Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2011, Az. 2 AZR 42/10

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung.

Die im Dezember 1971 geborene Klägerin war seit August 1999 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin tätig.

Die Beklagte stellt Tiernahrung her. In ihrem Werk [X.] beschäftigte sie zu Mitte des Jahres 2008 242 Mitarbeiter, davon 168 gewerbliche Arbeitnehmer im Rahmen der Produktion und einige mehr in der Werkstatt, im Lagerbereich sowie in der Qualitätsprüfung.

Im Juli 2008 beschloss die Beklagte, im Produktionsbereich 31 Stellen abzubauen. Am 24. Juli 2008 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Sozialplan und eine „Auswahlrichtlinie gem. § 95 [X.]“. Die Namensliste enthält die Namen von 31 zu kündigenden Arbeitnehmern, darunter den der Klägerin. Nach § 1 des Interessensausgleichs beruht der Wegfall der Arbeitsplätze auf einer „Linienoptimierung“ in verschiedenen Bereichen der Produktion - dies betrifft elf Mitarbeiter -, auf einer „Maschinenlaufzeitreduzierung“ aufgrund einer „Volumenreduzierung im Trockenbereich“ - dies betrifft acht Mitarbeiter - und auf dem Wegfall zweier Produkte, womit die Stilllegung zweier Maschinen und die „[X.]“ einer weiteren Maschine begründet wird - dies betrifft zwölf Arbeitnehmer.

Gemäß Nr. 2 der Auswahlrichtlinie ist die [X.] Auswahl in mehreren Stufen zu vollziehen. Zunächst ist eine Vergleichsgruppenbildung vorzunehmen. Insoweit verständigten sich die Betriebsparteien darüber, dass „alle gewerblichen Arbeitnehmer im Sinne der [X.] vergleichbar“ seien. Außerdem bildeten sie vier Altersgruppen: Lebensalter 25 bis 34 Jahre, 35 bis 44 Jahre, 45 bis 54 Jahre und über 55 Jahre. Die Belegschaft des gewerblichen Bereichs verteilte sich auf die Gruppen - aufsteigend - wie folgt: 23 %, 34 %, 32 %, 11 %. Daran anschließend ist nach der Richtlinie die - eigentliche - [X.] innerhalb der Altersgruppen nach einem Punkteschema durchzuführen. Dazu sind für die Betriebszugehörigkeit in den ersten zehn Dienstjahren je Dienstjahr ein Punkt, ab dem 11. Dienstjahr zwei Punkte (maximal 70 Punkte) und für jedes volle Lebensjahr ein Punkt (maximal 55 Punkte) in Ansatz zu bringen. Ferner sind für jedes unterhaltsberechtigte Kind (lt. Steuerkarte) vier Punkte, für den unterhaltsberechtigten [X.]hepartner vier Punkte und für alleinerziehende Mitarbeiter weitere vier Punkte anzurechnen. Die Schwerbehinderung ist bei einem GdB bis 50 mit fünf Punkten und bei jedem um zehn höheren Grad mit einem weiteren Punkt zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung - zum 31. Oktober 2008.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat geltend gemacht, betriebliche Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die im Interessenausgleich beschriebenen organisatorischen Maßnahmen seien nicht, jedenfalls nicht auf Dauer durchgeführt worden. Tatsächlich habe sich der Arbeitskräftebedarf im [X.] aufgrund der [X.]inführung neuer Produkte sogar erhöht. Überdies beschäftige die Beklagte durchgängig eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern. Bei den mit ihnen besetzten Arbeitsplätzen handele es sich um „freie“ Arbeitsplätze, die die Beklagte vorrangig mit Stammarbeitnehmern habe besetzen müssen. Die [X.] sei grob fehlerhaft. [X.]ntgegen den Vorgaben der Auswahlrichtlinie seien vergleichbare gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung beschäftigt seien, nicht in die Auswahl einbezogen worden. Die Altersgruppen seien willkürlich gewählt und auf ein bestimmtes [X.]rgebnis der [X.] hin zugeschnitten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten. Die Klägerin habe die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt. Die im Interessenausgleich dargestellten Maßnahmen, die auf einen Rückgang des Produktionsvolumens seit dem [X.] um [X.] zurückzuführen seien, seien allesamt durchgeführt worden. Zwar habe sie die Herstellung der beiden im Interessenausgleich bezeichneten Produkte im [X.] des Jahres 2008 vorübergehend wieder aufgenommen. Dies sei jedoch auf einen nicht vorhersehbaren, temporären Produktionsengpass in einem [X.] Schwesterwerk zurückzuführen gewesen; an ihrer [X.]ntscheidung, die Produktion der betreffenden Artikel in [X.] dauerhaft einzustellen, habe sich dadurch nichts geändert. Leiharbeitnehmer beschäftige sie lediglich zur Abdeckung eines über das verbliebene Volumen von 137 Arbeitsplätzen hinausgehenden, nicht vorhersehbaren ([X.]. Sie sei nicht verpflichtet, eine eigene [X.] vorzuhalten. Die [X.] Auswahl sei nicht zu beanstanden. Die außerhalb des Produktionsbereichs tätigen gewerblichen Arbeitnehmer verfügten über eine andere - zumeist technische - Ausbildung und seien mit der Klägerin nach arbeitsplatzbezogenen Kriterien nicht vergleichbar. Die Bildung von Altersgruppen sei legitim. Dadurch sei erreicht worden, die Altersstruktur im Produktionsbereich annähernd zu erhalten.

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung vom 28. Juli 2008 hat das Arbeitsverhältnis der [X.]en aufgelöst. Sie ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 [X.].

I. Die Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 [X.] durch dringende betriebliche [X.]rfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen. Dies ist nach § 1 Abs. 5 Satz 1 [X.] jedenfalls zu vermuten, weil die Kündigung auf einer Betriebsänderung beruht und ihr ein Interessenausgleich mit Namensliste zugrunde liegt. Die Klägerin hat weder die gesetzliche Vermutung widerlegt, noch hat sie eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 [X.] aufgezeigt.

