Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2016, Az. IV ZR 292/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:130716UIVZR292.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR
292/14
Verkündet am:

13. Juli 2016

Schick

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R:

ja

BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bk, [X.]; [X.] § 213; MB/KK 2009 § 5 Abs. 1 [X.]. g,
§ 9 Abs. 3

1.
Auch physiotherapeutische Leistungen sind Behandlungen im Sinne des § 5 Abs.
1 [X.]. [X.]/KK 2009.

2.
Die Untersuchungsobliegenheit nach § 9 Abs.
3 MB/KK 2009 hält der [X.] gemäß §
307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

3.
§ 213 [X.] ist auf die Gewinnung von Gesundheitsdaten des Versicherten durch eine vom privaten Krankenversicherer veranlasste ärztliche Unter-suchung weder unmittelbar noch analog anwendbar.

[X.], Urteil vom 13. Juli 2016 -
IV ZR 292/14 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die
Richter Felsch, [X.], die
Richterinnen
Dr.
[X.] und Dr. Bußmann
auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2016

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 4. Juli 2014 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Leistungsansprüche der Klägerin
aus [X.] bei der Beklagten abgeschlossenen Krankheitskostenversicherung sowie um
Auslegung und Wirksamkeit der
in den Vertrag einbezogenen "Allgemeinen Versicherungsbedingungen ([X.]) für die Krankheitskos-ten-
und Krankenhaustagegeldversicherung". Diese umfassen in ihrem Teil I die Musterbedingungen 2009 des [X.] (MB/KK 2009), welche
auszugsweise wie folgt lauten:

"§ 5
Einschränkung der Leistungspflicht

(1)
Keine Leistungspflicht besteht

(g)
für Behandlungen durch Ehegatten, Lebenspartner gemäß § 1 Lebenspartnerschaftsgesetz, Eltern oder 1
-
3
-

Kinder. Nachgewiesene Sachkosten werden [X.] erstattet;

§ 9
Obliegenheiten

(2)
Der Versicherungsnehmer und die als empfangsbe-rechtigt benannte versicherte Person (vgl. § 6 Abs.
3) haben auf Verlangen des Versicherers jede Auskunft zu erteilen, die zur Feststellung des Versi-cherungsfalles oder der Leistungspflicht des [X.] und ihres Umfanges erforderlich i[X.]

(3)
Auf Verlangen des Versicherers ist die versicherte Person verpflichtet, sich durch einen vom [X.] beauftragten Arzt untersuchen zu lassen.

"

Die Klägerin behauptet, im Bereich der Hals-
und Brustwirbelsäule an ständigen Schmerzen zu leiden. Die von ihr wegen dieser [X.] aufgesuchten Ärzte verordneten ihr manuelle Therapie, Kranken-gymnastik, Wärmetherapie und Massagen, die jedoch zu keinem dauer-haften Erfolg führten.

Die Beklagte stellt
die medizinische Notwendigkeit dieser Maß-nahmen
infrage.
Weil die Physiotherapeutin, deren Dienste die Klägerin zunächst in Anspruch genommen hatte, die Mutter der Klägerin
ist, ver-weigerte die Beklagte
unter Verweis auf § 5 Abs. 1 [X.]. [X.]/KK 2009 die Erstattung der insoweit angefallenen Rechnungsbeträge.
In der Folge forderte sie die Klägerin auf, sich zur Prüfung der Leistungspflicht ärztlich untersuchen zu lassen.
Weil die Klägerin dem nicht nachkam, 2
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-

hält sich die Beklagte bezüglich aller Untersuchungs-
und Behandlungs-kosten, die mit den Diagnosen Wirbelsäulenerkrankungen, muskuläre Dysbalance, muskulärer Hartspann und Blockierung Rippe in [X.] stehen, für leistungsfrei.

Die Klägerin begehrt, soweit für das Revisionsverfahren von [X.], die Erstattung von [X.], die ihr im Streit stehendes Rückenleiden betreffen, sowie die Feststellung, dass § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 nicht Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Versiche-rungsvertrages ist bzw. -
hilfsweise -
nicht das Recht der Beklagten auf Auswahl des zu beauftragenden Arztes umfas[X.]

