlfehler hätte sich auf das Auswahlergebnis nicht ausgewirkt.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage in Bezug auf beide Kündigungen stattgegeben sowie den Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt. Das [X.] hat auf die Berufung des Beklagten das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und den Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen. Im Hinblick auf die beiden Kündigungsschutzanträge hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen diesbezüglichen Klageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision des [X.]eklagten ist nur teilweise begründet. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27. März 2020 nicht aufgelöst worden ist. Hingegen ist, anders als das [X.] angenommen hat, die Kündigung vom 29. Juni 2020 sozial gerechtfertigt und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 30. September 2020 aufgelöst.

I. Der Kündigungsschutzantrag die Kündigung vom 27. März 2020 betreffend ist zulässig und begründet. Diese Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, da sie wegen grober Fehlerhaftigkeit der [X.] nicht gerechtfertigt ist, § 1 Abs. 1, Abs. 3 [X.], § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.].

1. Das [X.] ist zu Recht stillschweigend davon ausgegangen, dass der Interessenausgleich wirksam zustande gekommen ist.

a) Es liegt eine [X.]etriebsänderung iSv. § 111 [X.]tz 3 Nr. 1 [X.]etrVG vor. Um eine solche handelt es sich auch bei einem bloßen Personalabbau, wenn - wie vorliegend - die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 [X.] erreicht sind ([X.]Rspr., vgl. z[X.] [X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.] - Rn. 18, [X.]E 147, 89). [X.]ei dem im März 2020 geplanten Personalabbau sollte von 396 Arbeitnehmern 61 und damit mehr als 25 Arbeitnehmern gekündigt werden. Dies sind auch mehr als 10 Prozent der [X.]elegschaft. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.

b) Die [X.]etriebsparteien haben einen formwirksamen Interessenausgleich mit Namensliste abgeschlossen. Sowohl der [X.]eklagte als auch der [X.]etriebsratsvorsitzende haben alle fest miteinander verbundenen Seiten des Interessenausgleichs vom 27. März 2020 unterzeichnet. In Abschnitt [X.] Ziff. 1 dieses Interessenausgleichs waren die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich benannt, so auch die Klägerin unter der laufenden Nr. 23 dieser Namensliste.

c) Die Feststellungen des [X.]s zum Zustandekommen der Namensliste sind zwar widersprüchlich. Einerseits hat es festgestellt, dass sich „der [X.]eklagte“ bei der [X.] an einem Punkteschema orientiert habe, andererseits hat es angenommen, „die [X.]etriebsparteien“ hätten die [X.] der Klägerin übergewichtet. Das stellt jedoch die Eignung des Interessenausgleichs vom 27. März 2020 als Vermutungsbasis nicht in Frage. § 125 Abs. 1 [X.] knüpft die Vermutungswirkungen des Interessenausgleichs allein daran, dass sich die [X.]etriebsparteien - dokumentiert durch die Unterschriften der wechselseitig Zeichnungsberechtigten - auf eine Namensliste und damit zugleich auf die dieser zugrundeliegenden Grundsätze der [X.] geeinigt haben. Darauf, ob und wie intensiv der [X.]etriebsrat vor Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste über diese verhandelt hat, kommt es nicht an. Ob der [X.]etriebsrat seiner ihm vom Gesetzgeber übertragenen hohen Mitverantwortung für [X.]etriebsänderungen iSv. § 111 [X.]etrVG (dazu [X.] 17. März 2016 - 2 [X.] - Rn. 36, [X.]E 154, 303) tatsächlich gerecht geworden ist, unterliegt keiner gerichtlichen Kontrolle ([X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] - Rn. 33).

2. Gemäß § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.] kann die [X.] Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 [X.] unter Außerachtlassung einer etwaigen Schwerbehinderung nur im Hinblick auf die Dauer der [X.]etriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. Das gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst, sondern auch für die [X.]ildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe. Die [X.] ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, also ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich, insbesondere bei der Gewichtung der Auswahlkriterien, jede [X.] Ausgewogenheit vermissen lässt ([X.]Rspr., vgl. [X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.] - Rn. 21 f. mwN, [X.]E 147, 89). Das ist beispielsweise der Fall, wenn einzelne Sozialdaten überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter [X.]edeutung berücksichtigt worden sind ([X.] 24. Oktober 2013 - 6 [X.] - Rn. 40, [X.]E 146, 234; 21. Juli 2005 - 6 [X.] - zu II 1 c bb der Gründe, [X.]E 115, 225; APS/[X.] 6. Aufl. [X.] § 125 Rn. 25 mit weiteren [X.]eispielen). Das [X.] hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Kündigung vom 27. März 2020 auch diesem eingeschränkten Maßstab nicht standhält.

a) Allerdings erweist sich die Auswahlentscheidung vorliegend nicht bereits deswegen als grob fehlerhaft, weil überhaupt zu Lasten der Klägerin deren „[X.]“ berücksichtigt worden ist. § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 Halbs. 1 [X.] lässt iVm. § 1 Abs. 3 [X.] im Rahmen der einer Namensliste in einem Interessenausgleich zugrundeliegenden Auswahlentscheidung bei der Gewichtung des Kriteriums „Lebensalter“ nicht nur die [X.]erücksichtigung der Möglichkeit zu, bereits eine Regelaltersrente zu beziehen (vgl. dazu [X.] 27. April 2017 - 2 [X.] - [X.]E 159, 82). Die [X.]etriebsparteien dürfen danach zu Lasten des Arbeitnehmers auch die Möglichkeit berücksichtigen, spätestens innerhalb von zwei Jahren nach dem in Aussicht genommenen Ende des Arbeitsverhältnisses, dh. nach Ablauf der vorgesehenen Kündigungsfrist, entsprechend der jeweiligen rentenversicherungsrechtlichen Vorgaben die Regelaltersrente oder eine andere (vorgezogene) Rente wegen Alters abschlagsfrei zu beziehen. Letzteres gilt nur dann nicht, wenn es sich um eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach §§ 37, 236a [X.] handelt.

aa) Ist durch betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 [X.] die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung für einen oder mehrere Arbeitnehmer entfallen und übersteigt die Zahl der vom Rückgang des [X.] betroffenen Arbeitnehmer die der verbliebenen Arbeitsplätze, wird durch die [X.] nach § 1 Abs. 3 [X.]tz 1 [X.] ermittelt, welchem der Arbeitnehmer tatsächlich gekündigt werden muss ([X.]). Die verbleibenden Arbeitsplätze sollen unter den Arbeitnehmern möglichst gerecht verteilt werden (vgl. APS/[X.] 6. Aufl. [X.] § 1 Rn. 592; [X.]/[X.]. § 1 Rn. 413). Die Kündigung soll also grundsätzlich den Arbeitnehmer „treffen“, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen ist (vgl. [X.] 27. April 2017 - 2 [X.] - Rn. 15 mwN, [X.]E 159, 82).