1. Das [X.] hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 [X.] als erfüllt angesehen, ohne dass die Revision hiergegen erhebliche [X.] erhoben hätte. [X.]in Rechtsfehler ist insoweit auch objektiv nicht zu erkennen.

a) Der Interessenausgleich vom 24. Juli 2008 sieht den Wegfall von 31 Arbeitsplätzen in „verschiedenen Bereichen der Produktion“ vor. Dies entspricht, bezogen auf die Gesamtzahl der im Betrieb [X.] beschäftigten 242 Arbeitnehmer, einem Anteil von [X.] der Belegschaft. Der Personala[X.]au, auf dem die Kündigung basiert, erfüllt damit die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 [X.], ohne dass es noch auf die beschlossenen [X.]inzelmaßnahmen ankäme ( vgl. [X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.]/06 - Rn. 16, [X.] BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 12; 21. Februar 2002 - 2 [X.] [X.] 3 a der Gründe, [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 10).

b) Die Klägerin ist in der dem Interessenausgleich beigefügten, mit diesem fest verbundenen Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich genannt. Ihre Rüge, die der Namensliste zugrunde liegende [X.] widerspreche dem Gesetz, lässt die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 [X.] unberührt. Die behauptete Rechtsverletzung führt nicht zur „Unwirksamkeit“ der Namensliste oder des Interessenausgleichs insgesamt ([X.] 10. Juni 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 14, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 5. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 15, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 20; kritisch [X.]. zu [X.] 6. November 2008 - 2 [X.] - [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182).

2. Die Klägerin hat die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 [X.] nicht widerlegt.

a) Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 [X.] vor, kann der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO vorbringen, dass in Wahrheit eine Möglichkeit, ihn zu beschäftigen, weiterhin besteht. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt ([X.] 5. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 17, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 [X.]/07 - Rn. 37, [X.] [X.] 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, dass der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder er an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kann sich dabei eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers ergeben. Insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen besitzt, kann den Arbeitgeber eine (sekundäre) Darlegungslast treffen und die des Arbeitnehmers sich entsprechend mindern ([X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 23, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. September 2007 - 2 [X.] - Rn. 38 mwN, [X.][X.] 124, 48). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gleichwohl erst widerlegt, wenn der Arbeitnehmer substantiiert behauptet und im [X.] beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht vorliegt ([X.] 5. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 17, aaO; 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 24, aaO).

b) Diesen Anforderungen wird das klägerische Vorbringen nicht gerecht.

aa) Die Klägerin hat, was den Wegfall von Arbeitsplätzen durch „Linienoptimierung“ anbelangt, nicht bestritten, dass die [X.] im Kündigungszeitpunkt endgültig und ernsthaft entschlossen war, die Maßnahme durchzuführen. Sie hat lediglich in Abrede gestellt, dass die Organisationsentscheidung auf Dauer durchzuhalten sei. Sie hat behauptet, die [X.] habe zwar versucht, die Anzahl der an den einzelnen Maschinen beschäftigten Mitarbeiter zu reduzieren, es habe sich jedoch „schnell gezeigt“, dass die Maschinen mit weniger Personal nicht zu bedienen seien. Deshalb setze die [X.] Mitarbeiter in unverändertem Umfang an den Linien ein.

(1) Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Vermutung des Interessenausgleichs zu widerlegen. [X.]s trägt dem [X.] der Kündigung nur unzureichend Rechnung. [X.]ine betriebsbedingte Kündigung ist nicht erst möglich, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht. Sie kann schon dann wirksam erklärt werden, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte [X.] gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die [X.]ntlassung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.]/08 - Rn. 18, [X.][X.] 133, 240; 9. November 2006 - 2 [X.] - Rn. 72, [X.][X.] 120, 115). Stellt sich eine im Kündigungszeitpunkt berechtigterweise entwickelte Vorstellung des Arbeitgebers, es fehle spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist an einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, nachträglich als unzutreffend heraus, lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung grundsätzlich unberührt. [X.]ine im Kündigungszeitpunkt nicht absehbare Veränderung der betrieblichen Verhältnisse kann allenfalls einen [X.] begründen ([X.] 9. November 2006 - 2 [X.] - aaO). Die Klägerin hätte deshalb aufzeigen müssen, aufgrund welcher Umstände eine Prognose der [X.]n, die unstreitig beabsichtigte Linienoptimierung sei durchführbar, von vornherein unvernünftig gewesen sein soll. Ihr Vorbringen schließt stattdessen eine für die [X.] nicht vorhersehbare, von deren Prognose nachträglich abweichende [X.]ntwicklung nicht aus.

(2) Unabhängig davon kann anhand des Vortrags der Klägerin nicht nachvollzogen werden, wie viele Arbeitnehmer vor und nach Ablauf der Kündigungsfrist auf welchen Linien tatsächlich zum [X.]insatz kamen. Ohne eine entsprechende Konkretisierung ist es nicht möglich festzustellen, ob der [X.] in dem fraglichen Bereich tatsächlich unverändert geblieben ist oder sich, wie von der [X.]n behauptet, dauerhaft um 31 Arbeitsplätze verringert hat. Die Rüge der Revision, das [X.] habe insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, ist angesichts der Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 [X.] unbegründet. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, zu einer Substantiierung ihrer pauschalen Behauptungen nicht in der Lage zu sein.

[X.]) Das [X.] hat die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin nicht überspannt, soweit es der Auffassung war, diese habe einen Rückgang des [X.]s infolge der Reduzierung der Maschinenlaufzeit nicht widerlegt. Die Klägerin hat ausdrücklich zugestanden, dass es im Betrieb „zunächst“ zu einem Rückgang gekommen sei. Den Umstand, dass die beiden laut Interessenausgleich wegfallenden Produkte tatsächlich noch bis gegen [X.]nde des Jahres 2008 im Werk [X.] hergestellt wurden, hat die [X.] mit vorübergehenden Produktionsengpässen in einem [X.] Schwesterwerk erklärt, mit denen sie im Kündigungszeitpunkt nicht habe rechnen müssen. Dieser Behauptung ist die Klägerin ebenso wenig substantiiert entgegengetreten wie den Ausführungen der [X.]n, die betreffenden Produktionseinsätze hätten an ihrer - zwischenzeitlich endgültig umgesetzten - [X.]ntscheidung, die fraglichen Maschinen stillzulegen, nichts geändert.

cc) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 [X.] ist auch nicht durch den unstreitigen [X.]insatz von Leiharbeitnehmern widerlegt. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht erkennen, dass diese die Arbeit gekündigter [X.] übernommen hätten und deshalb bloße Austauschkündigungen vorlägen (vgl. dazu [X.] 26. September 1996 - 2 [X.] - zu II 2 d der Gründe, [X.][X.] 84, 209). [X.]benso wenig hat sie das Vorhandensein „freier“ Arbeitsplätze iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] aufgezeigt.