Das Landgericht
hat ihre Klage durch Teilurteil abgewiesen, wobei es über den Erstattungsantrag lediglich insoweit entschieden hat, als ihm Rechnungen der Mutter der Klägerin zugrunde liegen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos
geblieben.
Mit der Revision verfolgt sie ihr Klage-begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel
hat keinen Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung
unter anderem
in r+s 2014, 509
veröffentlicht ist, hat ausgeführt, das Teilurteil des Land-gerichts sei zulässig, hinsichtlich des noch nicht beschiedenen Klagebe-gehrens auf Kostenerstattung bestehe nicht die Gefahr einander wider-sprechender Entscheidungen.
Die Teilabweisung des [X.] 4
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sei auch in
der Sache zu Recht erfolgt, weil für die physiotherapeuti-schen Leistungen der Mutter der Klägerin die Ausschlussklausel des § 5 Abs. 1 [X.]. [X.]/KK 2009 greife.

Die in § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 geregelte, gleichlautend in den
Ver-sicherungsbedingungen der Beklagten vereinbarte
Untersuchungsoblie-genheit sei nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs.
2 Nr. 1 BGB unwirk-sam und verstoße auch nicht gegen § 213 [X.].

Da die Klausel keine zwangsweise durchsetzbare Verpflichtung, sondern lediglich eine Obliegenheit begründe, finde die darin [X.] Untersuchung nur statt, wenn der Versicherte damit einverstanden sei, was einen rechtswidrigen Eingriff in seine Grundrechte von vornhe-rein ausschließe. Aber auch die im Fall der Obliegenheitsverletzung ein-tretende Leistungsfreiheit des Versicherers benachteilige den Versiche-rungsnehmer nicht unangemessen. Vielmehr regele § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 eine interessengerechte Verfahrensweise, um eine [X.]ung der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung herbeizuführen.

Der Vereinbarung einer Untersuchungsobliegenheit stünden weder §
213 [X.] noch die Rechtsprechung des [X.] zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung entgegen. § 213 [X.] finde keine Anwendung, da es
bei einer Untersuchung des [X.] an der von der Vorschrift vorausgesetzten Datenerhebung bei einem [X.] fehle. Im Übrigen wären
die einer Datenerhebung durch § 213 [X.] gezogenen Schranken eingehalten. Aus der Interes-senabwägung unter Berücksichtigung des Grundrechts auf [X.] Selbstbestimmung folge nichts anderes. Der Versicherungsnehmer habe kein gesetzlich anerkanntes Interesse daran, relevante Gesund-8
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heitsdaten geheim zu halten und trotzdem in den Genuss der [X.] zu kommen.

Die danach wirksame Klausel
umfasse das Recht des Versicherers auf Auswahl des zu beauftragenden Arztes. Auch insoweit werde der Versicherungsnehmer nicht unangemessen benachteiligt. Der [X.] werde dadurch gewahrt, dass
es sich lediglich um eine Vorprüfung des Versicherers handele. Etwaige "Ablehnungsgründe"
des Versicherungsnehmers in Bezug auf einen vom Versicherer ausgewähl-ten Arzt seien auf der Grundlage des Versicherungsvertragsrechts und des Grundsatzes von Treu und Glauben im Einzelfall zu klären.

I[X.] Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Das Berufungsurteil unterliegt entgegen der Auffassung der Re-vision nicht schon deshalb der Aufhebung, weil es den Erlass eines Teil-urteils über die (Nicht-)Erstattung der von der Mutter der Klägerin er-brachten physiotherapeutischen Leistungen für zulässig erachtet hat.

a) Allerdings waren
die von der Revision erhobenen Bedenken ge-gen die Zulässigkeit des landgerichtlichen Teilurteils im Grundsatz be-rechtigt. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen konnte im [X.] zunächst nicht ausgeschlossen werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] darf ein Teilurteil nach §
301 ZPO nur ergehen, wenn hinsichtlich des nicht be-schiedenen Teils die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen -
auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht -
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ausgeschlossen ist (statt aller:
[X.], Urteil vom 11.
Mai 2011 -
VIII ZR 42/10, [X.]Z 189, 356 Rn. 13 m.w.[X.]).

Dieses Risiko war hier ursprünglich gegeben. Denn zum Zeitpunkt der Entscheidung der Vorinstanzen bestand die Gefahr,
dass
ein Rechtsmittelgericht zum Ergebnis hätte gelangen
können, dass die frag-lichen Erstattungsansprüche der Klägerin nicht an der Ausschlussklausel des § 5 Abs. 1 [X.]. [X.]/KK 2009 scheiterten. In diesem
Fall wäre es für die weitere Entscheidung über den entsprechenden Teil des [X.] darauf angekommen, ob die physiotherapeutischen Be-handlungen dem Grunde nach erstattungsfähig sind. Diese Frage stellt sich aber in gleicher Weise für das
noch in erster Instanz anhängig
ge-bliebene, auf Erstattung weiterer Leistungen gerichtete Klagebegehren.