bb) Durch die [X.]erücksichtigung des Lebensalters bei der [X.]n Auswahl sollen abstrakt die [X.] des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt nach einer Kündigung abgebildet werden. Damit soll die Arbeitsplatzsicherheit der Arbeitnehmer gestärkt werden, deren Chancen aufgrund ihres Alters typischerweise schlechter stehen, überhaupt oder doch zeitnah ein dauerhaftes „Ersatzeinkommen“ zu erzielen. Zugleich sollen die Kosten der Arbeitsförderung gesenkt werden (vgl. [X.] 27. April 2017 - 2 [X.] - Rn. 15, [X.]E 159, 82; 7. Juli 2011 - 2 [X.] - Rn. 50 mwN). Die [X.]erücksichtigung des Lebensalters erfordert dabei keine [X.], bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer, den [X.]etrieb oder die [X.]ranche vorzunehmende [X.]ewertung der Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Das Gesetz selbst nimmt eine typisierende [X.]etrachtung vor, an die der Arbeitgeber oder die [X.]etriebsparteien anknüpfen können (vgl. [X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] - Rn. 50 mwN). Ungeachtet dessen führt aber auch eine auf den [X.]etrieb oder die [X.]ranche bezogene [X.]ewertung nicht allein deswegen zu einer nicht ausreichenden [X.]erücksichtigung des [X.] „Lebensalter“ iSd. § 1 Abs. 3 [X.].

cc) [X.]ei der Gewichtung des [X.]kriteriums „Lebensalter“ darf berücksichtigt werden, dass es sich dabei um eine ambivalente Größe handelt (vgl. [X.] 21. Januar 1999 - 2 [X.] - zu II 2 b bb der Gründe; [X.] 17. August 2005 - 7 [X.]/05 - zu II 4 d der Gründe; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 1 Rn. 934; [X.] 13. Aufl. § 1 [X.] Rn. 733; [X.]/[X.] 23. Aufl. [X.] § 1 Rn. 332a).

(1) Die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Hinblick auf das Risiko, ein dauerhaftes „Ersatzeinkommen“ für das entfallende Arbeitseinkommen erzielen zu können, steigt mit zunehmendem Lebensalter zunächst an, weil sich die [X.] mit zunehmendem Alter typischerweise verschlechtern. Dieser [X.]efund des Senats aus dem Jahr 2014 (vgl. [X.] 18. September 2014 - 6 [X.] - Rn. 38, [X.]E 149, 125) ist immer noch zutreffend. Zwar sind [X.]eschäftigte in der Altersgruppe zwischen 55 und 65 Jahren weniger von Arbeitslosigkeit bedroht. 2021 lag das Risiko, aus einer [X.]eschäftigung heraus arbeitslos zu werden, für die älteren Arbeitnehmer bei monatsdurchschnittlich 0,41 Prozent, im Durchschnitt aller Altersklassen bei 0,56 Prozent. Hierbei dürfte einerseits eine Rolle spielen, dass ältere Arbeitnehmer bei Kündigungen durch Arbeitgeber bei der [X.] vielfach Vorteile gegenüber jüngeren haben. Andererseits versuchen Arbeitgeber häufig Fachkräfte - insbesondere mit langjähriger Erfahrung - an den [X.]etrieb zu binden ([X.] [X.]erichte: [X.]lickpunkt Arbeitsmarkt - Situation Älterer am Arbeitsmarkt April 2022 S. 18, 21 f.). Ist die Arbeitslosigkeit aber erst einmal eingetreten, haben ältere Arbeitnehmer empirisch nach wie vor deutlich geringere Chancen, sie durch Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen [X.]eschäftigung wieder zu beenden. Diese Abgangschance ist bei ihnen mit 3,25 Prozent nur gut halb so hoch wie die im Durchschnitt über alle Altersklassen mit 6,39 Prozent ([X.] aaO S. 18, 22). Die schwierigere Rückkehr in eine Erwerbstätigkeit führt auch zu einer längeren Dauer der Arbeitslosigkeit. Die durchschnittliche bi[X.]erige [X.] von 55-Jährigen und [X.] ist mit 89 Wochen deutlich länger als die Dauer über alle Altersklassen mit 70 Wochen ([X.] aaO [X.]). Damit korrespondiert ein vergleichsweise höherer Anteil an [X.] in der Altersgruppe der 55- bis 65-Jährigen: Während 2021 im Durchschnitt der 15- bis unter 65-Jährigen 39 Prozent der Arbeitslosen bereits seit mindestens einem Jahr arbeitslos war, traf dies bei den älteren Arbeitslosen auf 47 Prozent zu ([X.] aaO S. 20, 22; [X.] [X.]erichte: Analyse Arbeitsmarkt - Arbeitsmarkt für Ältere [Monatszahlen] November 2022 S. 43). Schließlich müssen ältere Arbeitnehmer zur Vermeidung oder [X.]eendigung der Arbeitslosigkeit häufig schlechtere Arbeitsbedingungen als im beendeten Arbeitsverhältnis und damit zusätzlich weitere Nachteile in ihrem späteren Arbeitsleben sowie in ihrer Rentenbiografie in Kauf nehmen (vgl. [X.] 27. April 2017 - 2 [X.] - Rn. 24, [X.]E 159, 82; [X.]/[X.]/[X.] AGG 5. Aufl. § 10 Rn. 52).

(2) Durch das Kriterium „Lebensalter“ soll allerdings nicht der generelle Erhalt des Arbeitsplatzes bis zur Regelaltersgrenze oder dem selbstgewählten Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsleben sichergestellt werden (vgl. Gaul/[X.]onanni [X.][X.] 2008, 218, 223). Darum darf berücksichtigt werden, dass dieses Kriterium im Hinblick auf seinen Zweck, dem Arbeitnehmer mit dem Arbeitsplatz seine entscheidende Einkommensquelle zu sichern, mit dessen näherrückender versorgungsrechtlicher Absicherung an Aussagekraft verliert und der dadurch angestrebte Schutz mit dem Erreichen dieser Absicherung endet (vgl. [X.] 23. Mai 2005 - 5 [X.]/05 - zu I 1 a der Gründe; [X.] ArbR-Hd[X.]/[X.] 19. Aufl. § 135 Rn. 23; [X.] 13. Aufl. § 1 [X.] Rn. 733; [X.]/Preis 11. Aufl. Rn. 1084; Koch FS Preis 2021 S. 655, 661 f.; [X.]/[X.] NZA 2014, 1366, 1371; [X.] 2006 S. 325, 328). Das gilt umso mehr, als auch das Kriterium „[X.]etriebszugehörigkeit“ zwar mit der [X.]elohnung der [X.]etriebstreue einen anderen Aspekt der [X.]n Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers bei der [X.] berücksichtigt, tendenziell jedoch ältere Arbeitnehmer begünstigt ([X.] 15. Dezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 58, [X.]E 140, 169).

dd) Dieser Ambivalenz des Kriteriums „Lebensalter“ dürfen der Arbeitgeber bzw. die [X.]etriebsparteien bei dessen Gewichtung für die zu treffende Auswahlentscheidung Rechnung tragen. Seine Grundlage findet dieser Wertungsspielraum in § 1 Abs. 3 [X.] bzw. in § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.], die nur eine „ausreichende“ bzw. nicht „grob fehlerhafte“ [X.]erücksichtigung der gesetzlich vorgegebenen Kriterien verlangen. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass keine objektiv bestmögliche [X.] erforderlich ist, sondern der Arbeitgeber bzw. die [X.]etriebsparteien bei der Abwägung die Sozialdaten unter [X.]erücksichtigung ihres jeweiligen Zwecks gewichten dürfen (vgl. [X.] 29. Januar 2015 - 2 [X.] - Rn. 11, [X.]E 150, 330). Der Gesetzeswortlaut legt zudem nicht fest, wie das Lebensalter zu berücksichtigen ist, insbesondere nicht, dass sich ein zunehmendes Lebensalter ausschließlich zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken darf (vgl. [X.] 2006 S. 325, 328). Darum darf in der Gruppe der älteren Arbeitnehmer zwischen Arbeitnehmern, die zeitnah versorgungsrechtlich abgesichert sind, und Arbeitnehmern, bei denen das (noch) nicht der Fall ist, differenziert werden (vgl. [X.] 2007, 199, 202). § 125 [X.] lässt insoweit über die Verweisung auf § 1 Abs. 3 [X.] auch eine [X.]egrenzung der [X.]evorzugung älterer Arbeitnehmer in [X.]ezug auf das Kriterium „Lebensalter“ zu, wenn und weil der Arbeitnehmer des dadurch bezweckten Schutzes nicht mehr uneingeschränkt oder gar nicht mehr bedarf, weil er zeitnah bedarfsunabhängig sozial abgesichert ist.

