Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.12.2010, Az. 5 AZR 95/10

Die klagende [X.] nimmt die Beklagte als Hauptunternehmerin wegen der Leistung von Insolvenzgeld aus übergegangenem Recht nach § 1a [X.] in der vom 1. Januar 1999 bis zum 31. März 2006 geltenden Fassung (im Folgenden: [X.] aF) in Anspruch.

Die Beklagte ist ein Bauunternehmen und führte über eine Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: [X.]), an der sie und die inzwischen mit ihr fusionierte [X.] beteiligt waren, das Bauvorhaben „[X.]“ durch. Die [X.] betraute die HT[X.]L (im Folgenden: HT[X.]L) mit der Ausführung von Beton- und [X.]tahlbetonarbeiten. Die HT[X.]L stellte am 25. Februar 2005 Insolvenzantrag, mit Beschluss des [X.] vom 1. April 2005 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin gewährte 69 Arbeitnehmern der HT[X.]L Insolvenzgeld und meldete mit [X.]chreiben vom 8. April 2005 übergegangene Ansprüche auf Arbeitsentgelt iHv. 250.000,00 Euro zur Tabelle an. Mit [X.]chreiben vom 14. Dezember 2007 machte sie gegenüber der Beklagten einen Anspruch nach § 1a [X.] aF iHv. 201.225,80 Euro geltend.

Mit ihrer am 21. Dezember 2007 als Teilklage über 31.903,84 Euro eingereichten und mit [X.]chriftsatz vom 6. Mai 2008 erweiterten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die 69 Arbeitnehmer der HT[X.]L, denen sie Insolvenzgeld gewährte, seien im Insolvenzgeldzeitraum auf dem Bauvorhaben „[X.]“ beschäftigt gewesen. Deren Ansprüche gegen die Beklagte aus § 1a [X.] aF seien nach § 187 [X.]GB III auf sie übergegangen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Haftung nach § 1a [X.] aF gehe nicht auf die [X.] über. Das ergebe sich aus dem [X.]chutzzweck der Vorschrift und aus ihren Grundrechten. Zudem hat sie sich auf den Verfall der Ansprüche berufen.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Das [X.] hat die Klageabweisung im Wesentlichen damit begründet, die 69 Arbeitnehmer der [X.], denen die Klägerin Insolvenzgeld gewährte, hätten zwar - folge man der [X.]eweiswürdigung des Arbeitsgerichts - gegen die [X.]eklagte Ansprüche nach § 1a [X.] aF, weil es nicht darauf ankomme, ob der Mindestlohn wegen „Leistungsunwilligkeit“ oder „Leistungsunfähigkeit“ nicht gezahlt werde. Diese Ansprüche seien aber nicht nach § 187 Satz 1 SG[X.] [X.] auf die Klägerin übergegangen. Das ergebe eine verfassungskonforme Auslegung der Norm. Den Gesetzesmaterialien seien keine Hinweise dafür zu entnehmen, der Gesetzgeber habe den Fall der Insolvenz des [X.] bedacht bzw. die wirtschaftliche Entlastung der [X.] als Zielsetzung erwogen. Sinn und Zweck der Regelung sprächen dafür, das Insolvenzrisiko des [X.] dem [X.] nur im Falle seiner Inanspruchnahme durch die beim Nachunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer aufzuerlegen, nicht aber bei einer Inanspruchnahme durch die [X.] aus übergegangenem Recht. Anderenfalls eröffne sich der [X.] eine Möglichkeit zur Refinanzierung des [X.], die mit einer zusätzlichen [X.]elastung des ([X.]au-)[X.]s verbunden wäre. Für eine Ungleichbehandlung der Unternehmen der [X.]auwirtschaft gegenüber Unternehmen anderer [X.]ranchen, die Nachunternehmen einsetzten, seien im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG keine verfassungsrechtlich hinreichenden sachlichen Gründe erkennbar.