b) Denn
der von Amts wegen zu berücksichtigende (vgl. [X.], Ur-teil vom 11. Mai 2011 -
VIII ZR 42/10, [X.]Z 189, 356 Rn.
19 m.w.[X.]) Verfahrensfehler der Vorinstanzen muss
im Revisionsverfahren nicht mehr zur Aufhebung des Teilurteils
führen, wenn sich die prozessuale Si-tuation so entwickelt hat, dass es nicht mehr zu widersprüchlichen Er-kenntnissen kommen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2016

IX ZR 161/15, [X.], 1087
Rn. 11; Urteile
vom 8. Mai 2014

[X.], NJW-RR 2014, 979 Rn. 16;
vom 10. Juli 1991

[X.], NJW 1991, 3036 unter 1 [juris Rn. 10]). So liegt der Fall hier, weil die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen durch die [X.] des [X.] ausgeräumt werden kann und mithin für die Zukunft nicht mehr besteht. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Berufungsurteils ergibt nämlich, dass das Berufungsgericht zu Recht an-genommen hat, dem abgewiesenen Teil der Zahlungsklage stehe die so genannte Verwandtenklausel des § 5 Abs. 1 [X.]. [X.]/KK 2009 ent-16
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gegen. Ist
die so begründete Klageabweisung danach in der Sache nicht zu beanstanden, besteht insoweit die Gefahr einer abweichenden Rechtsmittelentscheidung nicht mehr.

2. Einem Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Kosten für die von ihrer Mutter erbrachten physiotherapeutischen Maßnahmen steht der vertraglich vereinbarte Leistungsausschluss des § 5 Abs. 1 [X.]. [X.]/KK 2009 entgegen. Anders als die Revision meint, verbleiben nach Auslegung der genannten Klausel keine Zweifel, dass der in ihr verwen-dete Begriff der "Behandlung"
auch die Leistungen eines selbst liquidati-onsberechtigten Physiotherapeuten umfas[X.]

a) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Be-rücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die [X.] eines Versicherungsnehmers
ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an (Senatsurteile
vom 17. Februar 2016 -
IV ZR 353/14, [X.], 720
Rn.
15; vom 23.
Juni 1993 -
IV ZR 135/92, [X.]Z 123, 83
unter III 1 b; [X.] Rspr.).

b) Ein solcher Versicherungsnehmer wird physiotherapeutische Leistungen schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch als [X.] ansehen.

Eine abweichende Bedeutung kann der Versicherungsnehmer den einbezogenen Musterbedingungen nicht entnehmen. Zwar macht § 4 Abs. 3 MB/KK 2009 die Erstattungsfähigkeit von Kosten für physiothera-peutische Maßnahmen als so genannte Heilmittel (vgl. Ziff. 1.1 der Tarif-18
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bedingungen) davon abhängig, dass sie von den in § 4 Abs. 2 MB/KK 2009 genannten Behandlern verordnet werden, zu denen Physiothera-peuten nicht zählen. Dieser Regelung wird der durchschnittliche [X.] aber nicht entnehmen, dass die Bedingungen entspre-chende Leistungen eines Physiotherapeuten auch in anderem [X.] nicht als "Behandlungen"
einordnen. Denn § 4 Abs. 3 MB/KK 2009 schließt es nach seinem Wortlaut nicht aus, dass außer den in § 4 Abs.
2 MB/KK 2009 genannten Berufsträgern auch andere Personen "Behandler"
im Sinne
der Bedingungen sein können, zumal die Klausel
keine entsprechende Begriffsbestimmung
enthält.

c) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem für den durchschnittli-chen Versicherungsnehmer ersichtlichen Sinn und Zweck der Regelung. Dieser
ist einerseits -
für den Versicherungsnehmer erkennbar

darauf gerichtet, den Versicherer von der oft schwierigen Prüfung zu entbinden, ob die Inrechnungstellung durch Angehörige jeweils als ernsthaft anzu-sehen ist oder nur die Versicherung zum Anlass genommen wird, die Be-zahlung einer
unterhaltsrechtlich geschuldeten
oder üblicherweise kos-tenlosen
Behandlung zu verlangen (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2001 -
IV ZR 11/00, [X.], 258 unter 3 [X.] und [X.] m.w.[X.]). [X.] soll der Gefahr entgegengewirkt werden, wegen der persönlichen Nähe zum Angehörigen Leistungen ohne medizinische Notwendigkeit in Anspruch zu nehmen
oder sie über das medizinisch notwendige Maß hinaus auszudehnen (vgl. Senatsurteil aaO unter 3 b [X.]).