Damit wird kein zusätzliches Auswahlkriterium der „[X.]n Absicherung“ bzw. der „Rentenberechtigung oder -nähe“ geschaffen ([X.]/Preis/[X.] [X.] 2. Aufl. Rn. 6.90). Vielmehr wird lediglich die reale Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers in [X.]ezug auf sein Lebensalter entsprechend der mit diesem Kriterium verfolgten Intention des Gesetzgebers unter Nutzung des von diesem eröffneten Wertungsspielraums gewichtet und mit der Schutzwürdigkeit anderer, im Ergebnis regelmäßig ebenfalls älterer Arbeitnehmer austariert (vgl. Koch FS Preis 2021 S. 655, 662). Weil die typischerweise längere [X.]etriebszugehörigkeit rentennaher Arbeitnehmer bei der [X.] uneingeschränkt zu berücksichtigen ist, profitieren von der [X.]erücksichtigung der [X.] in der Praxis vor allem ebenfalls bereits schwieriger zu vermittelnde „jüngere“ ältere [X.]eschäftigte ab 55 Jahren ([X.]. Rn. 72), bei denen eine lange [X.]etriebszugehörigkeit vorliegt und/oder die noch Unterhaltspflichten zu erfüllen haben. Diesen Personenkreis trifft eine Arbeitslosigkeit bei typisierender [X.]etrachtung härter als rentennahe Arbeitnehmer, weil ältere Arbeitnehmer weniger flexibel als kürzer beschäftigte [X.]etriebszugehörige sind bzw. als weniger flexibel gelten ([X.] 18. September 2014 - 6 [X.] - Rn. 40, [X.]E 149, 125). Unter anderem de[X.]alb sind ältere, aber noch „rentenferne“ Arbeitnehmer länger arbeitslos, müssen uU auch bedarfsabhängige Sozialleistungen in Anspruch nehmen und zuvor Rücklagen mit Ausnahme des Schonvermögens einsetzen. Auch sind für diesen Personenkreis bis zum Anspruch auf Altersrente regelmäßig größere Rentennachteile als bei rentennahen Arbeitnehmern zu erwarten (vgl. [X.] 27. April 2017 - 2 [X.] - Rn. 24, [X.]E 159, 82).

ee) Diesem Normverständnis steht § 41 [X.] nicht entgegen.

(1) § 41 [X.]tz 1 [X.] untersagt lediglich die Kündigung wegen des Anspruchs auf eine Altersrente. Damit bleibt die [X.]erücksichtigung eines (zeitnahen) Anspruchs auf den [X.]ezug einer Altersrente bei der [X.] bezogen auf das Kriterium „Lebensalter“ möglich ([X.] 27. April 2017 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 159, 82). Im Unterschied zu einer Kündigung wegen der Rentenberechtigung wird bei der [X.]erücksichtigung der Rentenberechtigung oder -nähe bei nur einem der Kriterien der [X.] zum Nachteil des Arbeitnehmers dieser nicht allein aufgrund des zeitnahen Anspruchs auf eine Altersrente zur Kündigung ausgewählt (so aber [X.]OGK/[X.] 41 Stand 1. März 2022 Rn. 29.4). Seine Schutzwürdigkeit sinkt dadurch lediglich ab.

(2) Allerdings war in § 41 Abs. 4 [X.]tz 2 [X.] in der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung geregelt, dass der Anspruch auf eine Rente vor Vollendung des 65. Lebensjahres bei der [X.] nicht berücksichtigt werden dürfe. Diese Regelung hat der Gesetzgeber jedoch gestrichen und - im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 Halbs. 2 [X.] - nicht reaktiviert. Mit der Wiederherstellung der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Rechtslage für das [X.] wollte er der Gefahr begegnen, dass mit dem Inaussichtstellen einer Kündigung auf den Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung hingewirkt werde ([X.]. 14/1831 S. 9). Eine vergleichbare Drucksituation kann bei einer betriebsbedingten Kündigung nicht entstehen. Darum fehlt es an einem hinreichend erkennbaren Willen des Gesetzgebers, die [X.]erücksichtigung einer Rentenberechtigung bei der [X.] weiterhin auszuschließen. Im Gegenteil liegt eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers vor, die es erlaubt, nunmehr die Rentenberechtigung sowie -nähe bei der [X.] zu berücksichtigen (vgl. [X.]/[X.] § 41 Stand Februar 2015 Rn. 14 f.; im Ergebnis ebenso [X.] 13. Aufl. § 1 [X.] Rn. 733; aA: [X.]/[X.]. § 1 Rn. 452; [X.]OGK/[X.] 41 Stand 1. März 2022 Rn. 29.3; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 1 Rn. 940). In dieser Auslegung verbleibt § 41 [X.] nF entgegen einer Annahme im Schrifttum ([X.]OGK/[X.] aaO Rn. 13.1, 29.2) auch ein Anwendungsbereich. Dadurch ist sichergestellt, dass auch außerhalb der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes und bei dessen Änderung oder Abschaffung eine Kündigung nicht allein auf die Rentenberechtigung gestützt werden kann.

ff) Schließlich steht die [X.]erücksichtigung der Rentenberechtigung bzw. -nähe nicht im Widerspruch dazu, dass die Vermögensverhältnisse der Arbeitnehmer bei der [X.] außer [X.]etracht bleiben (aA [X.]OGK/[X.] 41 Stand 1. März 2022 Rn. 29.2). [X.]ei diesen besteht der erforderliche Zusammenhang mit dem Lebensalter nicht.

gg) Unter Zugrundelegung vorstehenden Normverständnisses hat das [X.] bereits entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der Regelaltersrente beziehen kann oder eine solche tatsächlich bezieht, jedenfalls hinsichtlich des [X.]kriteriums „Lebensalter“ deutlich weniger schutzbedürftig ist als Arbeitnehmer ohne einen solchen Anspruch ([X.] 27. April 2017 - 2 [X.] - Rn. 14 ff., [X.]E 159, 82; zustimmend: [X.] ArbR-Hd[X.]/[X.] 19. Aufl. § 135 Rn. 23; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 1 Rn. 940; APS/[X.] 6. Aufl. [X.] § 1 Rn. 640; [X.] 13. Aufl. § 1 [X.] Rn. 733; [X.]/[X.]. § 1 Rn. 451; [X.]/[X.] AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 91; [X.] [X.]enachteiligung wegen des Alters im Erwerbsleben S. 372; aA: [X.]/Preis/[X.] [X.] 2. Aufl. Rn. 6.90; [X.] Altersdiskriminierung im Arbeitsleben S. 181 ff.; [X.] Die [X.] S. 263 f.; die [X.]erücksichtigung des Lebensalters wegen des unionsrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung gänzlich ablehnend AR/[X.] 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 204).

