Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2007, Az. II ZR 330/05

[X.][X.] Verkündet am: vormals: [X.]/03 26. Februar 2007 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat im schriftlichen Verfahren am 26. Februar 2007 durch [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] beschlossen: Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass ihr Antrag, die [X.] mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klageforderung zur Insolvenztabelle festgestellt wird, nicht sachdienlich ist. Gründe: 1. Nachdem die Klägerin die Klageforderung zur Insolvenztabelle ange-meldet und der Beklagte - bzw. ein anderer Insolvenzgläubiger - weder in dem Prüfungstermin noch innerhalb eines schriftlichen Verfahrens einen [X.] gegen die Forderung erhoben hat, wirkt die Eintragung in die Tabelle für die als festgestellt geltende Forderung gemäß § 178 Abs. 1, 3, § 313 Abs. 1 Satz 1 [X.] wie ein rechtskräftiges Urteil. Die Klage, die denselben Streitge-genstand betrifft, ist damit unzulässig geworden (ne bis in idem; [X.], 287, 288 f.; 157, 47, 50). 1 Tatsachen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Klägerin den Titel erschlichen hat und sich deshalb nach [X.] und Glauben auf die Rechtskraft nicht berufen kann (vgl. [X.], 380, 383 ff.; 103, 44, 46 f.; 112, 54, 57; [X.], Urt. v. 24. Juni 1993 - [X.], NJW 1993, 3204, 3205; v. 11. Dezem-ber 1995 - II ZR 220/94, [X.], 227, 228; v. 8. Februar 1996 - [X.], 2 - 3 - NJW-RR 1996, 826, 827), sind von dem Beklagten auch nicht ansatzweise [X.] worden. 3 Die Revision würde daher in der gegenwärtigen Prozesslage zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage als unzulässig führen. Der Klägerin ist deshalb gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gelegenheit zu geben, ihren Antrag der neuen [X.] anzupassen. 2. Im Übrigen weist der [X.] zur näheren Erläuterung seiner [X.] darauf hin, dass gegen die Auffassung des Berufungsge-richts, ein Anspruch der Klägerin gegen den Insolvenzschuldner [X.]aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB bestehe nicht, es fehle an einem [X.]everhältnis, weil die Abtretungsvereinbarung vom 9. September 1997 [X.] Vertretungsmacht des Insolvenzschuldners unwirksam sei, durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen. Die gesellschaftsvertragliche Vertretungsrege-lung ist vielmehr dahin auszulegen, dass der Insolvenzschuldner nach dem Tod seines [X.] Alleinvertretungsmacht hatte und die Abtretung [X.] wirksam ist mit der Folge, dass die Revision in der Sache keinen Erfolg [X.] hätte, weil der Klage, wenn auch mit anderer Begründung, hätte [X.] werden müssen. 4 [X.] des verbliebenen Geschäftsführers folgt hier daraus, dass nach der Satzung auch die Möglichkeit bestand, nur einen [X.] zu bestellen. Die Gesellschafter haben nicht festgelegt, dass not-wendigerweise zwei Geschäftsführer tätig sein sollen. Sie haben lediglich eine Regelung getroffen, wer die Gesellschaft zu vertreten hat, wenn zwei [X.] bestellt sind. Das unterscheidet den Fall von dem der Entschei-dung [X.]Z 121, 263, 264 zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem zwei Liqui-datoren bestimmt worden waren und der [X.] angenommen hat, bei Wegfall 5 - 4 - eines der beiden erstarke die [X.] (§ 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) nicht zur Einzelvertretungsmacht. Hier dagegen lässt die Satzungsregelung die Frage, ob zwei Geschäftsführer bestellt sind, offen. 6 Hinzu kommt, dass ausweislich des von dem Beklagten vorgelegten [X.] ursprünglich nur ein Geschäftsführer bestellt war, näm-lich [X.]. Später wurde [X.] abberufen und durch [X.]und den Insolvenzschuldner ersetzt. Nachdem [X.]

gestorben war, hatte die [X.] wieder nur einen Geschäftsführer. Jedenfalls bei dieser Sachlage - Möglichkeit der Bestellung nur eines Geschäftsführers, ursprüngliche Bestellung nur eines Geschäftsführers und Wegfall des später bestellten [X.] - ist davon auszugehen, dass die [X.] Geschäftsführers zur [X.] erstarkt ([X.].Beschl. v. 9. Mai 1960 - [X.], [X.], 902; [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 35 Rdn. 60). 7 - 5 - 3. Die Parteien werden gegebenenfalls gebeten, binnen drei Wochen mitzuteilen, ob sie auch weiterhin mit einer Entscheidung im schriftlichen Ver-fahren einverstanden sind. 8 Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Reichart
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.04.2000 - 9 O 538/99 - [X.], Entscheidung vom 25.04.2002 - 1 U 108/00 -