Anders als die Revision annimmt, trifft beides auch auf die Inrech-nungstellung physiotherapeutischer
Leistungen durch eine
der in § 5 Abs. 1 [X.]. [X.]/KK 2009 aufgezählten Personen zu
(so auch [X.] in [X.]/[X.], [X.]. § 5 MB/KK Rn. 100; 22
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[X.] in [X.]/[X.], [X.] 29. Aufl. § 5 MB/KK
2009 Rn. 22; HK-[X.]/[X.], 3.
Aufl. § 5 MB/KK 2009 Rn. 13; [X.], Krankheitskostenver-sicherung und Krankenhaustagegeldversicherung 6. Aufl. [X.]; a.A. LG Ansbach VersR 2010, 901 f.). Obwohl
es zur
Kostenerstattung der Verordnung durch eine der
in § 4 Abs. 2 MB/KK 2009 genannten Perso-nen
bedarf,
besteht die Gefahr, dass eine unterhaltsrechtlich [X.] oder üblicherweise kostenlose Behandlung durch den nahen [X.] nur deshalb berechnet wird, weil ein Dritter die Kosten trägt (vgl. [X.] aaO). Mag im Übrigen die Gefahr
einer medizinisch nicht notwendi-gen Leistung
anders als im Falle der Behandlung durch verordnungsbe-fugte Angehörige geringer
sein, ist sie indes nicht ausgeschlossen.
Da physiotherapeutische Maßnahmen üblicherweise nicht einzeln, sondern für mehrere
Anwendungen auf einmal verordnet
werden, besteht im Falle eines unerwartet schnellen
Therapieerfolges das Risiko, dass der [X.] von einer vorzeitigen Beendigung der Therapie im [X.] seines Angehörigen absieht.

3. Anders als die Revision meint, hält
§ 9 Abs.
3 MB/KK 2009 nach seiner Auslegung der Inhaltskontrolle gemäß §
307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

a) Aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen, um [X.] bemühten Versicherungsnehmers ist die Klausel trotz ihres wei-ten Wortlauts nicht dahin auszulegen, dass sich die versicherte Person jederzeit und ohne weiteres auf Verlangen des Versicherers einer ärztli-chen Untersuchung zu unterziehen
hätte; vielmehr setzt die dort [X.] Obliegenheit als Anlass für die ärztliche Untersuchung ein vorheriges Leistungsverlangen des Versicherungsnehmers voraus.

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Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Regelung, soweit er
für den Versicherungsnehmer ersichtlich i[X.] Der durchschnittliche Versiche-rungsnehmer kann durch die systematische Stellung des § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 nach § 9 Abs. 2 MB/KK 2009
erkennen, dass die [X.] des Versicherten es dem Versicherer ermöglichen soll, seine [X.] aus dem Versicherungsvertrag zu überprüfen
(vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.]. §§ 9, 10 MB/KK Rn.
22; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 29. Aufl. § 9 MB/KK 2009 Rn. 10).
Denn die in § 9 Abs. 2 MB/KK
2009 geregelte allgemeine Aufklärungsob-liegenheit des Versicherungsnehmers besteht nur, soweit eine Auskunft zur Feststellung eines Versicherungsfalles oder der Leistungspflicht des Versicherers und ihres Umfanges erforderlich i[X.] Eine solche Prüfung findet ohne
ein entsprechendes Leistungsbegehren des [X.]s nicht statt (vgl. [X.] aaO Rn. 25; HK-[X.]/[X.],
3. Aufl. § 9 MB/KK 2009 Rn. 5).
Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird die nachfolgende Regelung über seine Obliegenheit, sich auf Verlangen des Versicherers ärztlich untersuchen zu lassen, als besondere Ausprägung der Aufklärungsobliegenheit verstehen, welche
mithin
ebenfalls ein Leis-tungsverlangen voraussetzt.

In diesem Verständnis wird der Versicherungsnehmer dadurch be-stärkt, dass § 10 Abs. 1 MB/KK 2009 als Folge einer Verletzung sowohl der Aufklärungs-
als auch der Untersuchungsobliegenheit Leistungsfrei-heit des Versicherers nach Maßgabe des § 28 Abs. 2 bis 4 [X.] vorsieht. Er wird annehmen, beide Obliegenheiten sollten ihn
dann, wenn er Leis-tungen vom Versicherer fordert, dazu anhalten, zur Aufklärung des für sein Leistungsverlangen maßgeblichen Sachverhalts beizutragen.

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b) Die so verstandene Untersuchungsobliegenheit verletzt nicht das Recht des Versicherungsnehmers
auf informationelle Selbstbestim-mung.