(1) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 [X.] erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im bisherigen Arbeitsbereich des Arbeitnehmers, sondern auch auf das Fehlen der Möglichkeit, diesen anderweitig einzusetzen ([X.] 23. Oktober 2008 - 2 [X.]/07 - Rn. 54, [X.] [X.] 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 6. September 2007 - 2 [X.] - Rn. 18 mwN, [X.][X.] 124, 48). [X.] der Arbeitnehmer sie widerlegen, muss er substantiiert aufzeigen, dass im Betrieb ein vergleichbarer Arbeitsplatz oder ein solcher zu schlechteren, aber zumutbaren Arbeitsbedingungen frei war. Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind ([X.] 2. Februar 2006 - 2 [X.] - Rn. 22, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = [X.]zA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(2) Ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien „freie“ Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des [X.]inzelfalls ab.

(a) Werden Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] vor. Der Arbeitgeber kann dann typischerweise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötige. [X.]s kann ihm deshalb regelmäßig nicht zugemutet werden, entsprechendes Stammpersonal vorzuhalten (vgl. [X.] 17. März 2005 - 2 [X.] [X.]V 2 d der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 71 = [X.]zA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 58; Moll/[X.] 2008, 321, 324).

(b) An einem „freien“ Arbeitsplatz fehlt es in der Regel außerdem, soweit der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als „[X.]“ zur Abdeckung von [X.] beschäftigt. Das gilt unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Vertretungszeiten.

(aa) [X.]s werden nicht „freie“ Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] besetzt, wenn der Arbeitgeber einen etwa durch Krankheit oder Urlaub ausgelösten [X.] durch die (befristete) [X.]instellung von Arbeitnehmern abdeckt ([X.] 1. März 2007 - 2 [X.]/05 - Rn. 25, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = [X.]zA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154). [X.]s bleibt der nur auf Missbrauch und [X.]kür überprüfbaren [X.]ntscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob und für wie lange ein aus diesen Gründen vakanter Arbeitsplatz besetzt werden soll. Andernfalls könnte der Arbeitgeber gezwungen sein, mehr Arbeitsverhältnisse zu begründen, als er für zweckmäßig hält. [X.] ist es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit zu bestimmen. Diese Grundsätze gelten nicht nur für krankheits- oder urlaubsbedingte Vertretungsfälle, sondern auch für längerfristig bestehende Vertretungszeiten wie die [X.]lternzeit (vgl. [X.] 1. März 2007 - 2 [X.]/05 - aaO). Der Arbeitsplatz eines schon beschäftigten, aber verhinderten Arbeitnehmers ist selbst dann nicht „frei“, wenn es wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der Mitarbeiter nicht auf ihn zurückkehren wird (vgl. [X.] 2. Februar 2006 - 2 [X.] - Rn. 25, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = [X.]zA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

([X.]) Diese Überlegungen treffen gleichermaßen zu, wenn der Arbeitgeber zur Vertretung abwesender [X.] auf den [X.]insatz von Leiharbeitnehmern zurückgreift. Diese werden auch dann nicht auf „freien“ Arbeitsplätzen beschäftigt, wenn der [X.] regelmäßig anfällt. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner [X.]ntscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und - wenn ja - für welchen Zeitraum überbrückt.

(c) Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende [X.] genutzt werden muss (vgl. [X.]/[X.]. § 1 [X.] Rn. 661; [X.]/[X.] BB 2007, 2454, 2456; zum uneinheitlichen [X.] für den Fall, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf einer konzeptionellen [X.]ntscheidung des Arbeitgebers beruht: [X.]rfK/[X.] 11. Aufl. § 1 [X.] Rn. 275; [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 134 Rn. 55; [X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 739; [X.]/[X.] DB 2007, 1699; [X.]/Ludwig DB 2010, 2334; [X.] [X.] 2010, 1211; Rost [X.]. 1/2009, 23, 26).

(3) Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet die Behauptung der [X.]n zu widerlegen, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder zur Überbrückung von Vertretungszeiten ein.

(a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s weisen die von der Klägerin vorgelegten Personaleinsatzpläne erhebliche Schwankungen hinsichtlich der Zahl der „Aushilfen“ auf. Für einzelne Tage - sowohl vor als auch nach Zugang der Kündigung - beläuft diese sich auf „Null“ oder gar einen negativen Wert. Dies spricht nicht gegen, sondern für die Behauptung der [X.]n, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung eines unsteten Arbeitskräftebedarfs ein. Die in der Personalplanung ausgewiesenen negativen Werte dürften zudem den [X.]en der [X.]n dokumentieren, bei [X.] vorrangig auf einen Arbeitskräfteüberhang aus dem Kreis der Stammbelegschaft zurückzugreifen.

(b) Die absolute Zahl eingeplanter Aushilfen mag - wie von der Klägerin behauptet - nach Ausspruch der Kündigung angestiegen sein. Auch dieser Umstand ist nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die [X.] hat ihn mit einer erhöhten Zahl von Krankheitsfällen und einem damit verbundenen [X.] erklärt. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, die geeignet wären, diese Behauptung zu widerlegen. Vielmehr indizieren ihre eigenen Berechnungen, dass es sich bei dem zusätzlichen [X.] nicht um „freie“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] handelte. Hatte die Klägerin ursprünglich vorgetragen, die [X.] benötige zur Aufrechterhaltung der Produktion durchgängig 134 Arbeitnehmer und unter Berücksichtigung der im Lager, Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung eingesetzten Mitarbeiter sowie durchschnittlich anfallender Krankheits- und planbarer Urlaubszeiten weitere 35, so geht sie in der Revision für den Produktionsbereich von einem regelmäßigen Arbeitskräftebedarf von 126 Arbeitnehmern, für das Lager und die übrigen Bereiche von einem Bedarf von weiteren zehn und von einem zusätzlichen, auf Vertretungstätigkeiten entfallenden Bedarf von 23 Arbeitnehmern aus. Daraus lässt sich kein Beschäftigungsvolumen ableiten, das den im Interessenausgleich veranschlagten Bedarf von 137 Arbeitsplätzen überstiege. Das von der Klägerin zusätzlich ermittelte Beschäftigungsvolumen betrifft Vertretungstätigkeiten und damit gerade keine „freien“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen der Klägerin gehen zumindest mangels [X.]ntscheidungserheblichkeit ins Leere.