hh) Mit den gesetzlichen Vorgaben ist es darüber hinaus vereinbar, wenn der Arbeitgeber bzw. die [X.]etriebsparteien zu Lasten des Arbeitnehmers berücksichtigen, dass dieser nach den jeweiligen rentenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen spätestens innerhalb von zwei Jahren nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses abschlagsfrei Rente wegen Alters (§ 33 Abs. 1, Abs. 2 [X.]) beziehen kann. Die [X.]erücksichtigung der so verstandenen [X.] hält sich noch in den Grenzen des durch den Gesetzgeber eingeräumten Wertungsspielraums. Eine Auswahlentscheidung, die in einem solchen Fall eine geringere Schutzbedürftigkeit im Hinblick auf das Auswahlkriterium „Lebensalter“ annimmt, verwirklicht die sozialpolitisch erwünschte Generationengerechtigkeit. Zugleich schwächt sie die in § 1 Abs. 3 [X.] angelegte [X.]evorzugung älterer Arbeitnehmer nur insoweit ab, wie es in Abwägung mit den Interessen anderer, vor allem „jüngerer“ älterer [X.]eschäftigter (dazu vorstehend Rn. 30) erforderlich ist. Sie berücksichtigt die mit der zeitnahen Möglichkeit des [X.] bei typisierender [X.]etrachtung einhergehende wirtschaftliche, nicht bedarfsabhängige Absicherung angemessen (vgl. [X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 32, [X.]E 142, 225; 15. Dezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 63, [X.]E 140, 169; vgl. auch Koch FS Preis 2021 S. 655, 662). Da das Gesetz einen typisierenden Maßstab anlegt, hängt die geringere Schutzbedürftigkeit grundsätzlich auch nicht von der konkret zu erwartenden Rentenhöhe ab ([X.] 5. Juli 2012 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 42, 47; 12. Oktober 2010 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 48). Dessen ungeachtet können der Arbeitgeber bzw. die [X.]etriebsparteien in Härtefällen die [X.] unberücksichtigt lassen (vgl. [X.]/[X.] NZA 2014, 1366, 1371).

Dieses Verständnis der [X.] ist das Ergebnis der Abwägung der Interessen der von einem drohenden Arbeitsplatzverlust betroffenen Arbeitnehmer. Hinsichtlich des zeitlichen Abstands zur Möglichkeit des [X.] ist es vom Sozialversicherungsrecht unabhängig, auch wenn es dessen aktueller Ausgestaltung entspricht, wie sie ua. in der zurzeit längstmöglichen [X.]ezugsdauer von Arbeitslosengeld im Umfang von 24 Monaten gemäß § 147 Abs. 2 SG[X.] [X.] sowie der Unbilligkeitsverordnung vom 14. April 2008 ([X.]I S. 734) zum Ausdruck kommt. Eine Korrelation besteht nur bezüglich der rentenversicherungsrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen.

(1) Die geringere Schutzbedürftigkeit wegen der Möglichkeit einer anderweitigen bedarfsunabhängigen Absicherung besteht zum einen, wenn der [X.]eschäftigte nach Maßgabe des jeweils geltenden Rentenversicherungsrechts die Möglichkeit hat, spätestens innerhalb von zwei Jahren nach dem in Aussicht genommenen Ende des Arbeitsverhältnisses Regelaltersrente gemäß §§ 35, 235 [X.] zu beziehen.

(2) Zum anderen liegt eine [X.] auch vor, wenn der [X.]eschäftigte spätestens innerhalb dieses Zeitraums abschlagsfrei eine (vorgezogene) Altersrente gemäß §§ 36, 236 [X.] (Altersrente für langjährig Versicherte) oder §§ 40, 238 [X.] (Altersrente für langjährig unter Tage beschäftigte [X.]ergleute) beziehen kann, weil er die hierfür im [X.] geregelten Voraussetzungen, ua. die jeweilige Wartezeit (vgl. § 50 [X.]), erfüllen wird.

(3) Schließlich liegt eine [X.] auch vor, wenn der [X.]eschäftigte spätestens zwei Jahre nach Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf eine abschlagsfreie Rente nach §§ 38, 236b [X.] (Altersrente für besonders langjährig Versicherte) erwirbt. [X.]ei dieser Rentenart ist allerdings zu berücksichtigen, dass gemäß § 51 Abs. 3a [X.]tz 1 Nr. 3 [X.]uch[X.]a [X.] Zeiten des [X.]ezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung wie Arbeitslosengeld in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn außer bei Insolvenz oder vollständiger Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers nicht auf die Wartezeit von 45 Jahren angerechnet werden (zur Verfassungskonformität dieser Regelung [X.]SG 17. August 2017 - [X.] 5 [X.]/16 R - Rn. 41 ff., [X.]SGE 124, 58, Verfassungsbeschwerde nicht angenommen, [X.]VerfG 1. Juni 2022 - 1 [X.]vR 323/18 -). Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses diese Wartezeit noch nicht erfüllt haben, gelten damit - außer bei Insolvenz oder vollständiger Geschäftsaufgabe - nach der gegenwärtigen Ausgestaltung des Rentenversicherungsrechts nicht als rentennah, weil und soweit sie gemäß § 51 Abs. 3a [X.]tz 1 Nr. 3 [X.]uch[X.]a [X.] durch den [X.]ezug von Arbeitslosengeld keine weiteren Wartezeitmonate erwerben können. Dabei dürfen die [X.]etriebsparteien nicht zu Lasten des betroffenen Arbeitnehmers den Umstand berücksichtigen, dass es nicht gänzlich ausgeschlossen ist, dass dieser wieder Arbeit finden und in diesem Rahmen weitere Wartezeitmonate erwerben könnte. Demgegenüber ist ein Arbeitnehmer - wie im Fall der Klägerin - aber dann rentennah, wenn er bei erfüllten 45 Jahren Wartezeit das für den Rentenbezug erforderliche Mindestalter bei [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses (noch) nicht aufweist, dieses aber in den zwei Jahren danach erreichen wird. Hier bedarf es, anders als im Fall der Wartezeit, lediglich noch des bloßen Zeitablaufs.