Dieses Grundrecht gewährleistet die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persön-lichen Daten zu bestimmen (grundlegend: [X.] 65, 1, 43). Es entfal-tet im Privatrecht seine Wirkkraft durch diejenigen Vorschriften, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen (sog. mittelbare Drittwir-kung; vgl. [X.] 7, 198, 205). Das gilt insbesondere bei der Ausle-gung von Generalklauseln ([X.] aaO 205
f.) wie hier von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Als unangemessene Benachteiligung des [X.]s im Sinne dieser Vorschrift sind danach Bestimmungen in allge-meinen Versicherungsbedingungen anzusehen, die einen
[X.]n Selbstschutz vereiteln oder unzumutbar werden lassen (vgl. [X.] [X.], 1669 Rn. 33; [X.], 1425, 1427). Beides
ist im [X.] nicht gegeben.

aa) Die Untersuchungsobliegenheit berührt
allerdings das grund-rechtlich geschützte
Interesse des Versicherungsnehmers an informatio-nellem Selbstschutz. Indem er sich untersuchen
lässt, eröffnet er dem untersuchenden Arzt
die unmittelbare
Gewinnung von Gesundheitsdaten, ohne im Einzelnen kontrollieren zu können, um welche es sich dabei handelt. Damit wird zugleich seine Möglichkeit beschränkt, zum Zwecke der Wahrung seiner Geheimhaltungsinteressen die Mitwirkung bei der Erzeugung von bestimmten Daten zu verweigern und damit deren Gene-rierung zu verhindern.

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[X.]) Gleichwohl lässt sich
die Obliegenheit
mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Versicherungsnehmers
vereinbaren. Denn sei-nem Interesse an informationeller Selbstbestimmung steht das gleichfalls erhebliche Offenbarungsinteresse des Versicherers gegenüber, das in der Vertragsfreiheit wurzelt und damit ebenfalls grundrechtlichen Schutz durch Art. 12 GG genießt ([X.] [X.], 1669 Rn. 50; [X.], 1425, 1427). Nach Abwägung der wechselseitigen Interessen stellt die in §
9 MB/KK 2009 geregelte Obliegenheit, sich ärztlich untersuchen zu lassen, keine unangemessene Benachteiligung des Versicherten im Sinne
von § 307 Abs. 1 Satz
1 BGB dar.

Einerseits
ist das Interesse des
Versicherungsnehmers daran an-zuerkennen, dass keine Daten erhoben werden, die dem Versicherer über das erforderliche Maß hinaus in weitem Umfang sensible Informati-onen gewähren (vgl. [X.] [X.], 1425, 1427).

Andererseits
ist der Versicherer einer Krankheitskostenversiche-rung -
auch im Interesse der Versichertengemeinschaft
-
gehalten, unge-rechtfertigte Versicherungsleistungen zu vermeiden (vgl. [X.], 411; [X.], 1478, 1481). [X.] ist es für ihn von hoher
Bedeutung, den Eintritt des Versicherungs-falles überprüfen zu können ([X.] [X.], 1669 Rn. 51; [X.], 1425, 1427). Hierzu ist er auf die Beschaffung zuverlässiger und vollständiger Informationen angewiesen. Diese wäre nicht hinreichend gewährleistet, verwiese
man ihn
allein auf Auskünfte des [X.]s, der ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang der Leistungs-prüfung hat
und zumeist nicht über die erforderliche Sachkunde zur Be-antwortung zentraler Fragen verfügt, sowie der behandelnden Ärzte, de-31
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nen es in Anbetracht bereits erbrachter
Leistungen an der erforderlichen Objektivität fehlen kann.

Zudem
ist dem Versicherer ein
erheblicher
Beurteilungsspielraum zuzugestehen, welche Angaben er zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält, um seine Entscheidung über die Leistungspflicht auf ausreichender und gesicherter Tatsachengrundlage treffen zu können (Senatsurteile vom 22. Oktober 2014 -
IV ZR 242/13, [X.], 45 Rn.
18; vom 16. November 2005 -
IV ZR 307/04,
[X.], 258 Rn.
14;
jeweils
m.w.[X.]). Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die
ärztliche Untersuchung nur unter der
Regie des Versicherungsnehmers stattfinden könnte. Aufgrund der Vielzahl denkbarer
Fallgestaltungen ist es dem Versicherer nicht möglich, bereits
in der Vertragsklausel alle In-formationen zu beschreiben, auf die es für die Leistungsprüfung ankom-men kann ([X.] [X.], 1669 Rn. 51; [X.], 1425, 1427). Dies gilt für eine ärztliche Befunderhebung in besonderer Weise.