3. Die Klägerin hat keine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 [X.] aufgezeigt.

a) § 1 Abs. 5 Satz 3 [X.] erfasst nur solche Änderungen, die bis zum Zugang der Kündigung eingetreten sind. Bei späteren Änderungen kommt allenfalls ein - von der Klägerin hier nicht erhobener - [X.] in Betracht ([X.] 21. Februar 2001 - 2 [X.] II 3 der Gründe, [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 8). Die Behauptung der Klägerin, die [X.] habe einige der aufgrund des Interessenausgleichs bereits erklärten Kündigungen „zurückgenommen“, nachdem mehrere, nicht in der Namensliste benannte Arbeitnehmer ihre Bereitschaft erklärt hätten, freiwillig aus dem Betrieb auszuscheiden, zielt auf eine solche spätere Änderung. [X.]ntsprechendes gilt für die Behauptung, bereits während des Laufs der Kündigungsfrist habe sich gezeigt, dass die der Betriebsänderung zugrunde liegenden Organisationsentscheidungen nicht durchführbar seien.

b) Selbst wenn die in Rede stehenden Aufhebungsverträge geschlossen worden wären, bevor der Klägerin ihre Kündigung zuging, läge darin kein Fall des § 1 Abs. 5 Satz 3 [X.]. Die Betriebsparteien haben die Möglichkeit einer einvernehmlichen „Trennung“ der [X.]n von Mitarbeitern, die nicht in der Namensliste genannt sind, unter § 2 des Interessenausgleichs bedacht und einer Regelung zugeführt. [X.]in Wegfall der Geschäftsgrundlage, von dem § 1 Abs. 5 Satz 3 [X.] ausgeht, scheidet dann aus (vgl. [X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 20 f., [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

II. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 [X.]. [X.]in grober Auswahlfehler liegt nicht vor. Die für die Kündigung mitursächliche Berücksichtigung des Lebensalters bei der [X.] ist mit nationalem Recht und mit Unionsrecht zu vereinbaren.

1. Aufgrund der namentlichen Nennung der Klägerin in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 kann die [X.] Auswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 [X.] nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich nur auf grobe Fehler überprüft werden (st. Rspr., [X.] 12. Mai 2010 - 2 [X.] - Rn. 15, [X.] [X.] 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 23. Oktober 2008 - 2 [X.]/07 - Rn. 60, [X.] [X.] 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 16).

2. Die [X.] ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede [X.] Ausgewogenheit vermissen lässt ([X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 32, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 [X.] - Rn. 32, [X.] [X.] 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im [X.]rgebnis als grob fehlerhaft erweisen ([X.] 10. Juni 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 19, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt ([X.] 1 0. Juni 2010 - 2 [X.]/09 - aaO; 18. Oktober 2006 - 2 [X.] - Rn. 23, [X.][X.] 120, 18).

3. [X.]in evidenter Auswahlfehler liegt hier nicht deshalb vor, weil die [X.] gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und in der Qualitätsprüfung beschäftigt sind, nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Dadurch wurde der auswahlrelevante Personenkreis nicht grob verkannt.

a) Der Arbeitgeber hat in die [X.] diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Dies sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (st. Rspr., [X.] 23. Oktober 2008 - 2 [X.]/07 - Rn. 64, [X.] [X.] 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 2. Juni 2005 - 2 [X.] - zu [X.] 4 a aa der Gründe, [X.][X.] 115, 92). [X.]s geht darum, ob der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer den fortbestehenden Arbeitsplatz desjenigen Arbeitnehmers übernehmen kann, den er für sozial weniger schützenswert hält und dessen Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden soll ([X.] 23. Oktober 2008 - 2 [X.]/07 - aaO mwN).

b) Die [X.] hat ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 [X.] - die auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 [X.] besteht (vgl. [X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 31, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 [X.] [X.] 5 b der Gründe, [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 10) - erfüllt. Sie hat anhand vorgelegter Auswahllisten mitgeteilt, welche Arbeitnehmer mit welchen Sozialdaten sie bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Mit Blick auf die gewerblichen Mitarbeiter, die in den Listen nicht aufgeführt sind, hat sie vorgetragen, diese verfügten über eine Ausbildung als Schlosser oder [X.]lektriker. Ihre Arbeitsaufgabe bestehe darin, die im Produktionsbereich eingesetzten Maschinen zu reparieren, und nicht darin, sie zu bedienen, wie es Aufgabe der Klägerin sei. Die Klägerin sei als Fachkraft für Lebensmitteltechnik nicht vergleichbar technisch geschult und nicht in der Lage, Störungen der Maschinen selbständig zu beheben.

c) Mit diesen Gesichtspunkten, die gegen eine arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit sprechen, hat sich die Klägerin nicht näher auseinandergesetzt. Sie hat sich ausschließlich auf die in der Auswahlrichtlinie getroffene Vereinbarung zur Vergleichsgruppenbildung berufen. Die Betriebsparteien hätten sich darin verbindlich über eine Vergleichbarkeit sämtlicher im Betrieb beschäftigter gewerblicher Arbeitnehmer verständigt. Damit hat die Klägerin eine grobe Fehlerhaftigkeit der [X.] nicht dargelegt.

aa) Gewerbliche Arbeitnehmer, die in anderen Bereichen als der eigentlichen Produktion beschäftigt sind, werden von der fraglichen [X.] nicht erfasst. Das ergibt die Auslegung der Vereinbarung. Ihr liegt - wie unter Nr. 2 der Richtlinie festgehalten - die [X.]inschätzung der Betriebsparteien zugrunde, alle Mitarbeiter „im gewerblichen Bereich“ verfügten über eine „prinzipiell vergleichbare Qualifikation“, an die Arbeitsplätze des betreffenden Bereichs seien „vergleichbare Anforderungen“ zu stellen. Angesichts des unter Nr. 1 bestimmten Anwendungsbereichs der Richtlinie, der sich ausdrücklich nur auf solche Kündigungen erstreckt, die „in Umsetzung der [X.] durchgeführt werden“, ist damit unter dem für die Vergleichsgruppenbildung maßgebenden „gewerblichen Bereich“ der eigentliche Bereich der Produktion zu verstehen. Allein in diesem sollte laut § 1 des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 der Personala[X.]au durchgeführt werden. Für dieses Verständnis spricht ferner der Umstand, dass die Betriebsparteien beim zeitgleichen Abschluss des Interessenausgleichs in diesen und die zu ihm erstellte Namensliste nur Arbeitsplätze in bzw. Namen von Mitarbeitern aus der Produktion aufgenommen haben. [X.]rsichtlich haben sie nur diese als Arbeitsplätze im „gewerblichen Bereich“ iSd. Auswahlrichtlinie angesehen.