(4) Dagegen darf die Möglichkeit des [X.]ezugs einer Altersrente für schwerbehinderte Menschen gemäß §§ 37, 236a [X.] auch im Anwendungsbereich des § 125 [X.] (zur Rechtslage im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 [X.] APS/[X.] 6. Aufl. [X.] § 1 Rn. 640; [X.]. [X.][X.] 2017, 2111) nicht in die Abwägung einbezogen werden. Deren [X.]erücksichtigung führte zu einer unzulässigen mittelbaren Diskriminierung dieses Personenkreises wegen der [X.]ehinderung und der daran anknüpfenden sozialversicherungsrechtlichen [X.]evorzugung im Hinblick auf das Renteneintrittsalter iSv. §§ 1, 3 Abs. 2 AGG. Damit würde den behinderten [X.]eschäftigten die Chance genommen, sich im Rahmen der [X.] in [X.]ezug auch auf das Kriterium „Lebensalter“ durchzusetzen. Von einem etwaigen Arbeitsplatzverlust wird dieser Personenkreis jedoch besonders schwer getroffen. Das Risiko gerade älterer schwerbehinderter Menschen, nach dem Verlust des Arbeitsplatzes keine Anschlussbeschäftigung zu finden, ist noch einmal erhöht. So ist die Abgangsrate aus der Arbeitslosigkeit bei schwerbehinderten Menschen ab 55 Jahren im Schnitt nur halb so hoch wie bei den 25- bis 54-Jährigen in dieser Gruppe. Die gleiche Relation besteht im Verhältnis zu der Gruppe der nicht schwerbehinderten Arbeitslosen ab 55 Jahre (vgl. [X.] [X.]erichte: [X.]lickpunkt Arbeitsmarkt - Arbeitsmarktsituation schwerbehinderter Menschen 2021 Mai 2022 S. 15 für die Jahre 2017 bis 2021). Zudem erhöhen sich in der Regel mit zunehmendem Alter auch die unabweisbaren finanziellen Aufwendungen, denen schwerbehinderte Personen im Zusammenhang mit ihrer [X.]ehinderung ausgesetzt sind (vgl. [X.] 19. September 2018 - [X.]/17 - [[X.]edi] Rn. 51 ff.; [X.] 11. Oktober 2022 - 1 [X.] - Rn. 23 ff.; 5. September 2019 - 6 [X.] - Rn. 22 ff., [X.]E 167, 382). Daher ist § 1 Abs. 3 [X.] unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen für die Frage der „[X.]“ unberücksichtigt zu bleiben hat. Möglich bleibt jedoch, in solchen Fällen eine [X.] im Hinblick auf den [X.]ezug einer Regelaltersrente anzunehmen. [X.]ei dieser nicht an das Merkmal der (Schwer-)[X.]ehinderung anknüpfenden Rente werden behinderte und nicht behinderte [X.]eschäftigte gleichbehandelt.

(5) Keine [X.] ist hingegen anzunehmen, wenn der betroffene Arbeitnehmer innerhalb von zwei Jahren nach dem in Aussicht genommenen Ende des Arbeitsverhältnisses eine (vorgezogene) Altersrente vorzeitig und daher nur mit Abschlägen in Anspruch nehmen kann. Dies beträfe in der Praxis lediglich die Altersrente für langjährig Versicherte, weil vorgezogene Altersrenten für schwerbehinderte Menschen, wie ausgeführt, generell nicht berücksichtigt werden dürfen. Außer schwerbehinderten Menschen können nach derzeitiger Rechtslage nur langjährig Versicherte gemäß § 36 [X.]tz 2, § 236 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] die Altersrente vorzeitig bereits mit Vollendung des 63. Lebensjahres unter Inkaufnahme von [X.]n aufgrund der Verminderung des sog. [X.] gemäß § 77 Abs. 2 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.]uch[X.]a [X.] in Anspruch nehmen. [X.]esonders langjährig Versicherte haben diese Möglichkeit ebenso wenig wie [X.]ezieher von Regelaltersrente ([X.]SG 20. Mai 2020 - [X.] 13 [X.]/18 R - Rn. 15 ff. zur Altersrente für besonders langjährig [X.]eschäftigte). Eine solche Ausdehnung der [X.] auf Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der beabsichtigten [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses (erst) das 61. Lebensjahr vollendet haben, wäre eine nicht mehr angemessene und damit nach dem Gesetz nicht mehr ausreichende [X.]erücksichtigung des [X.] „Lebensalter“, die den Gedanken der Generationengerechtigkeit überstrapazierte. Dieser gebietet es nicht, einem [X.]eschäftigten [X.] durch einen vorzeitigen Renteneintritt zuzumuten, um einem lebensjüngeren [X.]eschäftigten den Arbeitsplatz zu erhalten (vgl. [X.] 13. Aufl. § 1 [X.] Rn. 733; [X.]/[X.] 6. Aufl. [X.] § 1 Rn. 640 aE).

(6) Dass der rentennahe Arbeitnehmer bis zum tatsächlichen Rentenbeginn regelmäßig Arbeitslosengeld in Anspruch nimmt, stellt kein Verschieben der [X.]eschäftigungsrisiken älterer Arbeitnehmer auf die Sozialversicherung dar (aA [X.]OGK/[X.] 41 Stand 1. März 2022 Rn. 29.4), sondern ist nur ein Reflex der geringeren Schutzbedürftigkeit des rentennahen Arbeitnehmers und der danach erfolgenden [X.]n Auswahl. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit den Regelungen in § 50 Abs. 5, § 51 Abs. 3a [X.]tz 1 Nr. 3 [X.]uch[X.]a [X.] bei der Rente für besonders langjährig Versicherte (dazu vorstehend Rn. 40) das Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zwecks Frühverrentung verhindert (dazu [X.]SG 21. Oktober 2021 - [X.] 5 [X.]/20 R - Rn. 21; 17. August 2017 - [X.] 5 [X.]/16 R - Rn. 23 ff., [X.]SGE 124, 58).

(7) Dem Arbeitgeber bzw. den [X.]etriebsparteien obliegt es im Rahmen des ihnen zustehenden Wertungsspielraums festzulegen, ob und wie sie die [X.] im Rahmen des [X.] „Lebensalter“ im konkreten Fall berücksichtigen, solange die [X.] Auswahl insgesamt die in § 1 Abs. 3 [X.], § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.] genannten Auswahlkriterien ausreichend berücksichtigt und damit den gesetzlichen Vorgaben genügt. Dabei ist es zulässig, wenn der Arbeitgeber bzw. die [X.]etriebsparteien bei Zugrundelegung eines Punkteschemas bei nach vorstehenden Maßgaben rentennahen Arbeitnehmern die für das Lebensalter vorgesehenen Sozialpunkte kappen, Punkte abziehen oder diese sogar auf null setzen.

ii) Die [X.]erücksichtigung der [X.] knüpft an das Recht, eine Altersrente zu beziehen, an und ist daher untrennbar mit dem dafür gesetzlich bestimmten Lebensalter verbunden. § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 Halbs. 1 [X.] iVm. § 1 Abs. 3 [X.] verstößt in vorstehend dargelegter Auslegung nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/[X.]. Das kann der Senat ohne eine an den Gericht[X.]of der [X.] gerichtete Vorlage nach Art. 267 AEUV entscheiden.

(1) Die Richtlinie 2000/78/[X.] konkretisiert das als allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts anzusehende allgemeine Diskriminierungsverbot, das nunmehr in Art. 21 GRC verankert ist. [X.] eine gesetzliche Regelung des nationalen Rechts dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/[X.] und widerspricht sie dieser, dürfen die nationalen Gerichte de[X.]alb das nationale Recht auch in einem zwischen Privatpersonen geführten Rechtsstreit nicht anwenden, sofern es nicht unionsrechtskonform ausgelegt werden kann ([X.] 19. April 2016 - [X.]/14 - [DI] Rn. 22 f., 43).

(2) Die Eröffnung der Möglichkeit, beim Kriterium des Alters in der [X.] auch die Rentenberechtigung und -nähe zu berücksichtigen, diskriminiert ältere, rentennahe Arbeitnehmer nicht, sondern stellt unter Abwägung der divergierenden Interessen einen gerechten Ausgleich zwischen den [X.]etroffenen her (zu diesem Erfordernis [X.] 16. Oktober 2007 - [X.]/05 - [[X.]] Rn. 71). Sie ist de[X.]alb gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 [X.]tz 1 Richtlinie 2000/78/[X.] gerechtfertigt.