Deshalb ist es dem
Versicherten, der
sein Leistungsverlangen re-gelmäßig auf die Behauptung eines behandlungsbedürftigen [X.] stützt,
zuzumuten, hinsichtlich der Kontrolle der Sach-dienlichkeit der Untersuchung auf den begutachtenden Arzt zu vertrauen (in diese Richtung auch [X.] in [X.]/[X.], [X.]. §§ 9, 10 MB/KK Rn. 26; [X.], Obliegenheiten in der privaten Krankenversicherung, 1997 S.
245).

c) Die Untersuchungsobliegenheit
steht auch nicht in Widerspruch zu den Vorgaben des § 213 [X.], der hier weder unmittelbar noch ent-sprechend anwendbar i[X.]

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aa) § 213 [X.] erfasst nicht die Gewinnung von Gesundheitsdaten des Versicherungsnehmers
durch eine vom Versicherer initiierte ärztliche Untersuchung, da die Vorschrift ausschließlich die Erhebung von Ge-sundheitsdaten bei [X.], nicht aber bei dem Betroffenen selbst regelt (MünchKomm-[X.]/[X.], § 213 Rn. 4; PK-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 213 Rn. 11; [X.]/[X.], r+s 2009, 441, 453;
Wolf, [X.] 2009, 35, 42). Als datenschutzrechtliche Vorschrift orientiert sich § 213 [X.] an den Begriffen
des Bundesdatenschutzgesetzes (vgl. hierzu auch die Ge-setzesbegründung
BT-Drucks. 16/3945 S. 116 f.). Gemäß § 3 Abs. 8 Satz 2 [X.] ist Dritter jede Person oder Stelle außerhalb der verant-wortlichen Stelle. § 3 Abs. 8 Satz 3 Alt. 1 [X.] nimmt den Betroffenen von diesem Personenkreis indes namentlich aus. Es ist nicht ersichtlich, dass für §
213 [X.] insoweit etwas anderes gelten sollte.

[X.]) Dessen Anwendungsbereich wird auch nicht dadurch eröffnet, dass der Arzt seine Untersuchungsergebnisse dem Versicherer zur [X.] stellt, denn hierbei erhebt der Versicherer
keine Daten
bei einem [X.] (vgl. [X.] in Bruck/[X.], 9. Aufl. § 213 Rn. 31; MünchKomm-[X.]/[X.], § 213 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.] 2009, 1370, 1372; a.[X.] in [X.]/Langheid, [X.] 4. Aufl. § 213 Rn. 9).
Nach [X.] von § 3 Abs.
8 Satz 3 Alt. 2 [X.] sind unter anderem
solche Per-sonen und Stellen nicht als Dritte anzusehen, die im Inland personenbe-zogene Daten im Auftrag erheben. Der
durch den Versicherer
nach § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 beauftragte
Arzt ist -
wie die Revisionserwiderung richtig erkennt -
Beauftragter
in diesem Sinne.

Auftragsdatenverarbeitung liegt vor, wenn die für die Datenverar-beitung verantwortliche Stelle eine andere Stelle damit betraut, Daten zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen
([X.] in [X.], [X.] § 11 37
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Rn.
22). Dabei kommt es auf die Rechtsnatur der Betrauung nicht an. Insbesondere ist kein Auftrag im Sinne
des § 662 BGB erforderlich (Bergmann/[X.]/[X.], Datenschutzrecht § 11 [X.] Rn. 8 (Stand: [X.]); [X.] in [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 11 Rn. 11;
[X.] aaO Rn.
21). Entscheidend ist vielmehr, dass der Auftragnehmer ohne eigenen Wertungs-
und Entscheidungsspielraum für den
Auftraggeber tä-tig wird ([X.] in Simitis, [X.] 8. Aufl. § 11 Rn. 22; [X.] aaO Rn. 12). Dies ist jedenfalls gegeben, wenn sich der Auftragnehmer nach Maßgabe des § 11 [X.] den Weisungen des Auftraggebers unterwirft (so die sog. Vertragstheorie; vgl. [X.] aaO Rn. 15
f.; [X.] aaO Rn. 29) und sich seine Tätigkeit in einer reinen Hilfsfunktion für die Erfüllung der Zwecke und Aufgaben des Auftraggebers erschöpft, ohne dass ihm die Aufgabe, zu deren Erfüllung die Verarbeitung der Daten notwendig ist, übertragen wird (so die sog. Funktionsübertragungstheorie; vgl. Bergmann/[X.]/Her[X.]O Rn. 8, 10; [X.]/[X.]/[X.] in [X.]/Schomerus, [X.] 12.
Aufl. § 11 Rn. 9; [X.] aaO Rn. 22; Spoerr in [X.], Daten-schutzrecht
§ 11 Rn. 41).