[X.]) Im Übrigen läge auch dann kein grober Fehler bei der [X.] vor, wenn die Auswahlrichtlinie in dem von der Klägerin befürworteten Sinne zu verstehen wäre. Zwar hätten dann auf ihrer Grundlage noch weitere Mitarbeiter in die [X.] einbezogen werden müssen. [X.]s bleibt den Betriebsparteien aber grundsätzlich unbenommen, Vereinbarungen über die personelle Auswahl bei späterer oder schon bei zeitgleicher Gelegenheit - etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs und [X.]rstellung einer Namensliste - wieder abzubedingen. Setzen sie sich in einem bestimmten Punkt gemeinsam über eine Auswahlrichtlinie hinweg, lässt dies die Maßgeblichkeit der Namensliste zumindest dann unberührt, wenn Interessenausgleich und Auswahlrichtlinie von denselben Betriebsparteien herrühren (vgl. [X.]/[X.] 2005, 264, 268; wohl auch [X.] Betriebsbedingte Kündigung 6. Aufl. S. 213). Im Übrigen sind die Betriebsparteien im Rahmen von § 1 Abs. 4 [X.] nicht berechtigt, den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer abweichend vom Gesetz zu bestimmen ([X.] 15. Juni 1989 - 2 [X.] - zu [X.]I 2 e [X.] der Gründe, [X.][X.] 62, 116; [X.]rfK/[X.] 11. Aufl. § 1 [X.] Rn. 359; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 [X.] Rn. 696; [X.]ylert in Schwarze/[X.]ylert/[X.] [X.] § 1 Rn. 493). Die Klägerin hätte deshalb Tatsachen darlegen müssen, aus denen sich bei objektiver Betrachtung ergibt, dass sie mit den außerhalb des Produktionsbereichs beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern vergleichbar war. Dem genügt ihr Vorbringen nicht, zumal sie insoweit eine „grobe Fehlerhaftigkeit“ iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 [X.] hätte aufzeigen müssen.

4. Die der Namensliste zugrunde liegende [X.] Auswahl ist auch im Hinblick auf das ihr zugrunde liegende „Punktesystem“ und die [X.] nicht zu beanstanden. Zwar kann die Bildung von Altersgruppen dazu führen, dass Arbeitnehmer gekündigt werden, die bei einer allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] orientierten [X.] nicht zur [X.]ntlassung angestanden hätten. Diskriminierungsverbote werden dadurch aber nicht verletzt.

a) Die Diskriminierungsverbote des [X.]es ([X.]) gelten auch für den Ausspruch von Kündigungen. Sie sind im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung der Kündigung zu beachten. [X.]ine Kündigung kann sozialwidrig sein, weil sie gegen ein im [X.] näher [X.] verstößt ([X.] 5. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 24, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 28 ff., [X.][X.] 128, 238). § 2 Abs. 4 [X.] steht dem nicht entgegen. Die Norm zielt darauf ab, den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht bei Kündigungen dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie im Rahmen der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden ([X.] 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 40, aaO).

b) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist das Lebensalter trotz des Verbots der Altersdiskriminierung neben den weiteren in der Bestimmung angeführten Kriterien bei der [X.] zu berücksichtigen. Das führt zwar in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und unmittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Diese Ungleichbehandlung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist aber sowohl durch § 10 Satz 1, Satz 2 [X.] als auch durch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/[X.]G des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf gerechtfertigt ([X.] 5. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 25, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 43 ff., [X.][X.] 128, 238). Durch eine von § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] ermöglichte Bildung von Altersgruppen wiederum wird die andernfalls linear ansteigende Gewichtung des Lebensalters unterbrochen und zugunsten jüngerer Arbeitnehmer relativiert. Auch diese Methode der Berücksichtigung des Lebensalters bei der [X.] ist - sofern sie nicht willkürlich oder tendenziös auf bestimmte Personen zielend erfolgt - mit [X.] und Unionsrecht zu vereinbaren. Beides vermag der Senat ohne Vorabentscheidungsersuchen nach § 267 Abs. 3 A[X.]UV zu entscheiden. Das für die Beurteilung der Vereinbarkeit des [X.]es der [X.] mit Unionsrecht maßgebliche Verständnis von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G ist durch die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Union geklärt.

aa) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur [X.]rreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind; unter legitimen Zielen sind dabei insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie können derartige Ungleichbehandlungen die Festlegung besonderer Bedingungen für die [X.]ntlassung einschließen, um die berufliche [X.]ingliederung von Jugendlichen und älteren Arbeitnehmern zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner auf [X.] haben sowohl bei der [X.]ntscheidung, welches konkrete Ziel sie im Bereich der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung von Maßnahmen zu seiner [X.]rreichung einen weiten [X.]rmessensspielraum ([X.]uGH 12. Oktober 2010 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 33, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 17 = [X.]zA [X.]G-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 17; 12. Oktober 2010- [X.]/09 - [[X.]] Rn. 41, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 18 = [X.]zA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9; 16. Oktober 2007 - [X.]/05 - [[X.]] Rn. 68, Slg. 2007, [X.]; 22. November 2005 - [X.]/04 - [[X.]] Rn. 63, Slg. 2005, [X.]). Dieser Spielraum darf allerdings nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird (vgl. [X.]uGH 12. Oktober 2010 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 33, aaO; 5. März 2009 - [X.]/07 - [Age Concern [X.]ngland] Rn. 51, Slg. 2009, [X.]).

Die Prüfung, ob eine nationale Regelung einem rechtmäßigen Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G dient, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten. Gleiches gilt für die Frage, ob der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber angesichts des bestehenden [X.]rmessensspielraums davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur [X.]rreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind ([X.]uGH 5. März 2009 - [X.]/07 - [Age Concern [X.]ngland] Rn. 49 ff., Slg. 2009, [X.]; [X.] 12. April 2011 - 1 [X.] - Rn. 16, [X.]zA BetrVG 2001 § 112 Nr. 42).

