Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2008, Az. II ZR 313/06

[X.] ZR 313/06 vom 17. März 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 41 Nr. 6, 42; GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2 a) [X.] wird nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, wenn das Berufungsgericht in Anwendung des § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung trifft, ohne darüber zu befinden, ob das [X.] einen Ablehnungsantrag - unter Mitwirkung der abgelehnten [X.] - zu Recht als unzulässig verwor-fen hat; vielmehr ist im Zivilprozess in dieser Lage das Berufungsgericht fider gesetzliche [X.]fi. b) Eine Rechtsmittelrichterin ist nicht deshalb entsprechend § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des [X.]amtes ausgeschlossen, weil ihr Ehegatte an der angefochtenen Entscheidung des [X.] mitgewirkt hat. Ebenso we-nig ist dieser Umstand allein geeignet, die Ablehnung der [X.]in gemäß § 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen (vgl. [X.].Beschl. v. 20. Oktober 2003 - [X.], [X.], 163 f.). [X.], Beschluss vom 17. März 2008 - [X.]/06 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 17. März 2008 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Goette und die [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 12. Juli 2006 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der [X.]at die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Die Verfahrensrügen hat der [X.]at geprüft und für nicht durchgrei-fend erachtet. Die Klägerin ist durch das angefochtene Urteil auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt. Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht deshalb vor, weil das Berufungsgericht in Anwendung des § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung getroffen hat, ohne darüber zu befinden, ob das [X.] die in der letz-ten mündlichen Verhandlung gestellten Ablehnungsanträge zu Recht unter Mitwirkung der abgelehnten [X.] als unzulässig verworfen hat. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines in der 1. Instanz unterlaufenen Verfahrensfehlers - hierzu zählt auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts (vgl. [X.]/[X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. § 538 Rdn. 14; - 3 - Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 538 Rdn. 11) - eine [X.] grundsätzlich nur dann zu, wenn auf Grund des Verfahrens-mangels außerdem eine umfangreiche und aufwändige Beweis-aufnahme notwendig ist. Soweit einzelnen Äußerungen im Schrift-tum (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 538 Rdn. 15 für den Fall der fehlerhaften Bescheidung eines Ablehnungsantrags in den [X.]) zu entnehmen sein sollte, dass eine fehlerhafte erst-instanzliche Entscheidung über eine Befangenheitsablehnung das Berufungsgericht - entgegen dem klaren Wortlaut und dem Sinn des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO - stets zur Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs verpflichtet, folgt der [X.]at dem nicht. Denn die in § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ge-troffene Entscheidung des Gesetzgebers, wonach das Berufungs-gericht auch in einem derartigen Fall grundsätzlich selbst in der Sache zu entscheiden hat, wird durch die - in den von der Klägerin herangezogenen, das Strafverfahren betreffenden Entscheidun-gen nicht zutreffende - Erwägung gerechtfertigt, dass den Parteien im Zivilprozess mit dem Berufungsverfahren eine zweite [X.] eröffnet ist. Ein in der ersten Instanz unterlaufener Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ZPO zwingt allerdings - un-geachtet der weiteren in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genannten Voraussetzungen - dann zur Zurückverweisung, wenn das erstin-stanzliche Verfahren überhaupt keine Grundlage für das Beru-fungsverfahren darstellen kann. Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall und wird von der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht gel-tend gemacht. Abgesehen davon hat das [X.] die Ablehnungsanträge ohne Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu Recht als un-- 4 - zulässig verworfen. Denn die in der letzten mündlichen Verhand-lung vor dem [X.] gestellten Ablehnungsanträge sind [X.] deshalb als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen, weil sie erneut auf einen Sachverhalt gestützt wurden, über den bereits - rechtskräftig - entschieden worden war, dass er die Befangenheit der abgelehnten [X.] nicht begründete. Ebenso wenig ist die Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde [X.], das Berufungsgericht sei wegen der Mitwirkung der Rich-terin am [X.] S.

nicht vorschriftsmä-ßig besetzt gewesen. Die [X.]in war wegen der Beteiligung ih-res Ehemanns an der angefochtenen Entscheidung des [X.] weder gemäß § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des [X.]amtes ausgeschlossen noch war dieser Umstand allein geeignet, die Ablehnung der [X.]in gemäß § 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen ([X.].Beschl. v. 20. Oktober 2003 - [X.], [X.], 163 f.). Abgesehen davon wäre der letztgenannte Verfah-rensfehler auch nach §§ 43, 295 ZPO geheilt; denn die Klägerin hat in Kenntnis dieses - nach ihrer nunmehrigen Auffassung die Befangenheit der [X.]in S.

begründenden - Sachverhalts Anträge gestellt und hat sich in die weitere Verhand-lung vor dem Berufungsgericht eingelassen ([X.] 165, 223, 226 f.; [X.]/[X.] aaO vor § 41 Rdn. 2; § 43 Rdn. 1; [X.]/ [X.], ZPO 28. Aufl. § 43 Rdn. 1). Das Berufungsurteil ist auch materiellrechtlich richtig. [X.] hat das Berufungsgericht den Abschluss des konkreten mit der Klägerin geschlossenen Mietvertrags revisionsrechtlich [X.] als wesentliche Veränderung des gemeinschaftlichen [X.] - standes [X.] von § 745 Abs. 3 Satz 1 BGB beurteilt, die der Zu-stimmung aller Miteigentümer bedurft hätte. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO). Streitwert: 2.500.000,00 • Goette Strohn [X.] Reichart Drescher
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.06.2004 - 29 O 12083/94 - [X.], Entscheidung vom 12.07.2006 - 15 U 4749/04 -