Dem entspricht
die Tätigkeit des beauftragten Arztes im Rahmen der Untersuchungsobliegenheit nach
§ 9 Abs. 3 MB/KK 2009. Seine Auf-gabe beschränkt
sich darauf, den Versicherungsnehmer
nach den Wei-sungen des Versicherers
ärztlich zu begutachten und die so gewonnenen Gesundheitsdaten dem Versicherer zur Verfügung zu stellen.
Der Arzt ist mithin nicht als "Herr der Daten", sondern lediglich als "verlängerter Arm"
des Versicherers
anzusehen, wie es für einen Auftragsdatenverarbeiter charakteristisch ist (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 3; [X.] aaO Rn. 20; [X.] aaO Rn. 3; [X.], [X.], 499, 500). Dass es sich bei ihm um einen der in § 213 Abs. 1 Halbsatz 1 [X.] genannten Berufsträger han-delt, ist demgegenüber, anders als die Revision
meint, ohne Belang.
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17
-

cc) Für eine analoge Heranziehung der Vorschrift ist hier ebenfalls kein Raum (a.A. [X.]/[X.]
aaO).
Es fehlt schon
an der [X.] planwidrigen Regelungslücke. Die Einführung der Vorschrift im Rahmen der Reform des
Versicherungsvertragsgesetzes sollte die bis dahin
bestehende Praxis unterbinden, bei der sich Versicherer
oft bereits bei Vertragsschluss allgemeine pauschale Schweigepflichtentbindungs-erklärungen erteilen ließen, ohne dass die Versicherten bei deren [X.] erkennen konnten, wann davon Gebrauch gemacht werden sollte
und welche Patientendaten bei wem künftig angefordert würden (BT-Drucks. 16/3945 S.
116
f.). Zudem sollte auch der Beschluss des [X.] vom 23. Oktober 2006 (1
BvR 2027/02) Berücksichtigung finden (so die Beschlussempfehlung
des Rechtsausschusses BT-Drucks. 16/5862, [X.]), der sich mit derselben Problematik befasst hatte (vgl. [X.], 1669). Im Unterschied dazu dient die Untersuchungsoblie-genheit nicht dem Zweck,
die Übermittlung bereits bei [X.] vorhande-ner, ursprünglich zu anderen Zwecken erhobener
Daten an den Versi-cherer
zu regeln. Vielmehr ermöglicht die Klausel
es dem Versicherer, erstmals Daten unter persönlicher Mitwirkung und damit mit Wissen des Versicherungsnehmers zu generieren. Dass auch dabei dessen
Recht auf informationelle Selbstbestimmung berührt
wird, reicht nicht aus, um eine analoge Anwendung des § 213 [X.], dessen Zielrichtung eine [X.] ist, zu rechtfertigen.

Im Übrigen besteht auch kein Bedarf für eine analoge Anwendung der Vorschrift. Der Versicherungsnehmer
ist dem Datenerhebungsver-langen des Versicherers
nicht wehrlos ausgeliefert. Denn
die Vorschrif-ten des Bundesdatenschutzgesetzes, die durch die speziellere Regelung des § 213 [X.] nur in dessen Anwendungsbereich verdrängt werden ([X.]
in Bruck/[X.], [X.] 9. Aufl. §
213 [X.] Rn. 4; PK-[X.]/[X.], 41
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2.
Aufl. § 213 Rn. 6; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 29. Aufl. § 213 Rn. 7), bieten dem Versicherten Schutz.

4. Den Hilfsantrag der Klägerin hat das Berufungsgericht ebenfalls revisionsfehlerfrei abgewiesen. § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 ist dahin auszu-legen, dass der untersuchende Arzt vom Versicherer bestimmt werden darf, und hat in dieser Auslegung auch rechtlich Bestand.

a) Ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter [X.] versteht die vertragliche Bestimmung dahin, dass der [X.] den Arzt auswählen kann, ohne an die Vorschläge oder Wünsche des Versicherungsnehmers
gebunden zu sein (so auch: [X.] in [X.]/[X.], [X.]. §§ 9, 10
MB/KK Rn. 26;
HK-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 9 MB/KK 2009 Rn. 5; Rixecker in [X.]/Langheid, [X.] 4. Aufl. § 31 Rn. 36; zu § 9 Abs. 3 MB/KT: [X.] NVersZ 2000, 472; [X.], 845, 846; [X.] in [X.]/Matusche-[X.], [X.] 3.
Aufl. § 45 Rn. 83; zweifelnd: [X.] in [X.]/[X.], [X.]
29. Aufl. § 9 MB/KK 2009 Rn. 10).

aa) Ein solcher Versicherungsnehmer geht zunächst vom Wortlaut der Klausel aus, demzufolge
der Arzt vom Versicherer beauftragt wird. Mit der Beauftragung geht die Auswahl des Beauftragten einher, die nach allgemeinem
Verständnis üblicherweise durch den Auftraggeber er-folgt. Anders als die Revision meint, indiziert der Wortlaut damit die Auswahlbefugnis des Versicherers.