[X.]) Der Gerichtshof hat darauf erkannt, dass legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung solche aus dem Bereich „Sozialpolitik“ sind ([X.]uGH 13. September 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 81, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 23 = [X.]zA [X.]G-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 22; 18. Juni 2009 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 41, Slg. 2009, [X.]; 5. März 2009 - [X.]/07 - [Age Concern [X.]ngland] Rn. 46, Slg. 2009, [X.]; vgl. auch [X.] 24.Oktober 2011 - 1 BvR 1103/11 - Rn. 15, [X.] 2012, 202). Ziele, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im [X.]igeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift bei der Verfolgung der genannten sozialpolitischen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt ([X.]uGH 21. Juli 2011 - [X.]/10, [X.]/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 52, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 21 = [X.]zA [X.]G-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 5. März 2009 - [X.]/07 - [Age Concern [X.]ngland] Rn. 46, aaO). [X.]ine nationale Regelung, die das mit ihr angestrebte Ziel nicht genau angibt, ist nicht allein deshalb von einer Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G ausgeschlossen. Fehlt es an einer solchen Angabe, ist es allerdings wichtig, dass andere, aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter ihr stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und [X.]rforderlichkeit der zu seiner [X.]rreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können ([X.]uGH 21. Juli 2011 - [X.]/10, [X.]/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 39, aaO; 12. Oktober 2010 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 58, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 18 = [X.]zA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9).

cc) Danach durften die Betriebsparteien das Lebensalter bei der [X.] durch die Bildung und sodann im Rahmen von Altersgruppen berücksichtigen. Die dem zugrunde liegenden Bestimmungen in § 1 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 [X.] sind unionsrechtskonform.

(1) Die durch § 1 Abs. 3 [X.] vorgegebene [X.]inbeziehung des Lebensalters in die [X.] verfolgt ein im Allgemeininteresse liegendes legitimes Ziel aus dem Bereich der Sozialpolitik iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G. Ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, sollen bei einer betrieblich veranlassten Kündigung stärker geschützt werden ([X.]uGH 22. November 2005 - [X.]/04 - [[X.]] Rn. 60, Slg. 2005, [X.]; [X.] 5. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 25, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 44, [X.][X.] 128, 238). Diesen Zweck hat der Gesetzgeber zwar nicht unmittelbar in § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] formuliert. [X.]r kam aber deutlich in der für eine Übergangszeit (bis zu ihrer Aufhebung durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006, BGBl. I S. 2742) geltenden Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 [X.] aF zum Ausdruck. Danach sollte eine Berücksichtigung des Alters bei der [X.] zulässig sein, sofern über die Auswahl „insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden“. Das lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber das Lebensalter - jedenfalls im Zusammenhang mit einer durchzuführenden [X.] - als abstrakten Maßstab für die [X.] der Beschäftigten nach einer Kündigung verstanden wissen will.

(2) Die Mittel zur [X.]rreichung dieses Ziels sind iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G angemessen und erforderlich.

(a) Die Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum ist zur [X.]inbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen geeignet und erforderlich. Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich ([X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 40, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 46, [X.][X.] 128, 238).

(aa) Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist letztlich unvermeidbar. Jede Aussage über sie muss sich an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von [X.]rfahrungswerten ermittelt werden können. Nach aller [X.]rfahrung sinken mit steigendem Lebensalter die [X.] auf dem Arbeitsmarkt. Diese [X.]inschätzung des Gesetzgebers, die sowohl § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] als auch dem [X.] (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) zugrunde liegt und an die die Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen kollektiver Vereinbarungen gleichermaßen anknüpft, ist empirisch nicht zu bestreiten (vgl. dazu [X.] 12. April 2011 - 1 [X.] - Rn. 23, [X.]zA BetrVG 2001 § 112 Nr. 44: für die [X.] in einem im Jahr 2007 abgeschlossenen Sozialplan; [X.]/[X.]/Krieger [X.] 3. Aufl. § 10 Rn. 45a). Soweit hiergegen Bedenken erhoben wurden [X.]/[X.] [X.] 2010, 473; [X.] [X.] 2008, 497), überzeugen diese im [X.]rgebnis nicht. Sie stützen sich im Wesentlichen auf die [X.]rwerbsbeteiligungsquote in der Gruppe der Menschen über 50 Jahre und auf eine mit anderen Altersgruppen vergleichbare Dauer der [X.]rwerbslosigkeit. Für die Berücksichtigung des Lebensalters bei der [X.] kommt es aber nicht auf die allgemeine Beschäftigungssituation älterer Arbeitnehmer an, sondern darauf, wie ihre Aussichten sind, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, wenn sie den bisherigen im vorgerückten Alter verlieren ([X.] ZIP 2011, 1, 3). Hierüber gibt die [X.]rwerbstätigenquote keinen hinreichenden Aufschluss. Darüber hinaus hängen die Chancen auf dem Arbeitsmarkt häufig mit der Flexibilität des Arbeitssuchenden zusammen. Älteren Arbeitnehmern bereitet ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen erfahrungsgemäß mehr Schwierigkeiten als jüngeren. Selbst bei einer individuellen Chancenbewertung könnte dieser Umstand nicht außer Betracht bleiben ([X.] 5. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 25, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 46 mwN, [X.][X.] 128, 238).

([X.]) Die Maßnahmen zur Vermeidung von Langzeitarbeitslosigkeit Älterer im Arbeitsförderungsrecht (vgl. § 421f SG[X.]II) und das an Arbeitgeber gerichtete Verbot aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7, § 1 [X.], bei [X.]instellungen sachwidrig nach dem Alter zu differenzieren, stellen gegenüber der [X.]inbeziehung des Lebensalters in die [X.] kein milderes Mittel dar. [X.]ntsprechende Förder- bzw. Rechtsschutzmöglichkeiten helfen nicht darüber hinweg, dass älteren Arbeitnehmern tendenziell weniger Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit entgegengebracht wird. Sie sind nicht in gleicher Weise wie ein präventiv wirkender Kündigungsschutz geeignet, die faktisch ungünstigere Situation älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen (vgl. [X.]rfK/[X.] 11. Aufl. § 1 [X.] Rn. 332; [X.] Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/[X.]G S. 132).

(cc) Die mit der Berücksichtigung des Lebensalters einhergehende Ungleichbehandlung ist nicht deshalb generell unangemessen, weil neben sie noch das Auswahlkriterium der Dauer der Betriebszugehörigkeit tritt ([X.]/[X.] 5. Aufl. § 10 [X.] Rn. 48; [X.]/[X.]. zu [X.] 6. November 2008 - 2 [X.] - [X.]zA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; v. [X.] 2009, 293, 296; aA wohl v. Roetteken [X.] Stand 2009 § 10 Rn. 271). Zwar begünstigt auch dieses Kriterium tendenziell ältere Arbeitnehmer. Dies ist aber angesichts des mit ihm verfolgten rechtmäßigen Ziels, die Betriebstreue des Arbeitnehmers zu honorieren, sachlich gerechtfertigt. Die Berücksichtigung der Beschäftigungszeit führt damit auch im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer (für verhaltensbedingte Kündigungen vgl. [X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] 355/10 - Rn. 24 ff., [X.]zA BGB 2002 § 626 Nr. 38). Die Kumulation beider Kriterien kann zwar in [X.]inzelfällen den Schutz älterer Arbeitnehmer verstärken. [X.]ine solche Folge ist aber keineswegs zwingend. Vielmehr kann umgekehrt das Kriterium der Betriebszugehörigkeit das Gewicht des Kriteriums des Lebensalters sogar relativieren, wenn jüngere Arbeitnehmer über eine längere Zeit der Betriebszugehörigkeit verfügen als ältere Mitarbeiter.