(a) Die Gewichtung des Lebensalters unter [X.]erücksichtigung der [X.] soll dazu beitragen, die noch vorhandenen [X.]eschäftigungsmöglichkeiten gerecht zu verteilen (vgl. [X.] 12. Oktober 2010 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 43 ff.). Von ihr profitieren im Ergebnis vor allem „jüngere“ ältere Arbeitnehmer, die durch den Verlust des Arbeitsplatzes besonders belastet werden (vorstehend Rn. 29 f.). Das stellt ein Instrument der nationalen Arbeitsmarktpolitik und damit ein legitimes Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Richtlinie 2000/78/[X.] dar.

(b) Die [X.]erücksichtigung der Rentenberechtigung bzw. -nähe ist angemessen, erforderlich und auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Sie erhöht für „jüngere“ ältere und damit schutzwürdigere [X.]eschäftigte die Chance, ihren Arbeitsplatz zu erhalten (vgl. [X.] 2007, 199, 202; [X.]/[X.] AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 91; [X.]/[X.] NZA 2014, 1366, 1372; aA [X.]/[X.]/[X.] AGG 5. Aufl. § 10 Rn. 54), lässt aber auch die legitimen Interessen der rentennahen Arbeitnehmer nicht außer [X.]etracht. Die verbleibenden zwei bzw. - im Rahmen des § 1 Abs. 3 [X.] - drei weiteren [X.]kriterien können in der Gesamtbetrachtung insbesondere bei besonders langer [X.]etriebstreue (vgl. nachstehend Rn. 57) den Ausschlag zu Gunsten des rentennahen Arbeitnehmers geben. Es besteht kein Automatismus zwischen der [X.]erücksichtigung der [X.] eines Arbeitnehmers und einer Auswahlentscheidung zu seinen Lasten (vgl. [X.] 27. April 2017 - 2 [X.] - Rn. 24, [X.]E 159, 82).

(3) Die [X.]erücksichtigung der [X.] widerspricht auch nicht den Zielen der Europäischen [X.]eschäftigungspolitik, die in der Altersgruppe der 20- bis 64-Jährigen eine [X.]eschäftigungsquote von 75 Prozent erreichen und Anreize zu Vorruhestandsregelungen abbauen will (aA [X.]/[X.]/[X.] AGG 5. Aufl. § 10 Rn. 32, 54). Zum einen werden durch das Zurücktreten des Kriteriums „Lebensalter“ betroffene, rentennahe Arbeitnehmer häufig schon 64 Jahre alt sein. Zum anderen würde der alternativ eintretende Arbeitsplatzverlust jüngerer Arbeitnehmer die angestrebte [X.]eschäftigungsquote ebenfalls senken.

(4) Der Durchführung eines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Die Grundsätze zum Verständnis und zur Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 [X.]tz 1 Richtlinie 2000/78/[X.] sind durch die Rechtsprechung des Gericht[X.]ofs der [X.] geklärt. Die Prüfung, ob eine nationale Regelung den danach feststehenden unionsrechtlichen Anforderungen entspricht, liegt allein in der Kompetenz der nationalen Gerichte. Das gilt insbesondere für die Frage, ob die gewählten Mittel unter [X.]erücksichtigung des Ermessensspielraums der Mitgliedstaaten zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind ([X.] 3. Juni 2021 - [X.]/19 - [[X.] ([X.])] Rn. 40, 43; 26. September 2013 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 69; 21. Juli 2011 - [X.]/10 - [Fuchs] Rn. 71; 5. März 2009 - [X.]/07 - [Age Concern England] Rn. 49 f.).

jj) Die [X.]erücksichtigung der [X.] im Rahmen des [X.]kriteriums „Lebensalter“ ist auch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

(1) Eine grundrechtliche Prüfung hat sich im vorliegenden Zusammenhang primär an den Grundrechten des Grundgesetzes zu orientierten (vgl. [X.]VerfG 6. November 2019 - 1 [X.]vR 16/13 - Rn. 42, [X.]VerfGE 152, 152). Die Richtlinie 2000/78/[X.] legt ausweislich ihres Art. 8 lediglich Mindestanforderungen fest, ohne günstigere mitgliedstaatliche Regelungen auszuschließen (vgl. [X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.]/12 - Rn. 64, [X.]E 147, 60).

(2) Art. 12 Abs. 1 GG garantiert weder den einmal gewählten Arbeitsplatz noch schützt es unmittelbar vor dessen Verlust. Aufgrund seiner Schutzpflicht ist der Staat jedoch verpflichtet, ein Mindestmaß an Kündigungsschutz zu gewährleisten, dem er mit Erlass des [X.] hinreichend nachgekommen ist (vgl. [X.]VerfG 15. November 2018 - 1 [X.]vR 1572/17 - Rn. 16; 6. Juni 2018 - 1 [X.]vL 7/14 ua. - Rn. 47, [X.]VerfGE 149, 126; AR/Pessinger 10. Aufl. Art. 12 GG Rn. 8). Die [X.]erücksichtigung der [X.] im Rahmen des Kriteriums „Lebensalter“ führt nicht dazu, dass dieses Mindestmaß nicht mehr gewahrt wäre. [X.] Arbeitnehmer haben nicht von vornherein mit dem Verlust ihres Arbeitsplatzes zu rechnen. Das [X.] gestaltet auch in der vorstehend entwickelten Auslegung die grundrechtliche Mindestgewährleistung hinsichtlich der [X.] lediglich in zulässiger Weise aus.

kk) Danach ist die am 2. Januar 1957 geborene und seit 1. August 1972 durchgehend bei der Schuldnerin beschäftigte Klägerin „rentennah“. Sie hatte ungeachtet des Umstands, dass hier gemäß § 51 Abs. 3a [X.]tz 1 Nr. 3 [X.]uch[X.]a Teilsatz 3 [X.] die Rückausnahme der Insolvenz des Arbeitgebers vorlag, im Zeitpunkt der in Aussicht genommenen [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2020 die Wartezeit von 45 Jahren bereits erfüllt. Am 2. November 2020 und damit innerhalb von zwei Jahren nach dem 30. Juni 2020 hat die Klägerin zudem das in ihrem Fall maßgebliche Mindestalter für den [X.]ezug der Rente für besonders langjährig Versicherte von 63 Jahren und 10 Monaten (§ 236b Abs. 1, Abs. 2 [X.]tz 2 [X.]) erreicht. Somit konnte sie ab 1. Dezember 2020 (§ 99 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.]) diese Rente abschlagsfrei beziehen.

b) Die [X.] Auswahl ist gleichwohl grob fehlerhaft.

aa) Die Würdigung des [X.]s, die der Namensliste zugrundeliegende Auswahlentscheidung sei evident unausgewogen und deswegen grob fehlerhaft, weil das Kriterium „[X.]etriebszugehörigkeit“ eindeutig unzureichend bewertet worden sei und letztlich keine Rolle gespielt habe, hält dem für die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 1 Abs. 3 [X.] und des § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.] geltenden eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab (dazu [X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.] - Rn. 36 mwN, [X.]E 147, 89) in jeder Hinsicht stand. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s ist die Auswahl zu Lasten der Klägerin erfolgt, weil sie aufgrund ihrer [X.] hinter alle anderen Arbeitnehmer der Vergleichsgruppe zurückgefallen sei. Diese allein auf die [X.] verengte Auswahlentscheidung hatte zur Folge, dass bei der [X.] jeder noch so erhebliche Unterschied bei [X.]etriebszugehörigkeit sowie Unterhaltspflichten unberücksichtigt blieb. Das führte im Ergebnis dazu, dass der von der Klägerin benannte, 40 Jahre kürzer beschäftigte [X.] statt der Klägerin weiterbeschäftigt wurde.

bb) Soweit der [X.]eklagte in der Revisionsbegründung anführt, neben der größeren Schutzwürdigkeit des Herrn L im Hinblick auf das Kriterium „Lebensalter“ sei die im Vergleich zu diesem deutlich längere [X.]etriebszugehörigkeit der Klägerin zwar berücksichtigt worden, gleichwohl sei aber die Klägerin insgesamt als sozial weniger schutzbedürftig angesehen worden, handelt es sich um in der Revisionsinstanz grundsätzlich unbeachtlichen neuen [X.]chvortrag (§ 559 ZPO), der zudem gänzlich unsubstantiiert ist.