II. Dem folgt der [X.] im Ergebnis.

1. Der Anspruch eines Arbeitnehmers des [X.] gegen den [X.] nach § 1a [X.] aF - sein [X.]estehen auch in der Insolvenz des [X.] zugunsten der Klägerin unterstellt - geht weder unmittelbar nach § 187 Satz 1 SG[X.] [X.] noch iVm. §§ 412, 401 Abs. 1 [X.]G[X.] auf die Klägerin über.

a) Gemäß § 187 Satz 1 SG[X.] [X.] gehen mit dem Antrag auf Insolvenzgeld auf die [X.] über die Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen. Das ist der (Mindest-)Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber (vgl. § 183 Abs. 1 SG[X.] [X.]; [X.] in [X.]. § 183 Rn. 61), nicht aber die Haftung nach § 1a [X.] aF. Letztere begründet keinen Anspruch auf Insolvenzgeld. Soweit die Entscheidungen des [X.]s vom 12. Januar 2005 (- 5 [X.] - zu [X.] 2 b bb (1) und [X.] 2 c [X.] (4) der Gründe, [X.], 149 und - 5 [X.] - zu V 2 b bb (1) und V 2 c [X.] (4) der Gründe, [X.] [X.] § 1a Nr. 7) dahingehend verstanden werden könnten, der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den [X.] aus § 1a [X.] aF gehe nach § 187 Satz 1 SG[X.] [X.] auf die [X.] über, hält der [X.] daran nicht fest.

b) Der Übergang der Haftung nach § 1a [X.] aF vollzieht sich auch nicht aufgrund von §§ 412, 401 Abs. 1 [X.]G[X.]. Nach § 412 [X.]G[X.] findet auf die Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes ua. die Vorschrift des § 401 Abs. 1 [X.]G[X.] entsprechende Anwendung. Danach gehen mit der abgetretenen Forderung die Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten [X.]ürgschaft auf den neuen Gläubiger über.

Die Haftung nach § 1a [X.] aF ist keine iSd. § 401 Abs. 1 [X.]G[X.] bestellte [X.]ürgschaft, sondern eine gesetzlich angeordnete [X.]ürgenhaftung (vgl. [X.] 2. August 2006 - 10 [X.] - Rn. 14, [X.]E 119, 170; [X.] in Thüsing [X.] § 14 Rn. 3). Es ist zwar allgemein anerkannt, dass die Aufzählung in § 401 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht abschließend ist und die analoge Anwendung der Vorschrift auf nicht ausdrücklich genannte Nebenrechte im Gesetzgebungsverfahren als selbstverständlich vorausgesetzt wurde. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift erfasst sie auch andere unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind ([X.] Dezember 2006 - [X.]/04 - ZInsO 2007, 94; 19. März 1998 - [X.] - [X.], 179; ähnlich [X.] 23. Januar 1990 - 3 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 64, 62). Die Haftung nach § 1a [X.] aF ist aber im Verhältnis zum Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber nicht als ein solches Nebenrecht anzusehen (aA, jedoch ohne [X.]egründung, [X.]/Lakies [X.] 2. Aufl. [X.]. 2 zu § 5 [X.] Rn. 14; [X.]/[X.]/Hold [X.] 2. Aufl. § 1a Rn. 25; [X.] [X.] § 14 Rn. 23; Voelzke in [X.]/[X.] SG[X.] [X.] Stand Dezember 2010 § 187 Rn. 27). Zur Durchsetzung des Mindestlohnanspruchs des Arbeitnehmers ist der Übergang der gesetzlich angeordneten [X.]ürgenhaftung nicht erforderlich, denn mit dem Insolvenzgeld ist dem Arbeitnehmer in diesem Umfange die Erfüllung seines Anspruchs gewiss.