(b) In gleicher Weise angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist die Relativierung der Bedeutung des Kriteriums des Lebensalters durch die Bildung von Altersgruppen.

(aa) § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] ermöglicht dem Arbeitgeber - und über § 1 Abs. 4, Abs. 5 [X.] den Betriebsparteien - im berechtigten betrieblichen Interesse, zu dem auch dasjenige an der „Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur“ zählt, bestimmte Arbeitnehmer aus der [X.] herauszunehmen. Danach ist es zulässig, dass der Arbeitgeber innerhalb des zur [X.] anstehenden Personenkreises nach sachlichen Kriterien Altersgruppen bildet, die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen feststellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt - mit der Folge, dass sich die [X.] iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] nur innerhalb der Gruppen vollzieht und sich der Anstieg des Lebensalters nur innerhalb der jeweiligen Altersgruppe auszuwirken vermag (grundlegend [X.] 23. November 2000 - 2 [X.] 533/99 - zu [X.]II 4 der Gründe, [X.][X.] 96, 306; seither st. Rspr., vgl. 18. März 2010 - 2 [X.] 468/08 - Rn. 12 ff., [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = [X.]zA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 83; 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 53, [X.][X.] 128, 238). Das kann bewirken, dass einem Arbeitnehmer, der wegen seines höheren Lebensalters in eine höhere Altersgruppe fällt, zu kündigen ist, während ein jüngerer Arbeitnehmer mit ansonsten gleichen Sozialdaten allein durch die Zuordnung zu der anderen Altersgruppe seinen Arbeitsplatz behält.

([X.]) Die nach nationalem Recht zulässige [X.] dient auf diese Weise der [X.]rhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben, dient damit zugleich der Beteiligung aller Generationen und Lebensalter an den notwendig gewordenen [X.]ntlassungen, verhindert die einseitige Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer und sichert deren berufliche [X.]ingliederung. Sie erhält eine vorhandene Mischstruktur und einen [X.]rfahrungsaustausch in den Betrieben, bewirkt eine Vielfalt auch auf dem Arbeitsmarkt und dient damit - alle Aspekte gemeinsam betrachtet - einem legitimen sozialpolitischen Ziel.

([X.]) Die unterschiedlichen Vorzüge des jeweiligen Alters können im Betrieb nur dann erfolgreich ausgenutzt werden, wenn langfristig Arbeitnehmer verschiedener Lebensalter zusammenwirken. Unter diesem Aspekt dient die [X.] zwar auch den - durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG verfassungsrechtlich geschützten - Wettbewerbsinteressen des jeweiligen Unternehmens (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9). Gleichwohl liegt der [X.]rhalt einer ausgewogenen Altersstruktur nicht etwa ausschließlich im individuellen [X.] (aA wohl [X.]/Bertzbach/[X.] [X.] 2. Aufl. § 10 Rn. 109 ff.). Die aufgezeigten Vorteile einer altersgemischten Struktur liegen vielmehr mit Blick auf die Förderung des [X.]rfahrungsaustauschs und der Innovation in den Betrieben sowohl im Interesse der Gesamtbelegschaft ([X.] 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 54, [X.][X.] 128, 238; eingehend Spinner RdA 2008, 153, 159) als auch im Interesse der Allgemeinheit insofern, als leistungsfähige Betriebe und Unternehmen in ihrer Gesamtheit zu den Grundlagen eines funktionierenden Wirtschaftssystems gehören (vgl. [X.] 2010, 1460, 1461; [X.]/Niklas [X.]-RR 2009, 457, 462; [X.]. zu [X.] 6. November 2008 - 2 [X.] - [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; [X.] Z[X.]SAR 2010, 285, 287; [X.] Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/[X.]G S. 137 f.). Für die Funktionsfähigkeit der Bereiche der Lehre und Forschung und des öffentlichen Dienstes hat der Gerichtshof dies anerkannt. [X.]r hat in der Zusammenarbeit verschiedener Generationen einen Beitrag zur Qualität der ausgeübten Tätigkeiten, insbesondere durch die Förderung des [X.]rfahrungsaustauschs erblickt und darin ein legitimes Ziel der Sozial- oder Beschäftigungspolitik gesehen ([X.]uGH 18. November 2010 - [X.]/09 ua. - [[X.]] Rn. 46, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 19 = [X.]zA [X.]G-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 18; 21. Juli 2011 - [X.]/10, [X.]/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 49 ff., [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 21 = [X.]zA [X.]G-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20). Für den Bereich der Privatwirtschaft gilt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nichts grundlegend anderes ([X.]uGH 12. Oktober 2010 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 43 ff., [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 18 = [X.]zA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Auch soweit der [X.]rhalt einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben den Bestand privatwirtschaftlicher Unternehmen zum Wohl aller am Wirtschaftsleben [X.] sichern will, dient er einem im Allgemeininteresse liegenden legitimen Ziel.

