Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2013, Az. V ZB 173/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 173/12

vom

18. Juli 2013

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 18. Juli 2013 durch die [X.], [X.] Lemke, Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und Dr.
Roth und die Richterin [X.]
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des [X.] vom 19. Juli 2012 wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagten tragen die Kosten des [X.] unter Einschluss der Kosten des Streithelfers der Kläger.

Gründe:
I.
Durch ihnen am 2. April 2012 zugestelltes Urteil des [X.] sind die Beklagten zur Duldung einer Wegenutzung verurteilt worden. Gegen dieses Urteil haben sie am 25. April 2012 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegrün-dungsfrist ist auf ihren Antrag bis zum 4. Juli 2012 verlängert worden. Mit einem am 4. Juli 2012 um 15.05 Uhr bei dem [X.] eingegangenen Tele-fax haben die Beklagten beantragt, die Begründungsfrist wegen Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten bis zum 18. Juli 2012 zu verlängern. Diesen [X.] hat das Gericht am 5. Juli 2012 zurückgewiesen und die Beklagten zu-gleich auf die Versäumung der Begründungsfrist hingewiesen. Am 16. Juli 2012 haben die Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der anwaltlich versicherten Begründung beantragt, ihr Prozessbevollmächtigter habe die [X.] am 4. Juli 2012 fertig stellen wollen, sei dazu aber nicht ge-1
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kommen, weil er wegen Verdachts auf Herzinfarkt in ein Krankenhaus eingelie-fert worden sei und nur noch die Weisung habe erteilen können, einen Fristver-längerungsantrag zu stellen, den sein Vertreter auch gestellt habe.
Das [X.] hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewie-sen und die Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verworfen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Rechtsbe-schwerde, mit welcher sie die Durchführung des Berufungsverfahrens erreichen wollen. Die Kläger beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

II.
Das Berufungsgericht meint, den Beklagten sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu versa-gen, weil sie diese schuldhaft versäumt hätten. Zwar sei der [X.] der Beklagten wegen seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage ge-wesen, die Berufungsbegründung rechtzeitig fertigzustellen. Es sei aber nichts dafür ersichtlich, dass und aus welchen Gründen er oder sein Vertreter nicht in der Lage gewesen wären, den Prozessbevollmächtigten der Kläger um das
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nach der bereits bewilligten ersten Verlängerung erforderliche -
Einverständnis mit einer weiteren Fristverlängerung zu bitten und einen ordnungsgemäßen [X.] auf Fristverlängerung zu stellen. Jedenfalls habe der
Prozessbevollmäch-tigte der Beklagten zumindest den Versuch unternehmen müssen, dieses [X.] zu erlangen.