Zudem ergibt sich dieses Ergebnis aus den Normzwecken des § 1a [X.] aF. § 401 Abs. 1 [X.]G[X.] bezweckt, dass bei der Übertragung einer Forderung die mit ihr verbundenen rechtlichen Vergünstigungen und Vorteile auch dem neuen Gläubiger erhalten bleiben (MünchKomm[X.]G[X.]/[X.] 5. Aufl. § 401 [X.]G[X.] Rn. 1). [X.]ei der Abtretung der Hauptforderung gehen deshalb auch solche Nebenrechte auf den neuen Gläubiger über, die zwar nicht in § 401 Abs. 1 [X.]G[X.] ausdrücklich genannt sind, aber gleichwohl der Verwirklichung und Sicherung der Hauptforderung dienen ([X.]/[X.] Neubearbeitung 2005 § 401 [X.]G[X.] Rn. 28). Über den Zweck des § 401 Abs. 1 [X.]G[X.] geht die Haftung des [X.]s nach § 1a [X.] aF jedoch hinaus. Sie ist kein bloßes Hilfsrecht zur Durchsetzung des Mindestlohnanspruchs aus dem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Nachunternehmer, sondern verschafft dem Arbeitnehmer einen weiteren Schuldner, den er unmittelbar in Anspruch nehmen kann. Die Haftung nach § 1a [X.] aF dient nicht nur der Sicherung des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Nachunternehmer. Darüber hinaus verfolgt sie präventive Zwecke. Seine Haftung nach § 1a [X.] aF soll den [X.] veranlassen, bei der Vergabe von Aufträgen an Nachunternehmer verstärkt auf deren Zuverlässigkeit zu achten und so dazu beizutragen, dass zwingende Mindestarbeitsbedingungen eingehalten werden ([X.] 20. März 2007 - 1 [X.]vR 1047/05 - zu [X.] 2 [X.] (2) (b) der Gründe, [X.] GG Nr. 9). Außerdem wollte der Gesetzgeber Schwarzarbeit in der [X.]auwirtschaft verhindern, mehr Arbeitsplätze schaffen und [X.] unterbinden, die kleinere und mittlere [X.]etriebe in der Vergangenheit vom Markt gedrängt hatte (vgl. [X.] 20. März 2007 - 1 [X.]vR 1047/05 - zu [X.] 2 [X.] (1) (a) der Gründe, aaO; [X.]T-Drucks. 14/45 S. 17; [X.] 12. Januar 2005 - 5 [X.] - zu [X.] 2 [X.] (1) der Gründe, [X.], 149). Das verbietet es, die Haftung des [X.]s nach § 1a [X.] aF als bloßes Nebenrecht zum Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers gegen den Nachunternehmer anzusehen und schließt die analoge Anwendung des § 401 Abs. 1 [X.]G[X.] aus.

2. Die Verfahrensrüge, das [X.] habe § 139 ZPO verletzt, weil es nicht auf seine Rechtsauffassung zum Übergang des Anspruchs aus § 1a [X.] aF hingewiesen habe und die Klägerin sich bei einem entsprechenden Hinweis die Ansprüche der Arbeitnehmer hätte abtreten lassen, greift nicht durch.

a) Ein Gericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Parteien vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffs hinzuweisen ([X.] 5. November 1986 - 1 [X.]vR 706/85 - [X.]E 74, 1; [X.]VerwG 29. Januar 2010 - 5 [X.] 37.09 - [X.]uchholz 310 § 108 Abs. 2 VWGO Nr. 83; [X.] 31. August 2005 - 5 [X.]/05 - zu [X.] der Gründe mwN, [X.] ArbGG 1979 § 72a Rechtliches Gehör Nr. 7 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 104). Zudem verpflichtet § 139 ZPO den [X.] nicht, auf eine andere [X.]egründung des mit der Klage verfolgten Anspruchs hinzuwirken und ihr so erst den [X.]oden zu bereiten, auf dem sie zum Erfolg geführt werden könnte ([X.] 17. Oktober 1924 - VII 939/23 - [X.]Z 109, 69; vgl. auch [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 139 ZPO Rn. 17 mwN).

b) Im Übrigen hätte sich die Klägerin Ansprüche der Arbeitnehmer aus § 1a [X.] aF nach der Gewährung von Insolvenzgeld nicht mit Erfolg abtreten lassen können. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Haftung des [X.]s nach § 1a [X.] aF entsprechend dem Gesetzeswortlaut auch im Falle der Insolvenz des [X.] besteht oder dem Art. 12 Abs. 1 GG entgegensteht. Das hat das [X.]undesverfassungsgericht ausdrücklich offengelassen ([X.] 20. März 2007 - 1 [X.]vR 1047/05 - zu [X.] 2 b bb (4) (b) der Gründe, [X.] GG Nr. 9) und braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Des Weiteren kann dahingestellt bleiben, ob die Haftungsschuld nach § 1a [X.] aF überhaupt isoliert von der [X.] gegen den Arbeitgeber (Nachunternehmer) abgetreten werden kann (vgl. zur vertraglichen [X.]ürgschaft verneinend [X.]GH 19. September 1991 - [X.] - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]GHZ 115, 177). Denn die Haftung des [X.]s erlischt in der Insolvenz des [X.] jedenfalls mit dem Erreichen des Sicherungszwecks des § 1a [X.] aF. Ebenso wie bei der Zahlung des Mindestlohns durch den Nachunternehmer ist das jedenfalls mit und im Umfang der Zahlung von Insolvenzgeld durch die [X.] und damit der Erfüllung der [X.] der Arbeitnehmer der Fall. Es gibt keinen [X.]altspunkt dafür, das Gesetz habe eine „Doppelsicherung“ der [X.] oder einen Vorrang der Haftung des [X.]s gegenüber der Sozialversicherung gewollt.