II. Der Kündigungsschutzantrag die Kündigung vom 29. Juni 2020 betreffend ist zulässig, aber unbegründet. Diese Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30. September 2020 aufgelöst. Sie ist entgegen der Annahme des [X.]s sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 1, Abs. 3 [X.]. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich und von der Klägerin nicht geltend gemacht.

1. Der [X.]eklagte kann sich in [X.]ezug auf diese Kündigung ebenfalls auf die Privilegierungen des § 125 Abs. 1 [X.] stützen. Es liegt eine [X.]etriebsänderung iSv. § 111 [X.]tz 3 Nr. 1 [X.]etrVG vor. Der [X.]eklagte beabsichtigte, den [X.]etrieb zum 31. Mai 2021 stillzulegen. Die [X.]etriebsparteien haben unter dem 29. Juni 2020 wiederum einen formwirksamen Interessenausgleich mit drei Namenslisten abgeschlossen. Die Vermutungsbasis entfällt nicht de[X.]alb, weil die Namen der zu Kündigenden nicht in einer einheitlichen Liste zusammengefasst sind. Dem Interessenausgleich liegt die einheitliche Planung der Stilllegung als [X.]etriebsänderung mit gestaffelten Kündigungsfristen zugrunde. Er erfasst damit alle Stufen der [X.]etriebsänderung insgesamt. Ebenso erfassen die Namenslisten in der Gesamtschau alle zum Zeitpunkt der Stilllegung gekündigten Arbeitnehmer. Darum liegen keine „[X.]“ vor, die den Anforderungen des § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] nicht genügten (vgl. [X.] 17. März 2016 - 2 [X.] - Rn. 33 f., [X.]E 154, 303; [X.]lamon [X.][X.] 2022, 2612, 2614). Der Name der Klägerin ist unter der laufenden Nr. 20 auf der Liste derjenigen Arbeitnehmer genannt, denen ungeachtet der auf der Grundlage des ersten Interessenausgleichs vom 27. März 2020 ausgesprochenen Kündigung vorsorglich erneut gekündigt werden sollte, weil sie entweder bereits Kündigungsschutzklage erhoben hatten oder diese noch erheben konnten.

2. Damit wird vermutet, dass die Kündigung vom 29. Juni 2020 durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist (§ 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 1 [X.]). Diese Vermutung hat die Klägerin nicht widerlegt. Soweit sie die endgültige und dauerhafte Stilllegungsabsicht in Abrede gestellt hat, weil Verkaufsabsichten bestanden hätten, wie die Verhandlungen im August und September 2020 belegen würden, lässt dies die unternehmerische Entscheidung für die bereits zuvor zugegangene Kündigung vom 29. Juni 2020 nicht entfallen.

3. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die [X.]etriebsparteien verpflichtet waren, die Entscheidung, welche Arbeitnehmer unter [X.]erücksichtigung des § 113 [X.] zum nächstmöglichen Termin und welche unter Verlängerung der in dieser Norm enthaltenen Frist erst zum 31. Mai 2021 gekündigt werden, nach [X.]n Auswahlkriterien zu treffen. Ungeachtet des Umstands, dass der Interessenausgleich die Stilllegung des gesamten [X.]etriebs und damit die Kündigung aller Arbeitsverhältnisse zum Gegenstand hatte, machte die von den [X.]etriebsparteien gewählte zeitliche Staffelung der [X.]eendigungstermine nach dem im Rahmen der [X.] verbleibenden [X.]eschäftigungsbedarf eine [X.] erforderlich.

a) Die Notwendigkeit einer [X.] nach § 1 Abs. 3 [X.], ggf. iVm. § 125 [X.], entfällt grundsätzlich, wenn allen Arbeitnehmern gekündigt wird. Ihr Zweck (dazu vorstehend Rn. 24), eine Rangfolge der von der unternehmerischen Entscheidung betroffenen Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer [X.]n Schutzbedürftigkeit zu bilden, kann nicht erreicht werden, wenn es auf die Frage, welcher Arbeitnehmer aufgrund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist, nicht ankommt, weil alle Arbeitsplätze wegfallen ([X.] 10. Oktober 1996 - 2 [X.] - zu II 3 a der Gründe).

aa) Einer [X.] bedarf es de[X.]alb nicht, wenn der Arbeitgeber in Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung alle Arbeitsverhältnisse zu demselben Termin (im Fall der [X.]etriebsschließung idR dem Stilllegungstermin) kündigt, dabei aber die Kündigungen entsprechend der jeweils geltenden, unterschiedlich langen Kündigungsfristen zeitlich gestaffelt erklärt, sodass die Arbeitnehmer mit den kürzesten Kündigungsfristen die Kündigungserklärung zuletzt erhalten (vgl. [X.] 27. Oktober 2005 - 8 [X.] - Rn. 31; 10. Oktober 1996 - 2 [X.] - zu II 3 a der Gründe).

bb) Die [X.] ist auch überflüssig, wenn der Arbeitgeber alle Arbeitsverhältnisse zeitgleich zum (jeweils) nächstmöglichen Kündigungstermin kündigt, sodass die Arbeitsverhältnisse entsprechend der für den jeweiligen Arbeitnehmer maßgeblichen Kündigungsfrist zu unterschiedlichen Zeitpunkten enden (vgl. [X.] 7. Juli 2005 - 2 [X.] - zu II 1 a der Gründe).

cc) In beiden Konstellationen behandelt der Arbeitgeber alle betroffenen Arbeitnehmer gleich. Unterschiede hinsichtlich des Kündigungsausspruchs bzw. des [X.]eendigungstermins ergeben sich allein und zwangsläufig aus den unterschiedlichen Kündigungsfristen. Verlangte man gleichwohl eine [X.], hätte das im Ergebnis lediglich die Verlängerung der Kündigungsfrist der sozial schutzwürdigsten Arbeitnehmer zur Folge. Eine solche Verlängerung ist aber nicht Zweck der [X.] ([X.] 22. September 2005 - 6 [X.] - zu II 3 e der Gründe, [X.]E 116, 19; 7. März 2002 - 2 [X.] - zu [X.] II 3 a der Gründe; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 1 Rn. 862).