([X.]b) Unabhängig davon steht die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht für sich, sondern ist eingebettet in das Gesamtkonzept der [X.] ([X.] Anm. zu [X.] 6. November 2008 - 2 [X.] - [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; [X.] Z[X.]SAR 2010, 285, 287). Während § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] den mit steigendem Lebensalter regelmäßig sinkenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt Rechnung trägt, wirkt die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] ermöglichte [X.] der damit verbundenen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen. Das Ziel, ältere Arbeitnehmer zu schützen, und das Ziel, die [X.]ingliederung jüngerer Arbeitnehmer in das [X.]rwerbsleben sicherzustellen, werden so zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Dies dient der sozialpolitisch erwünschten Generationengerechtigkeit und der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung und stimmt mit dem [X.]rwägungsgrund 25 der Richtlinie 2000/78/[X.]G überein (vgl. [X.]uGH 21. Juli 2011 - [X.]/10, [X.]/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 63 bis 65 mwN, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 21 = [X.]zA [X.]G-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 12. Januar 2010 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 68, Slg. 2010, [X.]; v. [X.] 2009, 293, 297; [X.] Sonderbeil. 5/2003, 22, 29). Zugleich hindert die [X.] sowohl zugunsten einer angemessenen Verteilung der Berufschancen jüngerer und älterer Arbeitnehmer als auch im Interesse der Funktionsfähigkeit der [X.]n Sicherungssysteme, dass eine Vielzahl von Personen gleichen Alters zur gleichen Zeit auf den Arbeitsmarkt drängt (vgl. [X.] 2010, 2569, 2571; [X.]/Niklas [X.]-RR 2009, 457, 462; [X.] aaO). Auch bei diesen Belangen handelt es sich um legitime Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/[X.]G.

(cc) [X.] [X.]rörterungen dazu, in welchem Rangverhältnis hinsichtlich Priorität und inhaltlichen Gewichts die mit dem [X.] der [X.] verfolgten [X.] zu den gleichzeitig betroffenen individuellen [X.]n stehen, bedarf es nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann ein Ziel auch dann iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.]G legitim sein, wenn neben ihm zugleich ein anderes verfolgt wird. Die Ziele können dabei zusammenhängen oder hierarchisch geordnet sein ([X.]uGH 21. Juli 2011 - [X.]/10, [X.]/10 - [[X.] und [X.]] Rn. 44, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.]G Nr. 21 = [X.]zA [X.]G-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20).

([X.]) Die [X.] ist ein angemessenes und erforderliches Mittel, um im Zusammenhang mit [X.]ntlassungen eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten. [X.]in milderes Mittel, den Schutz älterer Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit und schützenswerte Interessen jüngerer Arbeitnehmer an Teilhabe am Berufsleben in wirtschaftlich prekären Situationen in einen angemessen Ausgleich zu bringen, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nicht ersichtlich. [X.]s ist auch nicht unangemessen oder widersprüchlich, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] die Bildung von Altersgruppen nicht zwingend vorschreibt, sondern sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ der Gruppenbildung dem Arbeitgeber - ggf. gemeinsam mit dem Betriebsrat - ein Beurteilungs- und Gestaltungsermessen einräumt. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Dementsprechend muss der Arbeitgeber, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] berufen will, zu diesen Auswirkungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen ([X.] 18. März 2010 - 2 [X.] 468/08 - Rn. 23, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = [X.]zA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls wenn die Anzahl der [X.]ntlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 [X.] erreicht, kommen ihm dabei [X.]rleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert ([X.] 18. März 2010 - 2 [X.] 468/08 - Rn. 24, aaO; 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 54, [X.][X.] 128, 238).

c) Die im Streitfall der Namensliste zugrunde liegende Punktetabelle und [X.] begegnen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung keinen durchgreifenden Bedenken.

aa) Die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] vorzusehenden [X.]n Gesichtspunkte sind bei der Auswahl berücksichtigt worden. Die in der [X.] in Nr. 2 der Auswahlrichtlinie zum Ausdruck kommende Gewichtung der Sozialdaten ist in sich ausgewogen und verleiht keinem einzelnen Sozialdatum ein unangemessenen hohes und dadurch in der Regel ausschlaggebendes Gewicht. So ist etwa die Beschäftigungszeit ab dem 11. Dienstjahr mit zwei Punkten gegenüber dem Lebensalter stärker gewichtet. Auch berücksichtigt die Zuteilung von jeweils vier Punkten für jedes unterhaltsberechtigte Kind und unterhaltsberechtigte [X.]hepartner hinreichend die typischen Interessen junger Familien (ähnlich [X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 41 mwN, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = [X.]zA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

[X.]) Ob die Betriebsparteien berechtigt waren, die Berücksichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern von einer entsprechenden [X.]intragung in die Lohnsteuerkarte abhängig zu machen (zur Problematik [X.] 17. Januar 2008 - 2 [X.] 405/06 - Rn. 23, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96; 6. Juli 2006 - 2 [X.] 520/05 - Rn. 21, [X.] [X.] 1969 § 1 Nr. 80 = [X.]zA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; Spinner RdA 2008, 153, 156), kann hier dahinstehen. Selbst wenn zu Lasten der Klägerin und entgegen § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.], der auf objektiv bestehende familienrechtliche Unterhaltspflichten abstellt, ein Kind unberücksichtigt geblieben sein sollte, führte dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Bei Berücksichtigung eines weiteren Kindes hätte die Klägerin eine lediglich marginal höhere Gesamtpunktzahl erreicht als der erste nicht gekündigte Arbeitnehmer. Nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] wären die Auswahlkriterien weiterhin „ausreichend“ berücksichtigt. Die Klägerin erhebt gegen diese Würdigung des [X.]s in der Revision keine [X.]inwände mehr.

cc) Die Art der [X.] erweist sich als angemessen und erforderlich. Wie anhand der vorgelegten Auswahllisten nachzuvollziehen, hätte die [X.] ohne die [X.] mehr als die Hälfte ihres [X.] in der Gruppe der 25 bis 35 Jahre alten Arbeitnehmer eingebüßt. Im Altersbereich bis zu 30 Jahren hätte die Belegschaft fast keine Mitglieder mehr gehabt. Die Betriebsparteien haben die Altersgruppen beginnend mit dem Alter von 25 Jahren in [X.] gebildet und daran ausgerichtet den bisherigen Altersaufbau der Belegschaft im Produktionsbereich berücksichtigt. Den Darlegungen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass dabei vergleichbare Arbeitnehmer außer Betracht gelassen worden wären. Die Beteiligung der Altersgruppen an der Gesamtzahl der Kündigungen hatte nach der [X.] zu erfolgen. Dass hiervon abgewichen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, die den Schluss zuließen, es sei der [X.]n darum gegangen, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, liegen nicht vor. [X.]ines näheren Vorbringens der [X.]n zu den betrieblichen Nachteilen einer ohne [X.] durchgeführten [X.] bedurfte es angesichts der Anzahl der [X.]ntlassungen nicht.

III. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für den Monat November 2008. Das Arbeitsverhältnis der [X.]en ist durch die Kündigung vom 28. Juli 2008 mit Ablauf des 31. Oktober 2008 aufgelöst worden.

IV. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist dem Senat nicht zur [X.]ntscheidung angefallen. Der Rechtsstreit ist abgeschlossen.