[X.]) Diese Indizwirkung wird durch keine widerstreitenden [X.] entkräftet. Anders als die Revision annimmt, steht sie in Einklang 43
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mit Sinn und Zweck der Untersuchungsobliegenheit, der darin besteht, es dem Versicherer zu ermöglichen, seine Leistungspflicht aus dem Ver-sicherungsvertrag
zu überprüfen
(siehe oben unter II 3 a). Hierbei muss sich

für den Versicherungsnehmer ebenfalls erkennbar -
der [X.] auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der ärztlichen Befunderhebung verlassen können, was
ein gewisses Vertrauen in den untersuchenden Arzt
voraussetzt. Dieses wäre durch ein Bestimmungsrecht des [X.]s gefährdet (a.A. [X.] aaO), da die Besorgnis bestünde, dass nur medizinische Berufsträger benannt
würden, die dem [X.] z.B. in Bezug auf die [X.]sbedürftigkeit des Versicherten oder eine bestimmte Behandlungs-methode aufgeschlossen gegenüber
stünden.

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird zudem erkennen,
dass die Untersuchung
zunächst allein der Sachverhaltsaufklärung des Versicherers dient und ihr Ergebnis den Versicherungsnehmer nicht [X.]
(vgl. [X.] aaO), der sich zur Geltendmachung seines Leis-tungsbegehrens ohne weiteres der gutachterlichen Dienste eines von ihm selbst
ausgesuchten Arztes bedienen oder den Rechtsweg beschrei-ten kann, der
die Möglichkeit der Erhebung eines gerichtlichen Sachver-ständigengutachtens eröffnet. Wortlaut sowie Sinn und Zweck der [X.] geben auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass
im Rahmen eines [X.] zu bestimmen wäre, wem die Auswahl des Arztes überlassen bleiben
soll.

b) Die Klausel hält in dieser Auslegung der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

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aa) Insbesondere widerspricht sie nicht dem Recht des Versicher-ten auf informationelle Selbstbestimmung.

Wie bereits ausgeführt steht die
Obliegenheit, sich auf Verlangen des Versicherers einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, in [X.] mit diesem
Grundrecht des Versicherten. Durch die Auswahl des untersuchenden Arztes wird sein Interesse an [X.] nicht weiter berührt. Denn seine
Befugnis, über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen, wird in aller [X.] nur durch den Umstand der Untersuchung, nicht aber die Person des [X.] beschränkt.

Dies kann zwar möglicherweise anders sein, wenn der [X.] keine hinreichende Gewähr für die Geheimhaltung der beim [X.] gewonnenen Gesundheitsdaten bietet; gerade dieser Gefahr begegnet die Klausel aber dadurch, dass sie den auswählbaren Perso-nenkreis auf Ärzte beschränkt, die zu den Berufsgeheimnisträgern im Sinne
des §
203 Abs.
1 StGB zählen und gemeinhin ein besonderes Ver-trauen genießen.

[X.]) Auch im Übrigen ist keine unangemessene Benachteiligung des Versicherten ersichtlich.

Dass die konkrete Gutachterauswahl des Versicherers im [X.] für den Versicherten unzumutbar sein kann, wenn sich z.B. der benannte Arzt dem Versicherten gegenüber eines erheblichen Fehlver-haltens in der Vergangenheit schuldig gemacht hat (vgl. [X.] aaO), stellt die Angemessenheit der Klausel nicht in Frage; vielmehr ist
die Annahme einer Obliegenheitsverletzung in einem solchen Einzelfall 49
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wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat -
an den Geboten von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zu messen
und gegebenenfalls zu korri-gieren
(vgl. dazu Senatsurteil vom 6.
Juli 2016

IV ZR 44/15 Rn.
21, zur Veröffentlichung bestimmt).

[X.] Felsch [X.]

Dr. [X.]

Dr. Bußmann
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.01.2013 -
7 O 167/12 -

KG Berlin, Entscheidung vom 04.07.2014 -
6 U 30/13 -