b) Dagegen ist eine [X.] erforderlich, wenn sich der Arbeitgeber zu einer etappenweisen [X.]etriebsstilllegung entschlossen hat. Hier muss er bei jeder Etappe mit Ausnahme der letzten eine [X.] Auswahl vornehmen. Außer bei der letzten Etappe geht es jeweils um die Frage, welche von mehreren Arbeitnehmern, und sei es auch nur befristet bis zur nächsten Etappe bzw. zur endgültigen Schließung, weiter zu beschäftigen sind. Die Antwort hierauf gibt die [X.] Auswahl entsprechend der gesetzlichen Vorgaben dahingehend, dass dem sozial schutzbedürftigsten Arbeitnehmer der Arbeitsplatz möglichst weitgehend erhalten bleiben soll (vgl. [X.] 10. Oktober 1996 - 2 [X.] - zu II 3 a der Gründe; 16. September 1982 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 a der Gründe).

c) Kündigt der Arbeitgeber wie im vorliegenden Fall zwar allen Arbeitnehmern gleichzeitig, orientiert sich bezüglich der [X.]eendigung aber nicht an der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist, sondern an dem sich nach und nach verringernden [X.]eschäftigungsbedarf im Rahmen einer „[X.]“, liegt entgegen der Annahme der Revision ein Unterfall einer etappenweisen Stilllegung vor, sodass eine [X.] erforderlich ist. Darum sind die innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe sozial am wenigsten schutzwürdigen Arbeitnehmer zu den früheren [X.]eendigungsterminen zu kündigen ([X.]lamon [X.][X.] 2022, 2612, 2617). In solchen Fällen geht es nicht nur um eine Verlängerung der Kündigungsfrist, sondern darum, dem sozial schutzbedürftigsten Arbeitnehmer die nach dem Konzept der [X.] am längsten bestehende [X.]eschäftigungsmöglichkeit zu eröffnen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn betriebliche, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche [X.]edürfnisse die Weiterbeschäftigung sozial bessergestellter, vergleichbarer Arbeitnehmer bedingen. Dann ermöglicht § 1 Abs. 3 [X.]tz 2 [X.] es auch im Fall einer [X.]etriebsstilllegung mit [X.], berechtigten [X.]elangen des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Für die Abwicklung unentbehrliche Arbeitnehmer können daher in jedem Fall weiterbeschäftigt werden (vgl. [X.] 16. September 1982 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 c der Gründe für den Fall der etappenweisen [X.]etriebsstilllegung).

d) Nach diesen Grundsätzen hätten die [X.]etriebsparteien bei der Erstellung der Namenslisten zum Interessenausgleich vom 29. Juni 2020 eine [X.] Auswahl vornehmen müssen. Die Kündigungen sollten zwar zeitgleich erfolgen, aber nicht unter Anwendung der jeweils geltenden Kündigungsfrist, sondern unter [X.]erücksichtigung des sich durch die [X.] verringernden [X.]. Die danach (befristet) weiter bestehenden [X.]eschäftigungsmöglichkeiten hätten nach [X.]n Auswahlkriterien verteilt werden müssen.

4. Entgegen der Annahme des [X.]s hat sich der Fehler im Auswahlverfahren aber nicht auf das Auswahlergebnis ausgewirkt, sodass das Unterlassen der [X.]n Auswahl nicht kausal für die Kündigung der Klägerin war. Der [X.]eklagte hat aufgezeigt, dass mit der Entscheidung, das Arbeitsverhältnis der Klägerin in der „ersten Welle“ zum 30. September 2020 zu kündigen, eine objektiv vertretbare Auswahl getroffen worden ist und sich de[X.]alb die Auswahlentscheidung bezogen auf die Klägerin als nicht grob fehlerhaft erweist.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s ist eine [X.] nur dann unwirksam, wenn sich auch ihr Ergebnis als fehlerhaft erweist. Die Würdigung des Gerichts, die [X.] Auswahl sei nicht ausreichend bzw. grob fehlerhaft, setzt de[X.]alb die Feststellung voraus, dass der vom Arbeitnehmer konkret gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzbedürftig ist ([X.] 10. Juni 2020 - 2 [X.]/09 - Rn. 19). Selbst ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen, nicht (grob) fehlerhaften Auswahlergebnis führen. Ist eine [X.] gar nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung jedenfalls nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn die tatsächlich getroffene Auswahl des Gekündigten, sei es auch zufällig, objektiv vertretbar ist ([X.] 27. Juli 2017 - 2 [X.] - Rn. 41 mwN; 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 25 mwN). Daher ist es entgegen der Annahme der Vorinstanz (wie diese [X.] 5. Oktober 2011 - 7 [X.] 1677/10 - zu II 1 b der Gründe; [X.] 21. Januar 2009 - 2 [X.] 1351/08 - zu I 1 der Gründe) nicht erforderlich, dass der sich auf die fehlende Kausalität eines [X.] berufende Arbeitgeber darlegt, dass die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers die einzig zulässige Auswahlentscheidung gewesen ist. Es ist ausreichend, dass es sich um eine (von ggf. mehreren) objektiv vertretbaren Auswahlentscheidung handelt, die zu einem jedenfalls nicht grob fehlerhaften Auswahlergebnis geführt hat. Insoweit gilt der Maßstab des § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.] weiter ([X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.] - Rn. 22 mwN, [X.]E 147, 89; zur Darlegungslast [X.] 27. Juli 2017 - 2 [X.] - Rn. 41 mwN; 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 25, 27). Der Arbeitgeber muss demgemäß darlegen und im [X.]estreitensfall beweisen, dass die getroffene Auswahlentscheidung im Ergebnis unter [X.]erücksichtigung der Kriterien „[X.]etriebszugehörigkeit“, „Lebensalter“ und „Unterhaltspflichten“ erfolgt und nicht grob fehlerhaft ist.

b) Zwar kann sich der [X.]eklagte auch bezüglich der Kündigung vom 29. Juni 2020 nicht darauf berufen, die Auswahlentscheidung habe allein anhand der [X.] der Klägerin zu deren Lasten getroffen werden können. Dies stellte eine unzulässige Überbetonung des Kriteriums „Lebensalter“ unter Außerachtlassung der übrigen Auswahlkriterien dar und wäre grob fehlerhaft (vgl. vorstehend Rn. 57). Der [X.]eklagte hat aber dargelegt, dass aufgrund der geringen Unterschiede in der [X.]n Schutzbedürftigkeit zwischen der Klägerin und [X.] letzterer statt [X.] erst zum 31. Mai 2021 gekündigt worden wäre. [X.] war Ende Juni 2020 56 Jahre alt, also sieben Jahre jünger als die Klägerin, nicht verheiratet und seit knapp 38 Jahren und damit rund zehn Jahre kürzer bei der Schuldnerin beschäftigt. Unter [X.]erücksichtigung des Umstands der [X.] der Klägerin, die ab Dezember 2020 eine ungekürzte Altersrente für besonders langjährig Versicherte in Anspruch nehmen konnte, wäre es noch eine objektiv vertretbare, nicht zu einem grob fehlerhaften Auswahlergebnis führende Auswahlentscheidung gewesen, die im Vergleich zu [X.] längere [X.]etriebszugehörigkeit der Klägerin sowie deren Unterhaltspflicht gegenüber ihrem Ehemann wegen ihrer hinsichtlich des Lebensalters deutlich geringeren Schutzbedürftigkeit zurücktreten zu lassen und so im Ergebnis [X.] als „jüngeren“ älteren Arbeitnehmer den Arbeitsplatz zu erhalten.

[X.]. [X.] folgt unter [X.]erücksichtigung des vom [X.] abgewiesenen und in der Revision nicht mehr streitgegenständlichen Weiterbeschäftigungsverlangens der Klägerin aus § 92 Abs. 1 ZPO.