aa) Der Zweck der Sicherstellung des Mindestlohns greift in der Insolvenz des [X.] nur insoweit ein, als die betroffenen Arbeitnehmer nicht durch den tatsächlichen [X.]ezug von Insolvenzgeld nach §§ 183 ff. SG[X.] [X.] geschützt sind. Das Insolvenzgeld dient nach seiner Zielsetzung der Absicherung des Arbeitsentgelts des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers (vgl. nur [X.] 15. Dezember 2005 - 8 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.] [X.]G[X.] § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 36 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 4; [X.] in [X.] § 183 Rn. 4) und stellt materiell eine eigenständige Sozialversicherung dar ([X.]SG 13. Mai 2009 - [X.] 4 AS 29/08 R - Rn. 13, [X.] 2010, 348; Voelzke in [X.]/[X.] § 183 Rn. 6a). Das Insolvenzgeld wird nach § 358 SG[X.] [X.] finanziert durch eine von allen insolvenzfähigen Arbeitgebern erhobene Umlage. Dazu hat das [X.]undesverfassungsgericht mehrfach entschieden, dass diese Art der Finanzierung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, weil die Arbeitgeber Verantwortung für die Einhaltung ihrer Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gegenüber ihren regelmäßig vorleistenden Arbeitnehmern tragen und das Insolvenzgeld sie lediglich durch eine versicherungsmäßige Risikenverteilung zwischen den Arbeitgebern belastet (vgl. [X.] 2. Februar 2009 - 1 [X.]vR 2553/08 - Rn. 23 mwN, [X.], 714). Soweit die Arbeitnehmer aus diesen von allen insolvenzfähigen Arbeitgebern aufgebrachten Mitteln Insolvenzgeld erhalten und damit ihr Mindestlohnanspruch erfüllt wird, bedarf es keiner Sicherung ihrer [X.] mehr.

bb) Der präventive Zweck des § 1a [X.] aF, nämlich den [X.] zu veranlassen, bei der Vergabe von Aufträgen an Nachunternehmer auf deren Zuverlässigkeit zu achten, kann einen Vorrang der Haftung des [X.]s gegenüber der Sozialversicherung nicht begründen (im Ergebnis [X.] 10/2010 [X.]. 6; Voelzke jurisPR-SozR 17/2010 [X.]. 4). Die Gesetzesmaterialien geben, worauf das [X.] zutreffend hinweist, keinen [X.]altspunkt dafür, der Gesetzgeber habe mit der Haftung nach § 1a [X.] aF generell oder für den Fall, dass der [X.] einen „unzuverlässigen“ Nachunternehmer beauftragt, die [X.], die durch die Zahlung von Insolvenzgeld wegen der auch die Verwaltungskosten einschließenden Umlagefinanzierung nach § 358 SG[X.] [X.] finanziell nicht belastet wird, oder die Gesamtheit der das Insolvenzgeld finanzierenden Arbeitgeber entlasten wollen. Auch in der Neufassung des [X.] vom 20. April 2009 ([X.]G[X.]l. I S. 799) ist bei der Definition der Ziele des Gesetzes in § 1 [X.] nF davon nicht die Rede.

Zudem haftet ein [X.] des [X.]augewerbes für die Umlage des [X.] zur Insolvenzgeldfinanzierung und trägt damit zu deren Finanzierung bei. Allerdings nur, wenn er nicht ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher werde seine Zahlungspflicht erfüllen, § 359 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] [X.] iVm. § 28e Abs. 3a und 3b SG[X.] [X.]. Auch dies belegt den fehlenden Willen des Gesetzgebers, die Haftung nach § 1a [X.] aF als Finanzierungsquelle für das Insolvenzgeld heranzuziehen und eine Einstandspflicht des [X.]s für eine sozialversicherungsrechtliche Leistung zu begründen.