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III.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Sie ist zwar gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO ohne Zulassung statthaft. Zulässig ist sie aber gemäß § 574 Abs. 2 ZPO nur, wenn die dort bestimmten weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Das ist nicht der Fall. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des [X.] zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Insbesondere hat das Berufungsgericht keine überzogenen Anforderungen gestellt, die den Beklagten den Zugang zu der an sich gegebenen Berufung unzumutbar erschweren (vgl. dazu nur Senat, Beschluss vom 12. April 2010 -
V [X.], NJW-RR 2010, 1096 Rn. 4 mwN).
2. Die Beklagten haben die Berufungsbegründungsfrist versäumt. Sie haben zwar rechtzeitig vor ihrem Ablauf eine weitere Verlängerung beantragt; die Frist wäre auch gewahrt worden, wenn diesem Antrag nachträglich entspro-chen worden wäre ([X.], Beschluss vom 18. März 1982 -
GSZ 1/81, [X.]Z 83, 217, 220). Das Berufungsgericht hat den Antrag aber mit der [X.] Begründung zurückgewiesen, den Beklagten sei bereits eine Fristverlängerung von einem Monat gemäß § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO bewilligt worden und eine weitere Verlängerung der Frist sei nach §
520 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur mit Einwil-ligung der Kläger möglich gewesen, zu der sich der Antrag nicht verhalte. Die Zulässigkeit der Berufung hängt deshalb davon ab, ob den Beklagten Wieder-einsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.
3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Beklagten die form-
und fristgerecht beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist versagt hat, entspricht der 4
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Rechtsprechung des [X.], die weder fortzubilden noch zu [X.] ist. Auch werden die Anforderungen an die Einlegung von Rechtsmitteln nicht überspannt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] muss sich ein Rechtsanwalt auf einen krankheitsbedingten Ausfall durch konkrete [X.] zwar nur vorbereiten, wenn er einen solchen Ausfall vorhersehen kann ([X.], Beschluss vom 18. Oktober 1984 -
III ZB 13/84, [X.], 139, 140; Senat, Beschlüsse vom 23. November 1995 -
V [X.], NJW 1996, 997, 998 und vom 18. September 2008 -
V [X.], [X.], 3571, 3572 Rn. 9). Das war hier nicht der Fall.
b) Ein Rechtsanwalt muss aber, auch wenn er -
wie hier -
unvorhergese-hen erkrankt, das zur Fristwahrung unternehmen, was ihm dann möglich und zumutbar ist ([X.], Beschlüsse vom 11. März 1987 -
VIII ZB 2/87, [X.], 785, 786, vom 6. März 1990 -
VI [X.], [X.], 1026 und vom 8.
Februar 2000 -
XI [X.], juris
Rn.
12; Senat, Beschlüsse vom 18.
Sep-tember 2003 -
V [X.], [X.], 182 und vom 18. September 2008
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V [X.], [X.], 3571, 3572 Rn. 9). Das haben der [X.] der
Beklagten und sein Vertreter versäumt.
aa) Die unvorhergesehene Erkrankung kann den Rechtsanwalt zwar au-ßerstande setzen, noch irgendwelche fristwahrenden Maßnahmen zu ergreifen (vgl. z.B. Senat, Beschluss vom 18. September 2008 -
V [X.], [X.],
3571, 3572 Rn. 12). So lag es hier jedoch nach der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht. Er war in der Lage, die An-weisung zu erteilen, für eine Fristverlängerung zu sorgen, und er hat diese An-weisung auch noch erteilt, bevor er in das Krankenhaus eingeliefert wurde.

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bb) Zu den Maßnahmen, die der mit der Fristverlängerung beauftragte Vertreter dann ergreifen muss, gehört die Feststellung, ob die Fristverlängerung im Ermessen des Gerichts steht oder von der Zustimmung des Gegners ab-hängt,
und im zweiten Fall die Nachfrage bei dem Gegner, ob er die erforderli-che Zustimmung erteilt ([X.], Beschluss vom 7. März 2013 -
I [X.]/12,
NJW-RR 2013, 1011, 1012
Rn. 8). Mit einem Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist darf er sich erst begnügen, wenn eine Nachfrage nicht möglich ist oder wenn sie ergeben hat, dass der Gegner die Zustimmung nicht erteilt oder zu einer Äußerung dazu in absehbarer Zeit vor Ablauf der Frist nicht imstande ist. Dass einer dieser Umstände vorgelegen hat, haben die [X.] weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.
c) Dieser Fehler wäre für die Versäumung der Frist nicht ursächlich ge-worden, wenn die Kläger die Zustimmung zu einer weiteren Fristverlängerung verweigert oder sich hierzu
nicht oder nicht rechtzeitig geäußert hätten. Keiner dieser Fälle ist festgestellt. Entsprechende Feststellungen lassen sich im [X.] auch nicht mehr treffen, weil die Beklagten weder dargelegt noch [X.] gemacht haben, dass einer dieser Fälle vorgelegen hat. Das geht zu ihren Lasten (vgl. [X.], Beschluss vom 7. März 2013 -
I [X.]/12, NJW-RR 2013, 1011, 1012
Rn. 8 aE).

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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO.
Stresemann
Lemke
Schmidt-Räntsch

Roth
Brückner
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.03.2012 -
16 O 98/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.07.2012 -
4 [X.]/12 -

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